Sentencia Civil Nº 6/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 497/2007 de 14 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00006/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000497 /2007

En OVIEDO, a catorce de Enero de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; D.ª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 6

En el Rollo de apelación núm. 497/07, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 29/07 se

siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, siendo apelante DOÑA Encarna , demandada en

primera instancia, representada por el Procurador DOÑA Mª VICTORIA VALLEJO HEVIA y asistida por el Letrado DON J.

ANTONIO CASES DIAZ ; y como parte apelada DON Gregorio , demandante en primera instancia,

representado por el Procurador DON JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON y asistido por el Letrado DON ALBERTO ESPESO

FORCEN; EL MINISTERIO FISCAL, impugnante, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado

don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Langreo dictó sentencia en fecha 22 de Julio de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo declarar y declaro la separación conyugal del matrimonio formado por Encarna y Gregorio , con todos los pronunciamientos legales, y en especial los relacionados en el fundamento de derecho segundo de ésta resolución, sin hacer especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-1-2007.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de divorcio por concurrir la causa prevista en el art. 86 en relación con el artículo 81 del Cc . estableciendo a continuación las medidas reguladoras de la crisis matrimonial derivadas de los artículos 91 y ss., entre las cuales, en primer término declinó privar de patria potestad al padre, tal como había sido solicitado de adverso en el propio juicio, por reputar que no se había acreditado que tal pronunciamiento pudiera redundar en interés de los menores, no obstante constarle su largo internamiento en centro penitenciario; en segundo lugar estableció un régimen de visitas con los hijos subsidiario de lo que los progenitores pudieran acordar en cada momento y por último modificó la contribución paterna a sus alimentos mutando la cantidad líquida prevista en la sentencia de separación por un porcentaje sobre sus ingresos netos.

Dicha resolución es recurrida por la demandada por error en la valoración de la prueba, en particular del informe de seguimiento del acogimiento familiar emitido por el equipo de intervención técnica de apoyo a la familia del departamento de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Langreo, del que a su juicio se desprendía la bondad de la medida solicitada, precisamente en interés de los menores, cuanto más la inconveniencia del régimen de visitas previsto porque la menor no había tenido hasta entonces el más mínimo contacto con su padre.

SEGUNDO.- En todo caso la resolución del recurso requiere tener en cuenta que el proceso de divorcio que nos ocupa fue precedido por otro de separación matrimonial en el que se fijaron medidas definitivas en relación con los hijos de la familia, de lo que sigue que de conformidad con el artículo 91 del Cc. y 775 de la L.E.C., su modificación solo será posible por haber variado sustancialmente las circunstancias ponderadas al tiempo de adoptarlas.

Por consiguiente la modificación discutida habría exigido que se hubiera interpuesto demanda o deducido reconvención y, si bien con un criterio laxo, podría admitirse que la demanda de divorcio incorporaba dicha pretensión en lo que hace a la contribución paterna a los alimentos, que no es materia de recurso, no puede decirse lo mismo de la que sin embargo constituye objeto expreso del mismo porque la apelante no contestó la demanda ni en consecuencia dedujo reconvención, como en buena técnica procesal habría sido requerido, de modo que con arreglo al artículo 412 de la L.E.C . no cabía alteración alguna del objeto del proceso definido por la demanda.

Cuestión distinta es que el artículo 774 de ese mismo texto legal permita al Juez separarse del principio de rogación a la hora de adoptar aquellos pronunciamientos que afecten a los hijos menores de edad pues, como ya hemos reiterado en otras resoluciones, todas las medidas a adoptar en relación a estos habrán de ser presididas y tamizadas por el principio del superior interés de estos últimos, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989 , más tarde incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Ese principio también es consagrado por el artículo 39 de la Constitución española de 1.978 , informa toda la regulación que nuestro derecho hace de las relaciones paterno filiales y es proclamado, de forma específica, en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y también en el apartado 2.b. del artículo 8 de la Ley de Protección del Menor del Principado de Asturias .

En definitiva, aun cuando las partes no hayan planteado en forma la modificación de las medidas definitivas que conciernan a los hijos menores de edad, podrá el Juez sustituir las previamente acordadas si estima que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias y así lo reclama el prevalente interés de los menores; en este caso -solo en ese caso- las partes podrán impugnar el pronunciamiento judicial desfavorable, pero en cambio estará vedado para ellas protestar que el juez no haya tomado una iniciativa que no le es obligada.

En el caso revisado se da la particularidad de que cuando se dictó sentencia de separación el matrimonio solo tenía un hijo, habiendo nacido la segunda años después, y por ello cuanto llevamos dicho solo puede predicarse de lo acordado en relación al primero, mientras que por el contrario, en cuanto a esta última se trata de medidas a adoptar ex novo.

Con esos parámetros abordaremos cuanto se propugna en relación a la privación de patria potestad, guarda y custodia y régimen de comunicación, visitas y estancias de los menores con el otro progenitor, bien entendido que, una vez que entró en vigor la Ley Orgánica 1/1996, el T.S. ha modificado la interpretación objetivista que mantenía del artículo 170 del Cc ., señalando en sus sentencias de 18 de noviembre y 31 de diciembre de 1.996, 5 de marzo de 1.998 y 23 de febrero de 1.999 que, incluso en esta materia, debe primar el interés del menor y por tanto la privación de patria potestad debe ser acordada cuando así convenga a dicho interés y mantenerse caso contrario por mucho que conste el incumplimiento objetivo de los deberes que comporta dicha función tuitiva.

TERCERO.- La sentencia de separación matrimonial que precede a este proceso de divorcio indica expresamente que en aquel momento el demandante estaba cumpliendo pena privativa de libertad por tiempo superior a seis años y además había sido condenado por una falta de lesiones en la persona de su esposa por lo que concurría la causa de separación prevista en el artículo 82.3ª entonces vigente; esa situación perduraba a la fecha del juicio pues, aunque se ignora si el demandante seguía cumpliendo aquella primera pena u otra impuesta posteriormente, lo cierto es que la defensa hizo constar que su representado seguía internado en el centro penitenciario de Villabona a fin de que se adoptaran las medidas oportunas que permitieran su presencia física en el acto del juicio; por consiguiente ninguna innovación cabe apreciar a este respecto en relación a la situación ya juzgada.

Ahora bien, el informe de los servicios sociales a que antes hicimos referencia revelan que el primogénito no mantiene comunicación alguna con su progenitor y, por otra parte, la demanda obvia cualquier petición en este orden de cosas ciñéndose a la supresión de la contribución paterna a los alimentos; el desinterés por su prole es por ello más que evidente y de ahí que, de estimar que concurre alguna variación de las circunstancias ponderadas al tiempo de la separación, lo será en sentido completamente opuesto al propugnado pues, aun cuando las condiciones objetivas concurrentes minimizan las posibilidades de intervención paterna en la educación de los hijos, lo cierto es que tampoco consta que aquel haya aprovechado aquellas que el internamiento penitenciario le deparaba.

En todo caso lo parco de los elementos de convicción antes expuestos aconsejan la mayor de las prudencias y por ello parece que la privación de patria potestad propugnada tardíamente por la demandada puede resultar una medida excesivamente drástica, sobre todo si tenemos en cuenta que el orden y patrón educativo impuesto por el progenitor custodio queda asegurado por el artículo 156 del Cc ., que en los supuestos que los padres vivieran separados, atribuye el ejercicio de la patria potestad al progenitor en cuya compañía queden los menores.

CUARTO.- Por lo que concierne a la comunicación, visitas y estancias de los menores con dicho progenitor no custodio el Tribunal considera que la ausencia de contacto entre este y el primogénito, al menos en los últimos tiempos y el escaso interés mostrado a este respecto por ambas partes resta crédito a la opción propugnada en sentencia, cuanto más que la próxima emancipación de aquel supone un importante freno a cualquier coacción externa; por otra parte la corta edad de la niña y su mutuo desconocimiento determinarían de plano la necesidad de establecer toda una serie de cautelas que garantizasen que la introducción de dicho progenitor en el entorno afectivo de la menor se hiciera de forma progresiva evitándole cualquier perturbación; a mayor abundamiento se ignora si el padre tiene interés en dicha comunicación con la niña y si está en condiciones anímicas de llevarla a cabo en términos que finalmente redunden en beneficio de esta última pues no podemos olvidar que el comportamiento cívico de dicho progenitor deja mucho que desear hasta la fecha y cuando menos plantea dudas acerca del ejemplo e influencia que pueda provocar en la hija, amén del efecto desestabilizador que potencialmente cabe suponerle; de ahí que por el momento se estime más oportuno suspender dicho derecho en espera de que el progenitor apartado de los hijos realice una petición concreta, acomodada a sus posibilidades, se oiga a los menores y se evalúe si el estado de su relación permite restablecer la relación o exige establecer algún tipo de supervisión durante un periodo transitorio.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia atribuyendo a aquella el ejercicio de la patria potestad sobre los dos hijos del matrimonio y suspendiendo el régimen de comunicación, visitas y estancia entre estos y el progenitor no custodio en tanto no se produzca una petición formal y concreta de este último, que en su caso habrá de ser evaluada en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.