Sentencia Civil Nº 6/2004, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 486/2003 de 12 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección 1.ª

SENTENCIA NÚMERO 6

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, doce de enero de dos mil cuatro.

La Iltma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.°

486/2003, dimanante del Juicio Ordinario n.° 394/2001 seguido en el Juzgado de Primera Instancia

n° 1 de Lugo sobre competencia desleal; siendo apelantes-apelados los demandantes Helados

Miko SA. y Nestlé España SA., representados por el procurador Sra. Carro Rodríguez y asistidos

del letrado Sr. Bercovitz Rodríguez-Carro, el demandado Almacenes Severino Prado SL. y Isidro , representados por el procurador Sr. Martín-Buitrago Calvet y asistidos del letrado Sr.

Ferreiro Freire y el demandado Asociación Nacional de Distribuciones Helados y Congelados,

representado por el procurador Sr. Martín-Buitrago Calvet y asistido de la letrada Sra. García

Lorenzo y apelado el demandado D. José , representado por el procurador Sr.

Martín-Buitrago Calvet y asistido del letrado Sr. Menor Fernández; actuando como ponente el

Magistrado, Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veinte de enero de dos mil tres, el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por la Procuradora Doña María Teresa Carro Rodríguez en nombre de las entidades mercantiles "Helados Miko SA. y Nestlé SA." contra Almacenes Severino Prado SL., D. Isidro , la Asociación Nacional de Distribuidores de Helados y Congelados y D. José , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones formuladas en la demanda. Sin especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Helados Miko SA. y Nestlé España, SA., por Almacenes Severino Prado SL. y Isidro y por Asociación Nacional de Distribuciones Helados y Congelados, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la LEC. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera. Acordándose en esta instancia admitir la práctica de la prueba documental presentada, señalándose vista, la que tuvo lugar el día siete de enero de dos mil cuatro a las once quince horas, en cuyo acto las partes personadas hicieron las peticiones que constan en autos.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- Nuevamente ocupa a esta Sala el profundo litigio entre Helados Miko y Almacenes Severino Prado. Ya tuvo este órgano judicial ocasión de resolver en pleito anterior una petición similar en la que las partes ocupaban posiciones inversas a las actuales, siendo ahora interpelante quien entonces fue demandado.

La cuestión que se plantea a la Sala es si la actuación de los demandados es constitutiva de actos de competencia desleal, petición que se construye con apoyo en las manifestaciones que se reseñan en la demanda.

Entiende la sentencia de instancia que las citadas expresiones o bien carecen de trascendencia, es decir no alcanzan al mercado, o bien, no esta acreditado que procedan de los demandados.

Contra dicha sentencia se interponen recursos de apelación por ambas partes.

SEGUNDO.- Ante todo, y como primera cuestión por ser presupuesto de la acción entablada basada en la ley 3/1991 de competencia desleal hemos de plantearnos la cuestión del ámbito objetivo, es decir, habrá de comprobarse si el supuesto que se nos presenta reúne el doble requisito que explicita el art. 2 de la citada Ley, esto es, si se realiza en el mercado, y si además tiene fines concurrenciales, en el buen entendido, que la éxegis de esto último nos la da en auténtica interpretación el propio legislador, tanto en la Exposición de Motivos de la Ley, como en el párrafo 2° del artículo que comentamos, cuando se señala la presunción legal de concurrencialidad cuando el acto sea objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

Este artículo ha de ponerse en relación con el art. 3 que describe el ámbito subjetivo y prescribe que "la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal".

En el caso que nos ocupa, el sujeto activo son las mercantiles HELADOS MIKO, SA. y NESTLÉ ESPAÑA, SA. que entienden que se han producido actos de denigración (art. 9 de la Ley) por parte de quien fue su distribuidor en Lugo y Ourense, la Asociación Nacional de Distribuidores constituida en 2001, y el portavoz y letrado de las dos anteriores Sr. José .

Entiende la Sala que se cubren las exigencias objetivas y subjetivas que exige la Ley, pues se trata de personas físicas y jurídicas que actúan en el mercado y sus manifestaciones se refieren a la conducta del demandante en relación con su propia actividad mercantil.

TERCERO.- Cuestión distinta es la aptitud objetiva de sus manifestaciones que según el art. 9 han de ser "aptas" para menoscabar el crédito en el mercado.

El enfrentamiento que ya hemos calificado de profundo, que mantienen las partes constituye un marco que explica de forma lógica la estrategia de descalificación del prestigio de la marca. En efecto, la parte demandada, en general (luego veremos la individualización o eventual imputación de cada uno de los cuatro demandados) respondió al enfrentamiento comercial que surgió entre ellos, creando una Asociación Nacional de Distribuidores, que no tuvo mucho éxito de afiliaciones y que fue instrumentalizada como cauce de la campaña de desprestigio que se inició.

Es significativo que Almacenes Isidro auténtico Promotor y Presidente de la Asociación constituya una Asociación coincidiendo temporalmente con la resolución de su contrato. No puede obviarse que esta misma Audiencia y el Tribunal de defensa de la Competencia en sendas resoluciones han venido a avalar la validez del tal resolución contractual, lo que devalúa la credibilidad "sindical" o "gremial" de la Asociación y por el contrario, alimenta la sospecha de que su auténtica finalidad era presionar a Helados Miko en las negociaciones que intentaban mantener para obtener una sustanciosa indemnización por la resolución, sin importarles que dentro de esa dinámica o táctica de presión se sobrepasaran realizando una campaña de desprestigio de la empresa.

Las manifestaciones realizadas y no acreditadas no son compatibles con el canon de veracidad que se exige a quien difama a otro, y por el contrario son objetivamente idóneas para provocar el menoscabo en el "goodwill", reputación o "buen nombre" de la marca. Se trata de una conducta que no se queda en el ámbito interno de los escasos miembros de la Asociación sino que trasciende a todos los Distribuidores de Helados Miko a nivel nacional e incluso se promueve su publicación en diversos diarios. La única explicación razonable de tal alcance en medios de comunicación pública se encuentra en la conducta de los demandados pues un asunto doméstico entre las partes no se proyecta hacia los medios, si alguna de las partes no filtra, promueve o provoca tal publicación, y los únicos interesados en ello, dentro de su estrategia de presión- desprestigio es la parte demandada.

La publicación de las fuentes de la información con nombre y apellidos, y la cita entrecomillada de sus aseveraciones, sin provocar ninguna rectificación por el aludido comportan el asentimiento de este a lo dicho en su nombre. Se trata, del denominado reportaje "neutral" en el que el medio (en este caso la prensa escrita) es mero cauce de lo dicho por otro que entonces asume la responsabilidad.

CUARTO.- Decir que la empresa esta coaccionando y utilizando técnicas "mafiosas", que el mercado gallego se encuentra desabastecido de la marca, y que la misma va a desaparecer, sin estar en condiciones de demostrarlo, comporta un evidente daño al prestigio o reputación comercial carente de legítima justificación que debe obtener la satisfacción de la tutela judicial, pues como se ha dicho, son actuaciones con trascendencia en el mercado, susceptibles de denigrar y realizadas por personas con implicación en dicho mercado.

Estamos entonces en el supuesto de hecho del art. 9 de la Ley 3/91 en relación con los arts. 2, 3 y 18, 19 y 20 de la misma.

El art. 9 califica jurídicamente de desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones... de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado.

La acción se ejercita por los perjudicados por tal conducta y se dirige contra quien la realiza, promueve o coopera en su realización.

Concurren por tanto los presupuestos objetivos, subjetivos y materiales para su éxito.

Según la propia Asociación demandada ésta se constituye el 10 de Feb de 2001, es decir casi coetáneamente a la resolución contractual realizada, con lo que la práctica ausencia de vínculo contractual comporta una evidente falta de legitimación para liderar un movimiento corporativo de otras empresas de distribución. En este sentido la denominación social de la Asociación en el despacho del entonces abogado de Almacenes Severino Prado SL. es bien significativa.

La publicación el Diario El Progreso de fecha 27 de Abril de 2001 relativa a la creación de la Asociación, el contencioso existente, y la actuación mafiosa de Helados Miko constituye un elemento de convicción inequívoco, de que, resuelto ya el contrato, la parte demandada, seguía en su estrategia de denigración de la marca. No estamos ya en el ámbito interno de las circulares, sino en el externo de un medio de comunicación social dirigido a la opinión pública, y con repercusión en el mercado.

Lo propio ocurre con la publicación en el Diario de Pontevedra de 29 de Abril de 2001 sobre desabastecimiento de helados; "El Periódico de Cataluña" de 4. Mayo 2001, sobre desaparición de Miko; "El Correo Gallego" de 4.Mayo 2001, sobre desapareciendo la marca Miko; "La Provincia de 4.Mayo 2001, con idéntico lema y "Canarias 7" de 4.Mayo 2001, en el mismo sentido.

Resulta obvio que tal orquestamiento informativo concretado en la misma fecha (excepto la del Progreso de 5 días antes) únicamente puede obedecer a la interesada filtración de los que algún beneficio pretendían obtener con tal medio de presión.

QUINTO.- De lo hasta aquí expuesto resulta clara ya la imputación que ha de recaer sobre Almacenes Severino Prado SL. y sobre la Asociación Nacional creada como pantalla para sus reivindicaciones. También la que ha de soportar D. Isidro como persona física, bastando señalar en este sentido., además de la doctrina del levantamiento de velo, el documento por él firmado "a título particular y como Presidente de ANDHECO", en el que viene a asumir su directa participación al tiempo que exculpa al letrado Sr. José .

En cuanto a éste último demandado, si bien hay ciertos indicios de que su actuación fue mas allá del mandato propio de un letrado, atendiendo las manifestaciones en la prensa, domiciliación social de la Asociación en su despacho, y circulares remitidas, se considera que la exoneración realizada desde la Asociación y desde la persona de Isidro aconsejan no incluirlo como condenado en esta sentencia, pues no queda suficientemente desvirtuada la presunción legal que como mandatario le favorece.

SEXTO.- En relación con la cuantificación económica del daño moral a la marca, atendiendo a que la difusión no se produjo en periódicos de alcance nacional, y que tampoco se insistió por la demandante en la valoración de estos perjuicios dejándolos a criterio del Tribunal se entiende que ha de señalarse la suma de 30.000 euros.

SÉPTIMO.- La legitimación de NESTLÉ viene dada porque en las publicaciones de prensa promovidas por los demandados también se hacía referencia a esta marca.

En la presente demanda se articulan acciones contra partes diferentes a quienes lo fueron en el pleito anterior 192/01 de Lugo-3, por lo que no concurre la preclusión de alegaciones que se denunció.

Por otra parte, no existe tampoco defecto legal en el modo de proponer, antes al contrario, la demanda es un modelo de rigor tanto en el fondo como en la forma.

No hay tampoco litispendencia. La presente demanda se articula el 17.Sept.2001, e incluye publicaciones en prensa de Mayo de 2001, que son hechos posteriores a los que existían en el momento de interponer el anterior pleito presentado el 19 de Marzo de 2001. Además la declaración de deslealtad denunciada en aquella y de momento desestimada en 2 instancias es hipotéticamente compatible con la que aquí se trata y estima en esta segunda instancia.

OCTAVO.- De todo lo anterior resulta la consecuencia de la estimación parcial del recurso, y por tanto también de la demanda rectora que había sido completamente desestimada en la instancia.

Como quiera que los recursos de los demandados se limitaban a pedir la condena en costas al actor, y la condena de esta sentencia es incompatible con tal petición, ya no procede entrar a valorar los mismos.

NOVENO.- No procede condena en costas en ninguna de las instancias porque:

a) No hay una estimación total de la demanda.

b) Concurren serias dudas de hecho y derecho que provocan complejidad en el caso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación se revoca la sentencia para estimar parcialmente la demanda y en consecuencia:

1) Se declara que los demandados Almacenes Severino Prado, SL., D. Isidro , y ANDHECO han cometido actos de competencia desleal en perjuicio de HELADOS MIKO, SA. y NESTLÉ ESPAÑA, SA.

2) Se ordena a los demandados que en lo sucesivo se abstengan de difundir informaciones que de cualquier modo o a través de cualquier medio afirmen directa o indirectamente y total o parcialmente que impute a las entidades actora los actos de denigración referidas en el suplico de la demanda.

3) Condenamos solidariamente a los citados a indemnizar a los actores en 30.000 euros.

4) También a comunicar a sus expensas a todos los distribuidores de Helados Miko SA., cuya relación ha de aportarse por Helados Miko, la presente sentencia.

5) También a que se publique encabezamiento y parte dispositiva de esta sentencia en los mismos periódicos citados en la demanda y recogidos como documentos n° 26, 28, 30, 31, 32 y 33.

Se absuelve al co-demandado D. José de las pretensiones deducidas contra el mismo.

No se hace condena en costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha, doy fe.