Sentencia Civil Nº 6/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 552/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00006/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 329/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 552/07, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Ariadna y como apelado y demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 Nº NUM000 DE OVIEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 19 de septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que desestimando la demanda formulada por la representación de doña Ariadna , contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la PLAZA000 , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, con imposición de las costas causadas en este juicio, declarándose los gastos generados a la comunidad de propietarios por este proceso no tienen el carácter de gastos generales, y que por ello no pueden ser repercutidos a la demandante conforme a su cuota de participación.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Ariadna , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 28-12-2.006 la comunidad de propietarios del nº NUM000 de la PLAZA000 de Oviedo se reunió en Junta Ordinaria para, entre otros temas del orden del día, la aprobación del balance económico del ejercicio correspondiente al año 2.005.

Dicho balance fue aprobado con el voto en contra del propietario del bajo, único del inmueble, Doña Ariadna , quien, a medio de la demanda que da lugar al presente procedimiento, procedió a la impugnación de dicho acuerdo aduciendo como motivos: primero, que el balance presentado contravenía lo dispuesto en el art. 14.b de la L.P.H , pues no contenía liquidación individualizada de ingresos y gastos de cada predio y sí y sólo del de la impugnante; segundo, discrepa de la corrección de su liquidación individual, porque se calcula su participación en los gastos aplicando respecto de todos ellos su cuota de participación, sin considerar que o bien son improcedentes o no han sido sometidos a acuerdo previo o son perfectamente individualizables; y así, respecto de los "gastos de administración", entiende que no procede su inclusión ni consideración como gastos generales pues se trata de cantidades (dice) que el Sr. Administrador, Sr. Don Alejandro , se queda como compensación por las tareas de administración que desempeña desde hace 10 años, cuanto tal remuneración está vedada por la Ley y, por tanto, son contrarias al titulo constitutivo y a la LPH de no adoptarse por unanimidad y, además, como sea que el cargo de administrador tiene carácter anual (art. 13.7 de la LPH ) que, en su caso, (continúa diciendo) la remuneración por los servicios prestados deba adoptarse con igual periodicidad.

De otro lado, en cuanto a esa misma partida y las de material de escritorio y gastos bancarios, sostuvo su carácter individualizable y propuso su participación y la de los demás comuneros en un 10% del total, habida cuenta (se entiende) de que los predios del inmueble son diez. Por último, respecto de la partida relativa al seguro del edificio, apunta que incluye elementos privativos y que, por ser de duración determinada pero con prorroga automática, debe adoptarse un acuerdo concreto para cada renovación, lo que no se ha hecho.

En tercer lugar, impugna el balance porque el propietario que ejerce las funciones de Administrador no contribuye a los gastos de conformidad con su cuota de participación, sino con un porcentaje inferior, lo que tanto supone como contravenir el título constitutivo al no existir acuerdo unánime en ese sentido.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda en todo y frente a ella se alza el actor quien, en sustancia, reitera los argumentos de la instancia acusando infracción, al resolver, de los artículos 9.1.E, 13.5, 6 y 7 y 14 B, puestos en relación con los artículos 18.1.A y C, todos de la LPH.

El recurso se desestima en todo por lo que sigue.

SEGUNDO.- El recurrente advierte infracción del art. 14.B de la LPH por cuanto el balance presentado a la Junta y aprobado por ésta no contiene liquidación individualizada de los ingresos y participación en los gastos comunes de cada predio.

Dicha letra B dispone, como cometido de la Junta de Propietarios, la aprobación del plan de gastos e ingresos previsibles y de las cuentas correspondientes.

Como explicamos en nuestra sentencia de 23-9-2.005 , una y otra son distintas. El plan de ingresos y gastos previsibles mira al futuro, mientras que el de las cuentas del ejercicio se remite al pasado y somete al criterio de la Junta la aprobación de los ingresos y gastos producidos durante el período anual anterior (art. 16.1 LPH ).

En la Junta de autos no se aprobó plan alguno para el futuro, sino sólo las cuentas del ejercicio ya concluido, por lo que ha de entenderse que la aducida infracción por la parte del art. 14-B LPH viene referida a la aprobación de las cuentas fundada, como se ha dicho, en la inexistencia de una liquidación individualizada para cada predio.

A juicio de la parte, dicho defecto incide en su legítimo derecho a la información necesaria para, se entiende, deliberar y votar en consecuencia.

En la Ley especial no viene concretado el alcance del derecho del comunero a la información sobre los asuntos de la Comunidad, ni precisado tampoco como se han de elaborarse y presentar las cuentas anuales, tan sólo concreta el número 2 del art. 16 que la convocatoria a la Junta anual para la aprobación de los presupuestos y cuentas, como en las demás, habrá de contener indicación de los asuntos a tratar, siendo de obligada mención el criterio de la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 16-4-93 (RA 2887 ) que, al respecto, rechaza un derecho de información previo a la Junta del comunero equiparable al que se especifica en la regulación sectorial de las sociedades mercantiles de capital, cabiendo, para mejor entender, distinguir dos momentos, uno el previo a la Junta, respecto del que en nuestro Tribunales, de acuerdo con la dicción de la Ley y la precitada sentencia, impera el criterio de que la información debida se satisface con la indicación suficiente y precisa del orden del día (SAP Lleida -Secc. 2ª- de 25-10-2.001, Murcia -Secc. 4ª- de 23-10-2.003, Alicante -Secc. 5ª- de 19-1-2.006 y Madrid -Secc. 9ª- de 27-4-2.007 ); y otro, ya constituida la Junta y dentro de su desarrollo en que tampoco puede pretenderse una información ilimitada, lo que con carácter general respecto del derecho de información del comunero proclaman las SSAP de Cantabria -Secc. 2ª- de 19-12-2.005 y Sevilla -Secc. 5ª- de 22-2-2.007 , lo que en buena lógica es cabal, de forma que, ante el silencio de la Ley, sólo queda afirmar que la información debida será aquella necesaria para que el comunero pueda ejercitar con las debidas garantías su derecho a deliberar y votar.

Dicho lo cual, con ser cierto que una buena llevanza de la administración y una adecuada rendición de cuentas anual conlleva la liquidación individualizada de los ingresos y gastos de cada predio (y así lo tenemos dicho en la precitada nuestra sentencia de 23-9-2.005 ), si no es así no por ello pueden ni deben declararse, sin más, infringidos los derechos del comunero, ni defectuoso el balance presentado a la aprobación.

En el caso debe ponderarse que se trata de una pequeña Comunidad (solo diez predios independientes), en la que, como es habitual, la tesorería para afrontar los gastos necesarios durante el ejercicio se nutre con la aportación periódica de una cuota fijada previamente en Junta y que en la liquidación presentada relativa al balance económico a 31-12-2.005 tanto se desglosan por partidas los gastos como que se concretan los ingresos, recogiéndose en partidas separadas tanto el saldo al momento inicial del ejercicio como los ingresos por cuotas ordinarias y derramas y, lo que es más importante, con indicación, también, de los saldos deudores de cada predio al final del ejercicio (f. 35), todo lo que, como bien dice la sentencia recurrida, supone la aportación de datos suficientes para llegar a conocer de la liquidación individual de cada predio y siendo que, a todo esto, como sea que, en razón del título constitutivo, viene exonerado el predio del recurrente de la participación en ciertos gastos comunes, que se acompañe el balance de una liquidación individual del predio ajustada a tales previsiones (folio 36), conformándose, a juicio de la Sala, de este modo una información suficiente para que el comunero pueda debidamente deliberar y votar.

Por tanto, en cuanto a esto se desestima el recurso.

TERCERO.- Los otros motivos de impugnación del acuerdo están ya en conexión con la liquidación individual practicada al recurrente y que obra al folio 36.

Dicha liquidación de gastos se hace conforme a la cuota de participación del comunero y éste impugna cada una de sus partidas.

Así, empezando por el gasto de Administración, su origen se remonta a la Junta de 20-6-95 (folio 100 y stgs). En esa Junta se acuerda la aprobación y puesta en vigor de las nuevas cuotas de la Comunidad de acuerdo con el coeficiente de participación de cada predio fijado en el título, pero también "por motivos de administración" se aprueba por unanimidad (de los asistentes, entre los que estaba la recurrente) "una reducción de la cuota del propietario del piso 3º F" (folio 101). Asimismo, en esa Junta se debate la reestructuración de los órganos de la Comunidad, proponiendo reunir las de presidencia y administración en una sola persona, pero dicha propuesta no fue aceptada, manteniéndose separadas las figuras de Presidente, Secretario y Administrador, recayendo éste último cargo en el propietario del predio 3º F, el Sr. Alejandro , "hasta nueva decisión en la próxima Junta" (mismo folio), que efectivamente no se produjo, manteniéndose el citado comunero en el cargo y esa función hasta la actualidad con la sola reticencia de la comunera recurrente.

Pues bien, sostiene la recurrente que la legislación específica de la Propiedad Horizontal, aún cuando permite que el cargo de Administrador pueda recaer en un propietario, veda cualquier tipo de remuneración, al igual que para el resto de los cargos (Presidente y Secretario) y que, en cualquier caso, como sea que la periodicidad del cargo es anual, también debe renovarse anualmente el acuerdo de remuneración.

Sin embargo, ni la Ley veda expresamente la retribución del administrador, ni de su literalidad resulta como indeclinable la imposibilidad de su tácita renovación anual en el cargo.

Vaya por delante que el actual art. 13.6 párrafo 2º, en su redacción dada por la Ley 81/1999 de 6 de abril , al señalar como sujeto idóneo para el cargo tanto un propietario como cualquier otra persona física con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones o una corporación o persona jurídica, está apuntando directamente al carácter remunerado de esa función de acuerdo con una realidad habitual y presente, que es encomendar la administración del inmueble a un profesional ajeno a la Comunidad, y seguir por desechar, por inútil para el caso, entrar a debatir sobre la recurrente polémica concerniente a la naturaleza jurídica de la relación que une al Administrador con la Comunidad, si de mandato (art. 1.709 y sgts del CC ) si arrendamiento de servicios (art. 1.583 y sgts del CC ), si especial y atípica que abordaron las sentencias del TS de 9-2-96 y 3-3-98 , por la sencilla razón de que consta pacto expreso de la Comunidad, ya transcrito, acordando dicha remuneración, que más que tal se traduce en una compensación mediante la rebaja del comunero que desempeña el cargo en la participación de los gastos, según así se explicó en la Junta de 7-3-96 (folio 107), de forma que y por eso mismo deba rechazarse desde ahora el alegato del recurrente sobre que el comunero nombrado administrador contribuye en forma distinta a como dispone el título, pues, de acuerdo con lo expuesto, ello no es tan así sino que por la Junta de Comuneros lo acordado fue la retribución de su esfuerzo mediante esa suerte de compensación, lo que, por demás, en la práctica así se hace, manifestándose este mecanismo retributivo con cierta habitualidad.

Y sobre que si la duración del cargo es anual, con la misma periodicidad debe renovarse el acuerdo de remuneración, supone ello tanto como partir de la premisa de que la norma en concreto, el nº 7 del art. 13 de la LPH , proscribe toda formula de prórroga en el cargo.

La L.P.H, en su redacción dada por la Ley 49/1960 de 21 de Julio, disponía, en su art. 12, párrafo 4 , la prorrogabilidad tácita en el cargo de los órganos de la comunidad por períodos iguales a los de su nombramiento.

En su actual redacción, su art. 13-7 no hace declaración alguna relativa al supuesto de prórroga tácita, sino que se limita a establecer, con carácter subsidiario a lo dispuesto en los estatutos, la duración anual del cargo y su movilidad en cualquier caso y momento.

Esta nueva dicción acentúa las notas de temporalidad y revocabilidad de los cargos de la LPH y deja en el aire el interrogante sobre la posibilidad de la renovación o prórroga tácita de los órganos de la comunidad y, al respecto, sobre que tanto la remoción como la designación del cargo es de libre y exclusiva competencia de la Junta de Propietarios y la Ley no prohíbe la sucesiva reelección en el cargo de la misma persona, con mayor razón cabe entenderla implícitamente competente para fijar un plazo mayor de duración, como que puede darse la prórroga tácita en el cargo, de forma que comparando la vieja redacción con la actual, lo que se concluiría es que con la antigua la renovación o prórroga se produciría por Ley si la Junta, pasado el período anual del cargo, no se pronuncia, mientras que en la nueva habría de indagarse sobre la voluntad de la comunidad para saber si éste era su propósito (en este sentido, y a favor de la prórroga tácita SAP Murcia -Sección 7ª- de 7-7-2.003 y Granada 25-2-2004 ) y, en nuestro caso, a pesar de que la Junta de 20-6-95 remitió a la próxima el mantenimiento en el cargo del Administrador, no sucedió así, sino que el inicialmente nombrado, el Sr. Don Alejandro , se mantuvo en él sin reacción en contra de la Comunidad; antes al contrario, la lectura de las actas de las Juntas, incorporadas a autos, revela que en las Juntas anuales relativas a la aprobación del balance, año a año, tomaba el Administrador la palabra para dar cuenta del balance y, que por fin, en la Junta de 2-7-2.003 la recurrente manifestó su disconformidad con la gestión llevada a cabo por el Administrador y propuso el desempeño del cargo en forma rotatoria, lo que el resto de comuneros rechazaron aprobando la gestión del Administrador y sin que por la demandante y recurrente se hubiese impugnado esa aprobación, a más del derecho que para el futuro le asiste de cuestionar la prórroga del comunero en el cargo usando de la facultad que le concede el art. 16.2, párrafo 2º , de introducir como punto del orden del día la renovación en el cargo del tan dicho Sr. Alejandro .

Por tanto, en cuanto a esto se desestima también el recurso.

CUARTO.- La otra razón principal de impugnación del acuerdo aprobando la liquidación individual de las cuentas del predio de la recurrente es el carácter individualizable de sus partidas de gastos, respecto de las cuales se propone su distribución entre comuneros por partes iguales, a razón de un 10% por predio.

Esta misma propuesta de individualización ya apunta, precisamente, a lo contrario, esto es, que dichos gastos no son individualizables sino repercutibles sobre todos los comuneros, pero, además, con el añadido de que dicha repercusión se pretende contradiciendo el título constitutivo al establecer una cuota de participación distinta de la establecida en él.

Al respecto, y sobre el carácter individualizable o no de un gasto (art. 9.2 LPH ), tenemos dicho en nuestra sentencia de 13-2-2.006 (Rollo 40/2006): "Pues bien, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14-03-00 (RA 1832 ) relativa al deber de contribución de un comunero, propietario de un local, al pago de los gastos generales que "el mero hecho del no uso o utilización de determinados elementos comunes o que el local tenga acceso independizado no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa" de acuerdo con lo previsto en el artículo 9.1.E LPH y salvo el caso de que el bien privativo venga expresamente exonerado de todos o algunos de ellos en los estatutos.

En efecto, lo que por el recurrente se propone es, en definitiva, elevar el uso a criterio decisorio de la posibilidad o no de individualización y distinguir conforme a aquél los gastos generales de los que no deben de ser considerados como tales. Sin embargo, el artículo 9.2 de la LPH expresamente rechaza el uso como criterio para la individualización y repudiación del gasto como general, cuando dice que "para la aplicación de las reglas del apartado anterior se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.".

Pero aún va más lejos la parte al argüir que el local tanto no usa como que no puede hacerlo de los servicios de portería y escalera por la barrera física existente entre ellos.

De esta suerte viene así a distinguir entre no uso por voluntad del no uso por imposibilidad, si bien tal distinción se percibe más dialéctica que real pues disponen los actores de la llave del portal, como es lógico dada su condición de comuneros, de forma que más que imposibilidad de uso o disfrute lo que se daría sería la falta de interés de la parte en el uso de esos elementos o servicios comunes.

En cualquier caso, cuando la LPH se refiere al uso como elemento no excluyente de la condición de general del gasto, no distingue entre uno y otro uso.

Por el contrario, el uso previsible del elemento común o servicio ya es tenido en cuenta en el artículo 5 párrafo 2 de la LPH cuando se describe como uno de los factores a considerar para fijar la cuota de participación en la contribución a los gastos generales; contribución que resulta del especial régimen de propiedad propio de las llamadas casas por pisos en que la copropiedad sobre los elementos y servicios comunes determina que a cada piso o local se atribuya una cuota de participación en relación al total valor del inmueble, que determine su participación tanto en las cargas como en los beneficios por razón de la comunidad constituida (artículo 3 LPH ) y cuota que se fija no sólo por el referido uso sino también por otros factores decisivos como la superficie del local o vivienda en relación con el total del inmueble, su situación y emplazamiento interior o exterior (artículo 5 LPH ).

Dicho de otro modo, que cuando se fija la cuota de participación de la finca independiente ya se contempla su integración dentro de una unidad mayor, de forma que, desde este planteamiento normativo, resulta lógico que, salvo previsión expresa en el títulos o los estatutos por acuerdo común, el uso no pueda ser motivo de exclusión en la contribución al gasto general ni, por ende, elevarse a criterio para individualización del gasto.

En este sentido, y como matiza la sentencia del Tribunal Supremo de 22-07-99 , la única diferenciación que conforme a la legislación especial de la P.H. es posible es la que distingue entre gastos comunes y "gastos imputables a cada piso o local", y para ello, dice la de 3-11-1982, no basta la posibilidad abstracta de su individualización sino que, efectivamente, deben haberse individualizado en el título o mediante acuerdos sociales."

Por último, debe afrontarse la alegación de la parte relativa al gasto por suscripción del seguro, respecto del que sostiene la necesidad de la renovación del acuerdo año a año y porque, además, abarca la protección del riesgo de elementos privativos, trayendo, en cuanto a lo primero, en su apoyo la sentencia de 18-9-2.003 dada por la Sala 7ª de esta Audiencia .

Pues bien, no obra en autos incorporada la póliza del seguro a los fines de conocer si, efectivamente, el riesgo asegurado excede del interés comunitario para alcanzar a la protección de bienes privativos.

Es en la Junta de 22-4-94, a la que acudió la recurrente, donde se plantea y aprueba la suscripción de un "seguro de responsabilidad civil contra terceros para el edificio" (folio 83), acuerdo sometido, lógicamente, al régimen de mayoría (art. 17.3 LPH actual y 16.2 de la redacción anterior) como acto de administración que es y que, obvio es, no puede sino entenderse como beneficioso para la Comunidad y no de interés exclusivo del algún comunero.

Y sobre que la sentencia de esta Audiencia citada exige, para la vigencia de prórroga tácita del contrato, el acuerdo anual de renovación esto no es lo que la dicha sentencia afirma sino que lo que se limita es a negar que un acuerdo relativo a dicho tipo de contrato tomado en anualidad distinta y posterior a aquélla en que se acuerda su contratación inicial no pueda ser impugnado aduciendo que es mera confirmación o desarrollo del acuerdo de suscripción inicialmente adoptado.

Obviamente, la Comunidad no viene abocada, inexorablemente, a rendirse a la cláusula del contrato por el que éste se prorroga tácitamente y por períodos iguales, sino que en cada momento puede debatir sobre la conveniencia de mantener su suscripción o vincularse con distinto asegurador o prestador de servicios, y de nuevo es de recordar que el art. 16.2 de la LPH concede a todo comunero el derecho a introducir en el orden del día de la Junta cualquier tema de interés para la Comunidad, pudiendo impugnar el mismo, si sometido a deliberación y voto, el comunero no se conforma con el acuerdo de la mayoría.

QUINTO.- En suma, que se desestiman todos los motivos del recurso y, por ende también, en razón del principio del vencimiento (art. 394 LEC ) el relativo a la imposición a la parte de las costas de la instancia, a quien del mismo modo y por lo mismo deben de serle impuestas las de esta alzada, y no se entiende bien porque la sentencia recurrida, en su F.J. 8, declara que la negación de la consideración a las costas como "gasto general" afecta a la desestimación plena de la demanda, pues tal puntualización se pretendió por el actor en el escrito rector para el caso de la estimación de la demanda o que no se hiciese declaración expresa en cuanto a las costas de la instancia, lo que no fue el caso sino todo lo contrario, y además, su catalogación como gasto general o individual escapa a los criterios de imposición del art. 394 y sgts. LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Ariadna contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de septiembre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.