Sentencia Civil Nº 6/2005, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 199/2004 de 20 de Enero de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 6

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 20 de enero de 2005.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 199/2004, derivado del Juicio ordinario nº 304/2001, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante DÑA. Frida , representada por el Procurador D FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI y asistida por el Letrado D JUAN JOSE GARAY JAUREGUI ; parte apelada, el demandado D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora Dª DÑA. ANA ECHARTE VIDAL y asistido por el Letrado D FERNANDO SALVIDE ECHEVERRIA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de enero de 2003, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio ordinario 304/2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que previa estimación de la excepción de cosa juzgada alegada por el representante letrado del demandado, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Frida contra D. Jesus Miguel , absolviendo al demandado de los pedimentos contra él deducidos, condenando en costas a la parte actora.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de cinco días".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y, dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado al demandado D. Jesus Miguel dentro del término de emplazamiento, presentó escrito de oposición al mismo. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala donde se formó el presente rollo de apelación, se designó ponente y se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 20 de enero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, Dña. Frida promovió juicio ordinario contra "sus hermanos Dña. María Consuelo , Dña. Isabel , Dña. Lidia , Dña. Margarita , D. Lorenzo , D. Gaspar y Dña. Blanca , sus sobrinos D. Eugenio y D. Benedicto , señalando como domicilio de los mismos en la CASA000 de Arantza, y contra los hijos y herederos desconocidos de D. Carlos y Dña. Andrea , de los que tiene constancia que todavía viven Dña. Carmen , Dña. María del Pilar , D. Narciso , Dña. Ariadna , D. Luis , Dña. Alejandra y D. Alberto y también contra D. Jesus Miguel , señalándose como domicilio de estos últimos el CASERIO000 del Barrio de Eguzki-aldea de Aranaz, y contra otras personas desconocidas que puedan oponerse a la pretensión de mi representada, citándose a los mismos mediante los correspondientes edictos", interesando se dictase sentencia por la que se declare:

A)- Que Dña. Frida , es titular de la novena parte de la mitad, del panteón sito en el Cementerio de Aranaz, y señalado con el nº NUM000 .

B)- Acordar la extinción de la comunidad de propietarios del panteón nº NUM000 del cementerio de Aranaz, siguiéndose los trámites señalados por la Ley 575 de la compilación de derecho Civil de Navarra.

C)- Con imposición de las costas a los demandados que se opongan.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la demandante, por considerar la concurrencia de cosa juzgada, en su aspecto negativo o excluyente, al estimar como hechos acreditados que "con fecha 19 de julio de 1996 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuatro de los de esta capital, en la que, la demandante, tal y como se expone en su fundamentación jurídica, solicitaba la declaración por parte de ese Juzgado cuyo tenor fuera que la sepultura o panteón núm. NUM000 del Cementerio de Aranaz es propiedad de la CASA000 de la que era titular Dña. Frida . La demanda, dirigida contra D. Jesus Miguel , fue desestimada por no quedar probado que el panteón nº NUM000 estuviera unido a la CASA000 al haber sido adquirido por la Sra. Ariadna quien ninguna relación tenía con la propiedad de dicha casa, no pudiéndose acreditar tampoco que consten certificados que lo adveraran. En definitiva, la Sra. Gaspar no pudo acreditar que la propiedad de dicho panteón como unido a la propiedad de la CASA000 ni por adquisición hereditaria ni por prescripción adquisitiva. La desestimación de dicha pretensión contenida en la resolución judicial anteriormente meditada fue confirmada por la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 7 de abril de 1997".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, alegando, en síntesis, la aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC, "ya que la sentencia recurrida lo aplica sin tener en consideración que la existencia de un procedimiento anterior, en que los litigantes eran algunos los mismos, y se trataba también sobre la propiedad de un mismo panteón, no tenían identidad ni en la causa petendi, ni e personae (porque implicaba a terceros) ni la misma acción"; añadiendo que la resolución recurrida no entró en consideraciones sobre la identidad o no de las acciones y de las peticiones, "ya que si lo hubiera hecho, vería la diferencia existente entre el anterior procedimiento y el ahora recurrido, tanto en acciones como en la causa petendi".

Asimismo, tras la cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, con especial mención de la de fecha de 25 de junio de 1982, conforme a las que para poder apreciar la excepción de cosa juzgada es necesario realizar un juicio comparativo entre la sentencia dictada en el primer procedimiento y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios debe inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, alega la recurrente que en el primero de los dos juicios que nos ocupan se dictó sentencia, confirmada por la Audiencia Provincial, en la que ejercitaba "una acción posesoria", como propietaria de la CASA000 , sobre la totalidad de la titularidad del panteón NUM000 del Cementerio de Aranaz, transcribiendo textualmente el suplico de su primera demanda, del siguiente tenor: "que se declare que la sepultura o panteón nº NUM000 del Cementerio de Aranaz, es propiedad de la CASA001 o CASA000 de la que es titular Dña. Frida , con expresa imposición de las costas a que se opusiere".

Seguidamente, continúa razonando en su recurso la representación procesal de la actora-apelante, se alega que en el primer proceso "se desestimó simple y llanamente la demanda, es decir la pretensión de que el mencionado panteón estaba unido indivisiblemente a una Casa, de la que era propiedad mi representada, y en sus fundamentos de Derecho, rechaza el título por el que se pretendía la propiedad del panteón por parte de la Casa, el de la costumbre y el de la prescripción adquisitiva, es decir la causa petendi, pero bien, también dice textualmente la mencionada sentencia: "consideramos que si bien durante este período de tiempo pudo poseer a título de dueño nunca lo hizo con carácter de "dueño exclusivo", por lo que en todo caso ejercía un dominio en concepto de copropiedad que nunca puede ser compatible con la suscapión que en todo caso exigiría la total pasividad del otro condueño, que no ha existido en el presente caso, ya que ha seguido haciendo uso del panteón para el enterramiento de sus familiares. Por todo ello no ha probado la propiedad del panteón nº NUM000 del Cementerio del Ayuntamiento de Arantza como unido a la propiedad de la CASA001 , ni por adquisición hereditaria ni por prescripción adquisitiva al no cumplirse los requisitos legales...".

Asimismo, continuando con el examen comparativo entre ambos procesos, alega la recurrente que "en aquel procedimiento, la única persona que se opuso a la pretensión de mi mandante sobre la propiedad única y exclusiva de la CASA001 sobre el panteón NUM000 , era D. Jesus Miguel , quién también ha sido parte en este procedimiento (que por cierto tampoco justifica título alguno de propiedad sobre el panteón, salvo el de ser uno de los biznietos de D. Carlos cuyo nombre aparece en la lápida junto al de Dña. Ariadna , de la que era heredero universal el padre de Dña. Frida , y propietario de la CASA001 , y este demandado, al contestar en su día a la demanda instada por mi representada, reconoce expresamente de que "el caso es de que de siempre, en dicha sepultura consta en la lápida de Dña. Ariadna y familia de Carlos , lo que hace presumir, la titularidad de la sepultura por ambas personas y familias".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, desestimatoria del recurso que en su día presentó mi mandante, es clara, ya que determina que mi mandante no es la propietaria absoluta, y en cuanto a la exclusividad de la sepultura por parte de Dña. Ariadna la pone en duda, pero no niega que la mencionada señora era titular de la misma.

En la demanda ahora desestimada por la excepción de Cosa Juzgada, existía otra causa petendi, como era la propiedad de una parte indivisa de la sepultura, no la pretensión anterior de que la misma era propiedad de una Casa en su totalidad, y sin bien aparecen algunas personas que son las mismas, esta vez se demanda a la generalidad de los herederos de D. Gaspar (heredero de Dña. Ariadna ) y a los herederos de D. Carlos (que son los titulares que aparecen en la lápida de la sepultura) entre los que al parecer está D. Jesus Miguel -quién por cierto nunca justifica título alguno de propiedad, ni de cesión de los derechos hereditarios del panteón hecha por su padre, quién en todo caso sería el heredero".

Por todo ello, concluye afirmando que no existen los requisitos inexcusables para que pueda aplicarse la excepción de cosa juzgada, ya que no hay ni identidad de personas, ni de cosas, ni de acciones, ni de causa petendi; a lo que añade que "además hay un tema de indefensión, no solo para mi representada, sino también para cualquiera de los herederos por sustitución de Dña. Ariadna y de D. Carlos , que con la excepción de cosa juzgada, no podrían reivindicar nunca su cuota de participación en la sepultura de sus mayores, y un tercero que no ha presentado título alguno de propiedad, sino que se ha opuesto en el primer procedimiento a que la sepultura fuera de Dña. Frida en exclusividad (aunque expresamente reconoce que es de las dos ramas) como es D. Jesus Miguel se quedase con el dominio absoluto del panteón".

CUARTO.- El recurso así planteado debe ser, por las razones que seguidamente se expondrán, desestimado, entendiendo la Sala que la controversia planteada por la demandante en el proceso que nos ocupa ya fue resuelta en el anterior, alcanzándole los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente.

En este sentido, además de la genérica jurisprudencia que cita la recurrente sobre la necesidad de hacer un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del ulterior proceso, debemos tener presente también otras directrices jurisprudenciales que analizan la necesaria concurrencia de elementos entre uno y otro proceso para poder apreciar la existencia de cosa juzgada.

Así, respecto de la identidad subjetiva, el Tribunal Supremo señala en su sentencia de 26 de mayo de 2004 que "además, que las partes mantengan distinta posición jurídica, así como que en un proceso aparezcan más partes y en otro menos, no lleva forzosamente a la consideración de inexistencia de la excepción perentoria de cosa juzgada"; añadiendo que ésta "puede existir aún cuando en el segundo proceso aparezca alguna persona más que en el primero" (en el mismo sentido sentencias de 5 de mayo de 1981, 14 de noviembre de 1983, y 12 de julio de 2003).

En cuanto a la alegada diversidad de acciones y causa petendi entre uno y otro proceso, cuestión en la que la parte apelante hace especial hincapié, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002, aplicada en el mismo sentido por sentencia de 31 de diciembre de 2002, expone los postulados jurisprudenciales básicos en esta materia en los siguientes términos:

«A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal (SSTS 11-3-1985 [RJ 1985, 1137] y 25-5-1995 [RJ 1995, 4265]). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 3-5-2000 [RJ 2000, 3191]) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-2000 [RJ 2000, 5291] y 24-7-2000 [RJ 2000, 6193]) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27-10-2000 [RJ 2000, 8487] y 15-11-2001 [RJ 2001, 9457]). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27-10-2000 [RJ 2000, 8487]). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió (SSTS 30-7-1996 [RJ 1996, 6413], 3-5-2000 y 27-10-2000).

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28-2-1991 [RJ 1991, 1610] y 30-7-1996), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892). F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3-4-1990 [RJ 1990, 2693], 31-3-1992 [RJ 1992, 2315], 25-5-1995 [RJ 1995, 4265] y 30-7-1996)».

Finalmente, como aplicaciones concretas de la anterior doctrina jurisprudencial, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2003, en la que, habiéndose desestimado por sentencia firme la tercería de dominio formulada por los actores por falta de prueba de sus derechos, estimó en un segundo proceso la existencia de cosa juzgada al pretender los mismos actores que se les declarase copropietarios de la mitad indivisa de la misma finca a que se refería la tercería, citando a estos efectos la sentencia de 30 de julio de 1996 conforme a la cual "no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió"; la sentencia, así mismo del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2004, en la que se confirma la excepción de cosa juzgada apreciada por la Audiencia en un supuesto en el que los actores pretendían el reconocimiento de su dominio sobre una parte de la finca cuando en un primer proceso, seguido entre las mismas partes aunque en diferentes posiciones procesales, recayó sentencia firme estimando el dominio sobre la totalidad de la finca a favor de quien en el segundo proceso actuaba como demandado, sin que fuese estimado como obstáculo alguno el hecho de que en el segundo proceso hubiesen sido demandadas otras personas distintas a las que figuraron en el primer procedimiento.

El mismo criterio sigue la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria en su sentencia de 27 de enero de 2003 en un supuesto parecido al que nos ocupa, y que resuelve en los siguientes términos:

"En el presente pleito se pide que se declare que el único bien que ha quedado al fallecimiento de Agustín es la séptima parte del inmueble sito en la TRAVESIA000 número NUM000. Esto es, la demanda vuelve a plantear la titularidad del causante de la herencia debatida sobre el mismo bien cuya pertenencia o no al causante ya había sido resuelta en el anterior pleito, si bien ahora no pide que se incluya la totalidad del bien sino únicamente una séptima parte del mismo (aunque, como señala la sentencia de instancia, en realidad lo que pretendía en el anterior pleito era también la inclusión únicamente de una séptima parte de las tres casas, como señala expresamente en el Hecho Segundo de aquella demanda -f. 29-), lo que perfectamente pudo ser postulado en el anterior pleito pues lo que no cabe es que semejante pretensión se ejercite en múltiples ocasiones cuando pudo pedirse todo en el primer litigio; así se sostiene por la doctrina y continua jurisprudencia que la cosa juzgada cubre las cuestiones deducidas y las deducibles (Sentencias del Tribunal Supremo 11-3-85 [RJ 1985, 1137], 28-2-91 [RJ 1991, 1610]) de forma que los ahora litigantes pudieron perfectamente solicitar en el anterior pleito la inclusión no de toda la casa de la TRAVESIA000 número NUM000 sino tan solo de una séptima parte -que, conforme se ha expuesto, era una petición que también se desprendía del contenido de la demanda formulada en el primer pleito-. Se ejercita en ambos pleitos, por tanto, idéntica pretensión.

Por último, también existe identidad en la causa de pedir: entonces y ahora alegan los actores que el causante de la herencia era uno de los siete hijos que tuvo Íñigo y que, por ello, primeramente habría que determinar la forma en que los bienes de éste pasaron a sus hijos y sólo posteriormente se podría conocer cuáles pertenecían a su fallecimiento a Agustín , este extremo ya fue resuelto por la sentencia del anterior pleito al indicar que la casa de la TRAVESIA000 número NUM000 fue adquirida por citado causante en virtud de prescripción adquisitiva y no puede ello ser revisado en este pleito pues es la misma discusión y entre las mismas partes, sin que hayan reclamado otros posibles afectados (como serían el resto de herederos de Íñigo o sus causahabientes) que podrían tener la consideración de terceros en relación con lo resuelto en el anterior pleito." (En este mismo sentido, la Sentencia de 22 de abril de 1998 de la Sección 1ª de la AP de Albacete- AC 1998766 ).

QUINTO.- Aplicando la doctrina anterior al caso enjuiciado, procede confirmar la apreciación de la excepción de cosa juzgada efectuada por la juzgadora a quo. Así, desde el punto de vista del relato fáctico en que se fundamenta la demanda, circunscrito a lo alegado en el hecho primero de la misma ("en el Cementerio de Aranaz, existe un panteón, el nº NUM000 , que figura a nombre de Dña. Ariadna y familia de Carlos . Mi representada, en su calidad de hija de D. Gaspar , heredero de Dña. Ariadna , y propietaria de la CASA001 , en todo momento se consideraba propietaria de dicho panteón, en el que están enterrados sus padres. Discrepancias con el también demandado D. Jesus Miguel , nieto de D. Carlos , llevó a mi representada a mantener contra el mismo un pleito, el Menor Cuantía 361/95 del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Pamplona, testimonio del mismo se acompaña como documento nº 1, y relatando la historia que subyace en esta procedimiento, hace que no se amplie la descripción de los hechos en esta demanda, pues sería repetitivo.

Dictada sentencia desestimatoria de la demanda que en su día presento mi representada, la misma fue confirmada en apelación, ambas figuran en el bloque del documento nº 1. En la sentencia dictada en primera instancia, se hace referencia a la existencia de una propiedad del panteón, aunque nunca con carácter de dueño exclusivo. También es ilustrativo lo que el entonces demandado D. Jesus Miguel , manifiesta al contestar a la demanda (sic) "el caso es que desde siempre, en dicha sepultura consta en la lápida Dña. Ariadna y familia de Carlos , lo que hace presumir, la titularidad de la sepultura por ambas personas y familias"), resulta notorio que dicha demanda se apoya en los mismos hechos que ya fueron alegados y sentenciados en el anterior proceso seguido entre las mismas partes litigantes, sin que, a estos efectos, como señala el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho quinto de su sentencia de 10 de junio de 2002 antes citada, la concurrencia de la cosa juzgada pueda quedar desvirtuada por la invocación en la segunda demanda de la sentencia firme dictada en el proceso anterior "como título diferente o nueva y distinta causa de pedir"; en tanto que la actora en el segundo de los hechos alegados en su demanda se limita a relatar el triste y lamentable episodio que tuvo lugar con motivo del enterramiento de su hermano D. Ángel Daniel .

Desde el punto de vista de la fundamentación jurídica de la demanda, la representación procesal de la actora alega en el fundamento de derecho tercero de la misma que "está legitimada activamente mi representada por su calidad de hija y heredera de D. Gaspar , quien a su ver era heredero universal de Dña. Ariadna , quien aparece como titular conjuntamente con la familia de Carlos del panteón nº NUM000 del Cementerio de Aranaz"; fundamentación que se complementa con lo alegado en el fundamento de derecho quinto en los siguientes términos: "siendo el panteón siempre citado, según su lápida de Dña. Ariadna y de la familia de Carlos , mi representada, como hija y heredera en Comunidad con sus hermanos de D. Gaspar , quien a su vez era único y universal heredero de Dña. Ariadna , es propietaria en la cuota que se reclama, del mencionado panteón, es decir, siendo el mismo por mitades de los herederos de Dña. Ariadna y de la familia de D. Carlos , le corresponde de la cuota de Dña. Ariadna la novena parte, dado que siendo diez los hijos de D. Gaspar , y habiendo fallecido uno de ellos, Ángel Daniel , le corresponde la parte correspondiente del mismo. Siendo su adquisición contemplada en la ley 355, y durante años su familia ha ejercido de buena fe la apariencia de dominio (ley 360) ambas de la compilación de Derecho Foral de Navarra.

En cuanto al contenido de la sentencia de fecha 19 de julio de 1996, dictada en Primera Instancia en el anterior proceso de Menor Cuantía seguido entre los litigantes, conviene tener presente el inciso final de su fundamento de derecho tercero, en el que, tras valorarse las pruebas practicadas en juicio, estimando probado que la actora adquirió, por escritura de donación otorgada el 18 de septiembre de 1963, la CASA000 , así como una huerta, siendo donantes sus padres, quienes manifestaron que adquirieron las mismas constante matrimonio a Dña. Almudena ; estimándose igualmente acreditado que Dña. Ariadna instituyó como heredero único y universal a D. Gaspar (padre de la actora), en testamento otorgado el 7 de noviembre de 1939, termina con las siguientes conclusiones: "acreditados tales hechos la actora considera, si bien no existe prueba al respecto, que fue la finada Sra. Ariadna quien adquirió la propiedad del panteón nº NUM000 , si este extremo se hubiera podido acreditar documentalmente, sería su heredero D. Gaspar quien tras el fallecimiento de la primera hubiera adquirido la propiedad del mismo, y posteriormente y tras su fallecimiento hubieran sido todos sus herederos. Sin embargo, no ha quedado acreditada dicha adquisición, y por otra parte consideramos necesario señalar que tampoco ha quedado acreditado que la propiedad de la CASA001 y del panteón nº NUM000 constituyeran una unidad, desde el momento que siguiendo las consideraciones manifestadas por la actora ésta adquirió la casa por donación de sus padres Almudena según manifiesta el panteón fue adquirido por Ariadna quien ninguna relación tiene con la propiedad de la CASA001 "; lo que, a su vez, da pie a que el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia se inicie señalando que "excluida, por tanto, la posibilidad de adquisición de la propiedad del panteón por herencia universal, considera la Sra. Frida que es propietaria del mismo por prescripción adquisitiva al amparo de la Ley 355 y siguientes del Fuero Nuevo de Navarra, ya que ha venido poseyendo pública, pacífica e ininterrumpidamente desde 1963."; Ley 355 que, junto a la 360, se vuelve a invocar por la demandante en la fundamentación jurídica de su nueva demanda.

Finalmente, en el inciso final del fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia, se concluye lo siguiente: "por todo ello, consideramos que la actora no ha probado la propiedad del panteón nº NUM000 del Cementerio del Ayuntamiento de Arantza como unido a la propiedad de la CASA001 , ni por adquisición hereditaria ni por prescripción adquisitiva al no cumplirse los requisitos legales. Por todo ello, procede desestimar la demanda interpuesta".

Dicha sentencia fue confirmada íntegramente en apelación por sentencia de 7 de abril de 1997, dictada por esta misma Sección Segunda, al desestimar el recurso interpuesto por la actora y en el que, como se señala en su primer fundamento de derecho, se aducía "que el título de propiedad de la sepultura discutida, panteón nº NUM000 del Cementerio de Aranaz, es la prescripción adquisitiva por transcurso del período de veinte años.".

Pues bien, si comparamos lo resuelto con carácter firme en el anterior proceso y lo pretendido en el presente, por la misma actora y frente al mismo demandado, por más que se hayan traído a este nuevo proceso otros demandados distintos a los que lo fueron en el anterior, a la luz de la jurisprudencia anteriormente señalada, debemos concluir que, ciertamente, como ha sido apreciado en la sentencia recurrida, concurre la excepción de cosa juzgada, pues el objeto perseguido en el presente juicio por la demandante no es otro que el de obtener, sobre la base de unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, una parte de lo que pretendía en el anterior y le fue íntegramente desestimado, tratando con ello de suplir la omisión en que incurrió en su primera demanda al no solicitar, siquiera de un modo subsidiario, la disolución de una supuesta comunidad de bienes sobre el panteón litigioso, y a lo que venía obligada en la aplicación de la repetida doctrina jurisprudencial, hoy consagrada legalmente en lo dispuesto en el artículo 400 de la vigente LEC. En todo caso, conviene apuntar, siquiera brevemente, que la acción divisoria de cosa común ejercitada en la demanda tampoco podría ser estimada al carecer la actora de la necesaria legitimación activa para su ejercicio, pues, según reiterada doctrina jurisprudencial, en tanto no se practique la partición de la herencia (y no consta que la demandante junto con sus hermanos hubiese procedido a la partición de la herencia dejada por su padre) no puede hablarse de que el panteón litigioso sea objeto de una copropiedad entre los coherederos del padre de la actora, correspondiendo a cada uno de ellos una novena parte de la comunidad que se dice existente entre ellos y el demandado, pues la mitad indivisa que se dice adquirida por todos ellos a título de herencia sigue formando parte de la comunidad hereditaria, de modo que sólo con la partición quedará sustituida la cuota que a cada coheredero corresponda en dicha comunidad por la titularidad de un derecho de propiedad o copropiedad sobre el referido panteón, no teniendo hasta que esa partición se produzca sino un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, conforme a la teoría sustitutiva o especificativa de la partición, mantenida tanto por la doctrina moderna como por la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004 y las que en ella se citan, entre otras muchas).

SEXTO.- Por último, respecto de la indefensión alegada por la parte apelante en los términos que anteriormente hemos expuesto, baste señalar, de un lado, que la desestimación de la demanda formulada por la demandante en este procedimiento por haberse apreciado la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, en modo alguno, puede suponer limitación de los derechos que pudieran corresponder a los herederos de Dña. Ariadna y D. Carlos , sobre el panteón objeto de litigio, por la sencilla razón de que la actora-hoy apelante, ni en este procedimiento, ni en el anterior, ha ejercitado acción alguna en nombre y representación de aquéllos, sino en nombre propio, por lo que no les alcanzaría los efectos propios de la cosa juzgada; amén de que, ni en este proceso ni en el anterior se hizo declaración alguna de propiedad a favor del demandado Sr. Jesus Miguel sobre el referido panteón.

Y de otro, que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1994, "Ciertamente, como este Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar en anteriores ocasiones, una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ella declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material -reconocido básicamente en el art. 1252 CC- se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una Sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes -SSTC 77/1983 , 159/1987, 58/1988 , 119/1988 , 12/1989 , 189/1990, 1/1991, 242/1992 y 92/1993.", de modo que la verdadera indefensión se produciría para la parte contraria si se prescindiese de la fuerza vinculante de la sentencia firme obtenida en el proceso anterior.

SEPTIMO.- Conforme a lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, al desestimarse íntegramente el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI, en nombre y representación de DÑA. Frida , contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña en los autos de Juicio ordinario nº 304/2001, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los componentes de esta Sección.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe en Pamplona, a 20 de enero de 2005.