Sentencia Civil Nº 6/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Rec 58/2003 de 24 de Febrero de 2004

Fundamentos

S E N T E N C I A Nº 6

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veinticuatro de febrero de dos mil cuatro.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 58/03, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de Pamplona/Iruña el 23 de julio de 2003, en autos de juicio Ordinario nº 157/02, (rollo de apelación civil nº 90/03) sobre responsabilidad contractual, procedentes del Juzgado de 1 Instancia nº 1 de Tafalla, siendo recurrente la demandante PROALDOR S.L., representada ante esta Sala por la Procuradora Dña. Elena Zoco Zabala y dirigido por el Letrado D. Patxi López de Tejada, y recurrido el demandado, ESTUDIO INMOBILIARIO M.I., S.L., representado en este recurso por el Procurador D. Jesús De Lama Aguirre y dirigido por el Letrado D. José María Navarrete.

PRIMERO.- La Procuradora Sra. D Susana Laplaza Aysa en nombre y representación de en nombre y representación de la compañía mercantil PROALDOR S.L. en la demanda de juicio de ordinario seguido en el Juzgado de 1 Instancia nº 1 de Tafalla contra ESTUDIO INMOBILIARIO M.I. S.L, estableció en síntesis los siguientes hechos: en fecha 5 diciembre 2.000, ambas partes, demandante y demandada formalizaron escritura de compraventa consistente en un doble negocio jurídico, por un lado su representada adquiría dos fincas urbanas propiedad de la demandada y por otro, la vendedora se obligaba a ejecutar las obras de la urbanización de las parcelas transmitidas, que deberían estar finalizadas necesariamente antes del día 28 febrero 2.001, la urbanización privativa de ambas parcelas y con anterioridad al día 31 marzo 2.001, la urbanización general de la URM17 de Tafalla. Para el caso de incumplimiento de dichas obligaciones se establecía una penalización de 100.000 pts. por cada día de retraso, hasta un máximo de tres meses a contar desde el 15 marzo, si se trata de las obras relativas a la urbanización privativa y desde el 15 abril si se trata de las obras relativas a la urbanización general. A su vez, su representada suscribió otro contrato de compraventa y de ejecución de obra con la empresa Eroski S.Coop., contrato que fue elevado a público el 16 febrero 2.001 y en virtud del cual, esta última adquiría de su representada las dos fincas (sobre una de ellas se había construido ya una nave) y la actora se comprometía a finalizar las obras de ejecución y a entregar el edificio singular para supermercado y aparcamiento en estado de caja bruta antes del día 15 junio 2.001, extremo éste conocido en todo momento por la demandada. Desde la firma del contrato entre su representada y ESTUDIO INMOBILIARIO M.I. S.L. se apreciaron carencias y dificultades que ésta tenía para el cumplimiento de sus obligaciones y llegado el día 28 febrero 2.001 se produce el primer incumplimiento. A pesar del requerimiento hecho por su representada la actitud de la demandada se seguía caracterizando por una completa inactividad y en esta situación se cumplió también el plazo de finalización de las obras de la urbanización general, el 31 marzo 2.001. A pesar de las negociaciones mantenidas entre la demandante y Eroski S.Coop. no se pudo llegar a un acuerdo ya que era imposible para su representada poder cumplir con lo establecido respecto a las obras de urbanización ya que dependía de la actuación de un tercero. Finalmente, Eroski S.Coop. interpuso demanda de juicio ordinario reclamando a la actora la cantidad de 150.000.000 pts, demanda que terminó en un acuerdo transaccional mediante el cual de los 79.000.000 pts que EROSKI S.COOP. debía entregar a su representada se debía restar la cantidad de 58.150.000 pts en concepto de indemnización de daños y perjuicios y gastos por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones por la demandante. Asimismo, PROALDOR S.L. asumía las costas devengadas como consecuencia de la demanda presentada en la cuantía de 4.575.000 pts. Por todo ello procede aplicar la máxima sanción prevista en el contrato firmado por la parte demandante y demandada por el retraso en la finalización de la obra en la urbanización privativa de 100.000 pts diarias con el límite máximo de tres meses que asciende a la cantidad de 9.000.000 pts y lo mismo respecto del retraso en la finalización de las obras de la urbanización general que supondrían otra cantidad idéntica de otros 9.000.000 pts. En cualquier caso, al quedar pendiente de pago por la demandante a favor de la demandada una cantidad de 10.000.000 pts. cabe compensar con lo reclamado en esta demanda, quedando un saldo a favor de la actora de 66.100.000 pts. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a pagar a PROALDOR S.L. la cantidad de sesenta y seis millones cien mil pesetas (66.100.000 pts.) que equivalen a trescientos noventa y siete mil doscientos sesenta y nueve (397.269) euros más los intereses legales de aplicación y las costas del procedimiento, cantidad que resulta de los siguientes conceptos:

Cincuenta y ocho millones cien mil pesetas (58.100.000 pts.) en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de los plazos de entrega de las obras de urbanización (estipulación tercera del contrato de 5 diciembre 2.000).

Dieciocho millones de pts. ( 18.000.000 pts.) en concepto de penalidades diarias por retraso en el cumplimiento de sus obligaciones previstas en el contrato (estipulación tercera del contrato de 5 diciembre 2.002).

Compensación de la cantidad de diez millones de pesetas (10.000.000 pts.) que quedaban pendientes de pago por parte de mi representada en favor de ESTUDIO INMOBILIARIO M.I. S.L.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció el Procurador Sr. D. Alfonso Irujo Amatria en nombre y representación de ESTUDIO INMOBILIARIO M.I. S.L., oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: lo que las partes formalizan es una compraventa de fincas en las condiciones que se pactan, y no como pretende el actor, además, un contrato de ejecución de obras, y ello, porque en la escritura nada se dice de dicho contrato, ni de su objeto, ni mucho menos de su precio. En definitiva, se formaliza una compraventa de suelo en unas condiciones que el día del otorgamiento no existen (falta de urbanización) obligándose su mandante a cumplir parte de la prestación que asume (ejecución de las obras de la urbanización) para más tarde, es decir, se difiere a un plazo el cumplimiento de la obligación de urbanizar y ello, sin perjuicio de la entrega de la posesión de las fincas y de plena eficacia del negocio traslativo. Su representada asumió la ejecución de las obras de urbanización de la URM-17 de Tafalla. Dicha ejecución, conforme al planeamiento vigente, por supuesto conocido por la actora, era complicado ya que esta urbanización se encuentra situada entre la unidad del Sistema General Urbano nº 15 SGU-15 y las vías del tren, por ello resulta obvio que el desarrollo de la URM-17 depende asimismo del desarrollo de la SGU-15 que se encuentra encima de ella y es la que le da el acceso a la carretera. Por lo que a este proceso interesa cabe destacar que el Ayuntamiento de Tafalla se reservó la ejecución de la SGU-15 y del vial en él incluido. En estas condiciones el demandado ejecuta las obras de la urbanización URM-17 hasta donde puede, es decir, a la espera de la actuación municipal para poder conectar sus obras de urbanización a la SGU-15, una vez que el Ayuntamiento de Tafalla proceda a su ejecución. Y tan es así, que el propio Ayuntamiento por resolución de fecha 29 noviembre 2.000 ordenó la paralización de las obras de la urbanización de la URM-17 por lo que afectaba a la galería de pluviales (barranco) hasta el día 30 enero 2.001. Y así se llega al mes de junio 2.001 en el que ante la previsible ejecución de las obras de la nave por PROALDOR y de las obras de la misma nave por Eroski y no habiendo el Ayuntamiento de Tafalla contratado las obras de ejecución del barranco y tampoco el proyecto y obras de SGU-15, es el demandado quien solicita al Ayuntamiento ser él quien ejecute las obras de la SGU-15 a fín de poder acabar la urbanización de ambas unidades, aceptando dicho Ayuntamiento en acuerdo de fecha 19 junio 2.001. En este acuerdo consta de manera expresa que el citado proyecto se entrega a su mandante justo el día anterior, es decir, el 18 junio 2.001. No ha existido por consiguiente falta de cumplimiento o negligencia por parte de su representada sino causas ajenas a su voluntad que impiden y retrasan la ejecución de las obras de la URM-17 y por ello, la posibilidad de dotar a la unidad de las infraestructuras y accesos necesarios y por ende, la apertura al público del supermercado. Por otro lado y en relación al contrato suscrito entre la parte actora y la empresa Eroski, sostiene el demandante que se vio obligado a asumir los daños y perjuicios causados por la no apertura del supermercado al público el día 15 junio 2.001, es decir que el incumplimiento de Proaldor tiene su causa exclusivamente en el retraso en la finalización de las obras de urbanización por parte de su representada y ello es totalmente falso ya que PROALDOR se obligaba con Eroski a las obras de edificación de la nave (caja bruta) y las de urbanización mientras que Eroski se obligaba a realizar las obras interiores de la nave y a obtener las licencias necesarias, incluida la de dichas obras, la de actividad y la de apertura del supermercado. Sería muy sencillo de probar que en fecha 15 junio 2.001, PROALDOR había finalizado las obras de la nave y sólo faltaban las de la urbanización, pero la realidad es que éste finaliza las obras el día 15 noviembre como consta expresamente en el certificado final de obra. Pues bien, analizando la demanda de Eroski a PROALDOR queda patente que el objeto principal de discrepancia entre ambos era la terminación del edificio y la recepción del mismo por Eroski y a esto hay que decir que el obligado a hacer la obra de la nave caja bruta la acaba el 15 noviembre 2.001 y el obligado a hacer las obras de adecuación de la nave (Eroski), las ejecuta sin licencia y las acaba el 30 noviembre 2.001. Con todo lo anterior resulta ciertamente difícil entender el por qué PROALDOR renuncia a defenderse de Eroski y asume el pago de indemnizaciones cuando ha cumplido y cuando la otra parte estaba y sigue estando en claro incumplimiento de las suyas. Piensa esta parte que todos los requerimientos hechos a su mandante y las imputaciones de retraso culpable en la ejecución de obras de la urbanización y la presente reclamación es un montaje urdido entre ambas empresas. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que se absuelva a mi mandante de los pedimentos de la demanda con estimación de los consignados en la demanda reconvencional que por otrosí se interpone, con expresa condena en costas de la demanda al actor".

A continuación se formula reconvención ya que como el actor reconoce expresamente en su escrito de demanda y consta en la propia escritura de compraventa es deudor del demandante por haberlo retenido del precio de la compraventa de 10.000.000 pts. Dicha deuda es líquida, vencida y exigible, por lo que procede reclamar su pago. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que se condene a PROALDOR S.L. a pagar a mi mandante la cantidad de 60.101,21 euros más los intereses legales así como las costas de la presente demanda reconvencional".

TERCERO.- La Procuradora Sra. D Susana Laplaza Aisa en la representación que ostenta contestó y se opuso a la reconvención, dentro de plazo manifestando que en la estipulación tercera del contrato suscrito entre las partes se señala que en el supuesto en que proceda la penalización impuesta de cien mil pts. diarias, la penalización que corresponda dependiendo de los días de retraso se descontaría de los 10.000.000 pts que su representada retuvo del precio del contrato. Por tanto, al proceder una penalización por una cuantía de 18.000.000 pts, la misma ha de descontarse de los 10.000.000 pts. del precio retenidos provisionalmente por su representada. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando "se dicte sentencia desestimando la demanda reconvencional y estimatoria de la demanda principal seguido el procedimiento por sus trámites procesales oportunos, declarando que se condene a la demandada a pagar a PROALDOR S.L. la cantidad de sesenta y seis millones cien mil pesetas (66.100.000 pts.) que equivalen a trescientos noventa y siete mil doscientos sesenta y nueve euros (397.269 euros), más los intereses legales de aplicación y las costas del procedimiento."

CUARTO.- Por el Juzgado de 1 Instancia se dictó resolución en fecha 7 enero 2.003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMPAÑÍA MERCANTIL PROALDOR S.L., representada por la Procuradora D SUSANA LAPLAZA AYSA, contra ESTUDIO INMOBILIARIO M.I. S.L., representada por el Procurador D. ALFONSO IRUJO AMATRIA, condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 19.050.000 pesetas. Esto es, 114.492, 81 euros (ciento catorce mil cuatrocientos noventa y dos euros con ochenta y un céntimos), intereses según Fundamento de Derecho Sexto, sin expresa condena en costas, desestimando íntegramente la demanda reconvencional planteada absuelvo a la actora de los pedimentos contenidos en su contra, con condena en las costas de la demanda reconvencional a la entidad demandada reconviniente.

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 5 de julio de 2.003, cuya parte dispositiva dice textualmente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE, los recursos interpuestos: A) Por Estudio Inmobiliario M.I. S.L.", y B) "PROALDOR S.L.". frente a la sentencia de fecha 7 de enero de 2003, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de Tafalla, en autos de Juicio Ordinario núm. 157/02, DEBEMOS REVOCAR la sentencia recurrida, y en su lugar ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora DÑA. SUSANA LAPLAZA AYSA, en nombre y representación de la entidad mercantil PROALDOR, S.L., frente a la también entidad mercantil ESTUDIO INMOBILIARIO M.I., S.L., representada por el Procurador D. ALFONSO IRUJO AMATRIA, cuya reconvención es íntegramente estimada. DEBEMOS CONDENAR: A.- A la entidad mercantil "ESTUDIO INMOBILIARIO M.I., S.L.", a que abone a la compañía mercantil "PROALDOR, S.L." la cantidad de 108.182,2 euros, por aplicación de la cláusula penal estipulada en la estipulación 3 del contrato de fecha 5 de diciembre de 2000. Aplicándose a la expresada suma de principal, el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a partir de la fecha de esta sentencia. B.- A la entidad mercantil PROALDOR S.L., a que abone a la sociedad "ESTUDIO INMOBILIARIO M.I., S.L." la cantidad de 60.101,21 euros, en concepto de principal, más los intereses legales de la expresada cantidad, desde el 28 de junio de 2002, hasta la fecha de la presente sentencia, con aplicación a la cantidad integra resultante de lo prevenido en el artículo 576 ya citado de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ABSOLVIENDO a ESTUDIO INMOBILIARIO M.I., S.L., de las restantes pretensiones deducidas en la demanda, que no han quedado expresamente acogidas. Cada parte soportará a su iniciativa las costas causadas en primera instancia, siendo las comunes por mitad, excepción hecha de las vinculadas a la reconvención, que serán en su integridad a cargo de la parte demandante/ reconvenida "PROALDOR S.L.". Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación."

SEXTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 477/2.2º y 3º L.E.C, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción de las Leyes 7 y 490 de la Ley 1/1973 de 1 marzo por la que se aprueba la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra y de la doctrina jurisprudencial del T.S.J. de Navarra en torno a los mismos.

Segundo: Por infracción de la Ley 493 del Fuero Nuevo de Navarra y de la doctrina jurisprudencial en torno a la misma.

Tercero: Por infracción de la Ley 593 del Fuero Nuevo y de la doctrina jurisprudencial en torno a la misma.

Cuarto: Por infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de compensación judicial.

SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala, ésta en fecha 18 diciembre 2.003 dictó resolución declarándose competente para conocer del recurso de casación interpuesto, admitiendo los cuatro motivos formulados en el mismo y acordando dar traslado de dicho recurso a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formalizara por escrito la impugnación, lo que efectivamente hizo mediante escrito de fecha 20 enero 2.004 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- El día diecisiete de febrero de dos mil cuatro, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

PRIMERO.- El 5 de diciembre de 2000, la sociedad demandante PROALDOR SL, formalizó la compraventa de dos parcelas urbanas (P5 y P6), en el término municipal de Tafalla, obligándose también la vendedora y demandada ESTUDIO INMOBILIARIO SL a ejecutar las obras de urbanización de las referidas parcelas, comprometiéndose a finalizar las obras de urbanización privada antes del 28 de febrero de 2001, y la urbanización general antes del 31 de marzo de 2001.

Pactándose igualmente en la estipulación tercera del referido contrato una cláusula penal del siguiente tenor literal: "Será de cuenta y cargo de la vendedora la ejecución de las obras de la urbanización de las parcelas transmitidas, y será así mismo de su cargo y responsabilidad la tramitación urbanística o administrativa que fuese legalmente necesaria, el pago de honorarios, tasas, tributos o gravámenes que se devengasen o fuesen exigibles, así como de las contraprestaciones o compensaciones de carácter urbanístico o de cualquier otro tipo que pudieran ser exigidas para la urbanización de las parcelas transmitidas. La vendedora se compromete a finalizar las obras de urbanización de las parcelas transmitidas en las siguientes fechas: a). La urbanización privativa de las parcelas descritas en el expositivo primero de esta escritura, antes del dia 28 de febrero de 2.001. b), La urbanización general de la URM17 de Tafalla, con anterioridad al día 31 de marzo de 2.001. La acreditación de la finalización se hará mediante el certificado de final de obra expedido por los Arquitectos directores Sres. Hnos. Luis María y los Aparejadores Sr. Alonso y Francisco , debidamente visados por sus respectivos Colegios Oficiales. La urbanización deberá estar recepcionada provisionalmente por el Ayuntamiento de Tafalla dentro del año 2.001. El retraso de la finalización de las obras de urbanización de la Unidad URM-17, llevará aparejada una penalidad de CIEN MIL PESETAS DIARIAS por cada día de retraso, hasta un máximo de tres meses, a contar desde el día 15 de marzo , si se trata de las obras a que se refiere el apartado a), y desde el 15 de abril, si se trata de las obras a que se refiere el apartado b). Transcurrido dicho plazo (30 de junio de 2.001) se tendrá por incumplida la obligación de la parte vendedora, pudiendo la compradora optar por la resolución de la compraventa, en cuyo caso, tendrá derecho, además de a la devolución del precio entregado incrementada con el interés legal del dinero mas dos puntos, a una penalidad de diez millones de pesetas. En su caso, si las obras se retrasasen en su finalización de los plazos finados de 28 de febrero y 31 de marzo, pero terminasen antes del 30 de junio, la penalización impuesta de CIEN MIL PESETAS diarias de descontará de los DIEZ MILLONES DE PESETAS de pago y por los dias transcurridos entre dichas dos fechas. "

La demandante aporta como documento 3 de la demanda, escritura publica de 16 de febrero de 2001, por las que venden a su vez las parcelas antedichas a EROSKI S.COOP. comprometiéndose PROALDOR a finalizar las obras de urbanización privada antes del 15 de abril de 2001, y la urbanización general antes de 15 de junio de 2001, fijándose igualmente la fecha de 15 de junio para el cumplimiento de la obligación de entregar un edificio para supermercado y su aparcamiento en estado de "caja bruta". Pero tras alegar que debido al incumplimiento previo del contrato de 5.12.00 por ESTUDIO INMOBILIARIO, PROALDOR no pudo cumplir a su vez su contrato con EROSKI, se aporta igualmente como documento 10 de la demanda una transacción judicial entre EROSKI y PROALDOR, en la que PROALDOR acuerda abonar a EROSKI una indemnización de 53.575.000 Pts, por los daños sufridos por el retraso en el cumplimiento del contrato referido entre ambos de 16.02.01, así como el abono de los gastos judiciales derivados de la citada transacción judicial que se estiman en 4.575.000 Ptas.

Se reclaman en consecuencia en el presente procedimiento por PROALDOR frente a Estudio inmobiliario, por el retraso en el cumplimiento de su obligación de entregar la parcela urbanizada, la cantidad de 18.000.000 de Ptas. en virtud de la penalización pactada en el contrato de 5.12.00; y 58.100.000 Pts en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de entrega temporánea de las parcelas urbanizadas; solicitándose la compensación de los 10.000.000 de Ptas. que la demandante tenia aun pendientes de abono a la demandada.

La sentencia de primera instancia valora los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de ESTUDIO INMOBILIARIO en 29.050.000 Ptas., compensando la cantidad de 10.000.000 Ptas., y afirma que la cláusula penal estaba establecida exclusivamente para el supuesto de resolución del contrato, y no es de aplicación por haber aceptado la demandante el cumplimiento tardío. Recurrida la sentencia en apelación la Audiencia la revocó, y tras afirmar que la obra quedó recepcionada provisionalmente dentro del año 2001, a que se refería la estipulación 3, párrafo 4, del contrato de 5.12.00, afirma que no quedan acreditados daños y perjuicio por incumplimiento, y condena a la demandada al abono de 108.182,2 Euros por aplicación de la cláusula penal referida en la estipulación 3 del contrato de 5.12.000; estimando también que no se dan los requisitos legales para compensar la cantidad e 10.000.000 pts que PROALDOR debe a estudio inmobiliario, por lo que condena igualmente a la demandada a abonar dicha cantidad reconvenida a la demandante. Y frente a dicha sentencia se interpone por la representación procesal de PROALDOR SL, el presente recurso de casación.

SEGUNDO.- El motivo primero de casación, formulado al amparo del Art. 477.2.2º LEC, por infracción de las leyes 490 y 7 FNN, argumenta que la trascripción literal de la estipulación tercera del contrato de 5 de diciembre de 2000, pone de manifiesto que la interpretación de la Audiencia no es razonable y carece de lógica, y según el recurrente ha de ser criterio prioritario para interpretar los contratos la voluntad declarada, que es clara y tajante en fijar que el 30 de junio de 2001 se tendrá por incumplida la obligación del demandante, y las obras de urbanización pactadas debían estar terminadas antes de esa fecha, corriendo del cargo del vendedor el compromiso de realizar las gestiones urbanísticas y administrativas; y termina el recurrente alegando en este mismo motivo que la referencia a la recepción provisional de las obras por el ayuntamiento en el año 2001, no está vinculada al cumplimiento del contrato, pues la finalización solo se acredita por el certificado final de obra, que es de 14 de enero de 2002 (documento 12 acompañado al escrito de demanda).

Sin embargo según establece reiteradamente jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 21.07.03, 27.06.02, 37.04.00, 22.06.99), y de esta Sala (SS 22.12.01, 18.12.01, 22.04.00 y 28.11.97), la interpretación y calificación de los contratos corresponde al Tribunal de Instancia, y ha de ser respetada en casación si no se muestra ilógica, contradictoria o desproporcionada con los hechos declarados probados. En el presente caso, la interpretación efectuada por la Audiencia de la cláusula tercera del citado contrato de 5 de diciembre de 2000, no se muestra como ilógica y contradictoria, de modo evidente e incontestable.

En efecto, no es incoherente considerar que el plazo de 30 de junio fijado en la estipulación tercera se refiere específicamente a la posibilidad de ejercicio por PROALDOR de la opción resolutoria del contrato, pero en esa misma cláusula tercera, como subraya la Sala de instancia, hay una referencia expresa a la obligación de recepcionar provisionalmente la urbanización por el Ayuntamiento de Tudela en el año 2001.

Tal interpretación se puede apoyar también en que la cláusula penal se pacta como garantía del cumplimiento de la obligación de urbanizar de los vendedores en 10.000 Ptas. diarias, "hasta un máximo de tres meses", luego puede deducirse que se ha pactado la limitación de la cuantía total de la garantía (se ha fijado un máximo de responsabilidad). En coherencia con la doctrina jurisprudencial reiterada que establece la interpretación restrictiva de las penas civiles (SSTS 10.06.69,8.02.93; SSTSJ Navarra 9.03.93 8.03.00) por tratarse en definitiva la cláusula penal pactada de una sanción, que excepciona el régimen general de las obligaciones SSTS 12.12.96, 29.11.97, 28.12.98). Por otra parte la complejidad de las obras a realizar por los vendedores, y la pluralidad de términos concedidos para la realización de la urbanización privada y de la general, y para el computo de la cláusula penal, hace que todo ello sea difícilmente encuadrable en un plazo general y único de entrega y cumplimiento.

Finalmente la interpretación de la Audiencia tampoco se muestra incoherente puesto que la cosa comprada no existía en el momento de la venta, y lo que se compró en realidad fueron dos parcelas a urbanizar por el vendedor. Si bien no podemos hablar de un contrato de obra sino de compraventa por ser el objeto cierto y determinado (SSTS 16.09.85, 29.07.99, 12.12.99), es lo cierto debe calificarse de compraventa de cosa futura, en la modalidad emptio rei speratae, en la que desde el derecho romano se admite que el comprador asume un cierto riesgo de génesis tardía o defectuosa de la cosa comprada (SSTS 13.06.73, 16.11.79). Máxime en el presente caso en que se ha acreditado que los retrasos habidos no se han debido a culpa del vendedor, que ha desarrollado la máxima diligencia exigible en el cumplimiento exacto y responsable de los términos del contrato, ya que según la sentencia recurrida "...hizo cuanto estaba de su mano, incluso aportando su propio dinero...", y el retraso se debió a problemas de conexidad de las obras de urbanización pactadas con los sistemas generales, que también según la sentencia recurrida, no se pudieron solucionar hasta que el Ayuntamiento facultó a los demandados para realizar a su costa accesos provisionales, en las condiciones que la propia administración le impuso.

TERCERO.- El motivo segundo de casación, formulado al amparo del Art. 477.2.2º LEC, por infracción de la ley 493 FNN, afirma que la culpa de ESTUDIO INMOBILIARIO se deriva de haber firmado un contrato que debió prever que no podría cumplir puesto que las obras estaban suspendidas desde el 29.11.2000, seis días antes de firmar el contrato con PROALDOR; afirmando el recurrente en este motivo que la pertinencia de la indemnización se deriva de haberse acreditado unos daños objetivos, ya que PROALDOR no pudo cumplir el contrato que le ligaba con EROSKI, y se vio obligado a transigir judicialmente indemnizando a la citada firma en 58.100.000 ptas.

Sin embargo es obvio que el efecto ordinario del retraso es la mora, y en el presente caso, como se ha dicho, ya se han previsto en el contrato referido entre ESTUDIO INMOBILIARIO y PROALDOR, como efecto característico del retraso una cláusula penal y una opción resolutoria, que la mercantil demandante no ha ejercitado, sin que al retraso simple de una prestación que continua siendo útil al comprador pueda considerarse un incumplimiento en sentido estricto, sino cumplimiento defectuoso por tardío.

Si es cierto que el retraso pudo preverse por el vendedor en el momento de la firma del contrato de 5 de diciembre de 2000, también el comprador pudo y debió prever racionalmente dicho retraso, pues en el momento de la firma del contrato las obras de urbanización estaban cautelarmente suspendidas por el Ayuntamiento, previsión que además se manifiesta en la cláusula penal y opción resolutoria incorporadas al contrato, que favorecían al comprador.

En cuanto a la transacción habida entre PROALDOR y EROSKI, es cuestión ajena al demandando, y los pretendidos daños que el retraso en la urbanización ha causado a PROALDOR, la sentencia de la Audiencia razona detalladamente con referencia a la prueba practicada, que los incumplimientos de PROALDOR respecto de EROSKI, en la habilitación del edificio de supermercado y aparcamiento, son ajenos al alegado retraso en la finalización de la urbanización y obedecen a sus propias causas, sin que se consideren acreditados daños directos por dicho retraso; apreciaciones que en su caso debieron impugnarse por el cauce del oportuno motivo de infracción procesal. Sin que se deba convertir la casación en una tercera instancia, en orden a la valoración de unos alegados daños que la sentencia de instancia no considera probados.

CUARTO.- El motivo tercero de casación, formulado al amparo del Art. 477.2.2º LEC por infracción de la ley 518 FNN, argumenta sobre la compatibilidad entre la cláusula penal pactada y la indemnización de los perjuicios, pero evidentemente si no se admiten acreditados dichos perjuicios, no tiene sentido el debate que el motivo propone.

QUINTO.- El motivo cuarto de casación, formulado al amparo del Art. 477.2.2º LEC, por infracción de la ley 498 FNN, en relación con los Art. 1195 y 1202 CC, alega la infracción de la normativa legal de la compensación, según la doctrina jurisprudencial que se cita.

Sin embargo tras la alegación en juicio de la compensación, solo se compensan las deudas homogéneas (Art.1196.2 CC) y liquidas (Art. 1196.4 CC), y en el presente caso las deudas no pueden considerarse homogéneas, por cuanto que la reclamación por el demandado de 10.000.000 de Pts se hace por reconvención, lo que presupone un debate procesal autónomo al de la reclamación demandada. Por otra parte la deuda reclamada tampoco es liquida, puesto que la cláusula penal y su alcance es litigioso, y se ha discutido en el proceso si había una única cláusula penal que se refería a todas las obras de urbanización, o si había dos cláusulas penales autónomas, una para cada una de las urbanizaciones de las parcelas vendidas, interpretación esta ultima que acoge la sentencia recurrida. Por ello también ambas obligaciones se distinguen, según la sentencia recurrida, en orden al devengo de intereses, pues estimándose indebida la retención de los 10.000.000 de Ptas, se devengan intereses desde el 28 de junio de 2002, mientras que a la cantidad correspectiva debida por razón de la cláusula penal solo se prevén los intereses del Art. 676 LEC.

Es cierto que la jurisprudencia ha acuñado el termino de compensación judicial para referirse a la facultad de compensar deudas iliquidas cuando dentro del proceso se encuentran los elementos de hecho imprescindibles para poder proceder a la liquidación de las deudas (SSTS 16.11.93, 9.04.94, 27.12.95, 26.03.01), pero tal compensación es facultativa del juzgador, y no debe efectuarse cuando lo que se alega es una compleja relación o situación jurídica (STS 5.07.89, 24.03.94). En el presente caso no se entiende tampoco cual es el interés del recurrente en dicha compensación, pretendiéndose seguramente el ahorro de los intereses derivados de la retención indebida de los 10.000.000 de Pts,. que en todo caso debieran computarse aunque se efectuase una compensación judicial, puesto que el modo de devengo de los intereses no ha sido impugnado en casación.

SEXTO.- Por lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede desestimar los motivos de casación examinados y el recurso que los articulaba. Siendo pues el fallo de esta sentencia desestimatorio del recurso, procede con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas de la presente casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación foral interpuesto por la representación procesal de PROALDOR S.L., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 5 de julio de 2003, rollo 90/03, dimanante de Juicio Ordinario seguido ante Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tafalla, en procedimiento 157/02, con expresa condena al recurrente en las costas del presente Recurso de Casación.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a veinticuatro de febrero de dos mil cuatro.

DILIGENCIA.- Pamplona a veinticcuatro de febrero de dos mil cuatro. La pongo yo la Secretaria de Sala para hacer saber a las partes que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno.