Sentencia Civil Nº 6/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 826/2006 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00006/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7026044 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 826 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 577 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de POZUELO DE ALARCON

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: CDAD. PROP. AVENIDA DIRECCION000 , NUM000 DE POZUELO DE ALARCON

Procurador: FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ

Contra: Pedro Jesús , Rita

Procurador: MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO, MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veinte de enero de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 577/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , y de otra, como apelados-demandados D. Pedro Jesús y Dª Rita .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 1 de septiembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación frente a ellos formulada, con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 18 de noviembre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) de la que forma parte la vivienda NUM001 , del portal NUM002 , propiedad de D. Pedro Jesús y Dª Rita formuló demanda contra estos últimos interesando que se declarara que la totalidad de las obras ejecutadas para el cerramiento de la terraza de la vivienda de aquellos, así como el mismo cerramiento contravenían las normas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7, 9, 11, 12 y 17 ) y demás normas concordantes, y que en consecuencia fueran condenados a "deshacer el cerramiento", dejando la terraza "en el mismo estado en que se encontraba anteriormente, así como el aspecto exterior del edificio reponiendo igualmente a su estado anterior los elementos comunes o privativos de la finca que hayan sido modificados o deteriorados con motivo de la realización del cerramiento, condenándoles igualmente a estar y pasar por tal declaración y en su defecto se mande ejecutar a su costa".

Los demandados no negaron haber ejecutado las obras pero se opusieron a las pretensiones de contrario, rechazando que hubieran de desmontar el cerramiento ejecutado, solicitando la desestimación de la demanda, porque entendían, según se exponía en la fundamentación jurídica, que dichas obras estaban permitidas al no estar prohibidas en el título constitutivo, y haberse consentido por la Comunidad en su Junta de 15 de julio de 1997, y autorizadas tácitamente al permitirse que se hicieran cerramientos, al no haber actuado en contra de los propietarios que ya en el año 1997 habían procedido al cierre de terrazas, según se comprobaba del Acta de la Junta celebrada el 22 de diciembre de 1997. Según exponían en su contestación la demanda debía ser rechazada porque "no tiene base legal de ningún tipo" -página 26 de su contestación, folio 109-, no solo por la existencia de dicho consentimiento expreso, y autorización tácita, en su caso, sino porque su actuación en ningún caso vendría a romper "la uniformidad y estética de dicha fachada" ni tampoco a afearla, dado que se han hecho múltiples obras, unas autorizadas, y otras consentidas tácitamente, por lo que impedírselo ahora a ellos era una "manifiesta vulneración del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución" y un "abuso de derecho".

La Juzgadora de instancia rechazó las pretensiones de la actora porque entendió que había un trato no igualitario a todos los comuneros, contrario a lo dispuesto en el artículo 14CE , y que estimar la demanda supondría una infracción del principio de igualdad. A esta conclusión llegó tras declarar probado atendiendo a la documental y declaración del Presidente de la actora que se habían hecho muchas obras, no solo cierres de terraza, que alteraban la uniformidad del edificio, sin autorización o con ella, habiéndose solo no concedido la misma a los demandados, lo que no era de recibo por razón del principio antes referido.

La demandante interpuso recurso de apelación fundado en haber incurrido en error la Juzgadora al valorar la prueba porque es incierto que se haya probado ni a través de documentos ni mediante su interrogatorio que se hayan ni autorizado ni permitido de ninguna forma obras de "cerramiento de terrazas" como se evidencia del examen de las fotos aportadas, y del interrogatorio del Presidente de la comunidad, no debiéndose confundir la naturaleza de lo ejecutado por los demandados con el resto de obras realizadas por otros propietarios, algunas de ellas debidamente autorizadas. Rechazando en todo caso que haya habido un trato desigual o abusivo respecto de los demandados, habiendo procedido siempre de igual forma.

Los demandados solicitaron la confirmación de la sentencia porque entendían que la prueba había sido valorada correctamente y que estaba probado tanto el consentimiento de obras de cerramiento de terrazas como de obras que suponían la alteración de la fachada y por tanto de su uniformidad, e igualmente se habían consentido tácitamente porque nunca había accionado la Comunidad en contra de dichas obras -cierre de tendederos, reiterada de láminas en ventanas, apertura de huecos para salida de calderas, toldos, etc- por lo que impedirles a ellos el cerramiento era ir en contra del principio de igualdad.

SEGUNDO.- La resolución del recurso exige tener en cuenta los siguientes extremos:

a).- La Ley de Propiedad Horizontal en la redacción dada mediante la reforma del año 1999 dispone cuáles son las obligaciones de todo comunero respecto de los elementos comunes y los privativos, y en todo caso debe respetar la configuración o estado exterior del edifico, artículo 7LPH ; ahora bien, la actuación o conducta es diferente según sean los elementos afectados porque así como para modificar los elementos privativos solo tiene que comunicarlo y actuar dentro del límite previsto en el artículo 7 , cuando la obra afecta a un elemento común las exigencias son mayores, de tal forma que el artículo 12 dispone que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo", y el régimen previsto, norma primera del artículo 17LPH referido a las mayorías para la adopción de acuerdos en Junta de Propietarios de los elementos comunes tiene proscrito realizar en ellos una obra modificativa salvo que cuente con un acuerdo de la Junta favorable a la ejecución de la obra adoptado por unanimidad.

b).- La fachada del edificio es un elemento común, y, como tal, aparece recogido en el artículo 396 del Código Civil , en su redacción proveniente de la disposición adicional de la Ley 8/1999, de 6 de abril .

c).- Está admitido y probado documentalmente que los demandados han cerrado su terraza, lo que afecta a un elemento común, y ello sin haber solicitado autorización de la Comunidad ni tampoco haber comunicado tal actuación.

TERCERO.- La cuestión a resolver en esta alzada es si cabe amparar las obras de cerramiento de la terraza en la existencia de un trato desigual, porque no se ha de olvidar que la razón por la que se ha rechazado la demanda ha sido haberse infringido por la Comunidad el artículo 14CE , porque había un trato desigual entre los comuneros, al impedirles a los demandados esta obra cuando sí se habían autorizado o consentido otras en elementos comunes, según lo probado documentalmente y a través de lo manifestado por el Presidente de la Comunidad. Dicho argumento no puede ser admitido en ningún caso, primero porque no cabe pretender justificar una conducta contraria a Derecho en base a la existencia de otras actuaciones ilegales, que es lo argumentado por los demandados, porque en la ilegalidad no se puede fundar una actuación, y así lo ha venido declarando este tribunal entre otras sentencias la dictada en el rollo número 225/2003 de la que fuera Ponente el Ilmo Sr. RAMÓN BELO GONZÁLEZ. Los demandados fundan su contestación y su oposición fundamentalmente en este motivo, lo que no es admisible porque una conducta ilícita no se legaliza por otras conductas también ilícitas, si es que existieran, lo que daría lugar es a exigir que se actúe para que cesen, o bien en interés de la Comunidad accionar para lograr que ello cese, lo que por otra parte, los demandados nunca han pretendido ni intentado porque no se han opuesto a esas obras a las que hacen referencia de forma extensa al contestar y al oponerse, olvidando que el debate a resolver en este proceso es únicamente la procedencia o legalidad del cerramiento de su terraza, no las aperturas de huecos, instalaciones de chimeneas de calderas, etc, realizadas por otros comuneros; y segundo, que aun admitiendo la posibilidad de utilizar como argumento la falta de trato igualitario, él mismo en este caso tampoco podría amparar su actuación, porque para poder hablar de igualdad es preciso que las situaciones lo sean, es decir, que haya identidad, y no la hay y así se comprueba de la documental, y fotos aportadas a los autos, en los que no se visualiza ningún cierre de terraza, es cierto, que hay instalados aires acondicionados, y que se han cerrado lavaderos, pero no terrazas como la de los demandados-apelados, por tanto no se puede argumentar ni infracción del artículo 14CE , ni tampoco abuso de derecho porque la demandante actuó amparada por las normas y de conformidad con lo acordado con los propietarios.

Rechazado el argumento contenido en la sentencia, cabe examinar si dichas obras estarían autorizadas por no estar expresamente prohibidas en el título constitutivo, o por haber sido consentidas de forma expresa o tácitamente por la Comunidad. Y la respuesta a tales alegaciones es igualmente negativa, porque en ningún caso se puede entender que deba prohibirse en el título constitutivo aquello que no está permitido con carácter general en las normas que regulan el régimen de propiedad horizontal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396CC y Ley de Propiedad Horizontal , por tanto que en el título no se indique que no se pueden cerrar las terrazas no significa que sí se pueda, porque siguiendo este argumento todo propietario podría alterar sin más todos los elementos comunes pese a las normas generales contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, que establece con carácter imperativo cuál es la forma de adoptar los acuerdos a los efectos de modificar o alterar los elementos comunes; y desde luego no consta probado ningún acuerdo expreso que autorizara a los propietarios integrantes de la Comunidad a hacer dichos cerramientos, porque dicha autorización no se concedió en la Junta de fecha 15 de julio de 1997, folio 47 -documento 12 de la actora- en la que se presentó un Reglamento de régimen interior para su aprobación, y se autorizó a la Junta Directiva entrante para que realizara "la selección de toldos, posibles cerramientos, zonas de ubicación de aires acondicionado, posibilidad y forma de colocar tiestos en balcones, etc, para que elaboren la correspondiente normativa en todos estos casos y sea ratificada en próxima Junta General, que en principio se celebraría a lo largo del mes de octubre de 1997", no constituyendo esa autorización para elaborar la normativa a tener en cuenta para "posibles cerramientos", una autorización a que se pudieran ya cerrar las terrazas, concreción esta última que no consta, pero además porque en ninguna Junta ulterior se indicó que se pudieran cerrar las terrazas, sino los "tendederos", fijándose un régimen, cuestión distinta es que él mismo fuera o no cumplido, pero ello no es justificación para amparar el cierre de terraza en ningún caso por lo ya indicado y razonado.

Y tampoco se puede pretender amparar dicha obra en un consentimiento tácito de la Comunidad, porque ello supondría erróneamente confundir conocimiento con consentimiento. El Tribunal Supremo, ya en su sentencia de fecha 26 de mayo de 1986 , que reitera en otras posteriores y más recientes tiene declarado que "existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico", la cual debe ser valorada como "expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos excluyentes (facta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia», no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento, como sienta la Sentencia de 7 octubre 1986 al referirse al conocimiento del acto que no equivale a su consentimiento que es un acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad; por todo ello no puede estimarse que el conocimiento de la realización de las obras y su inactividad desde que las mismas se ejecutaron hasta la iniciación del litigio, suponga un consentimiento tácito a las mismas sanador de la falta del consentimiento unánime de los copropietarios exigido por la Ley de Propiedad Horizontal.

Y por último cabe indicar, como bien alega la parte apelante, que sí existe un claro error al valorar la prueba, porque a través de las fotos no se acreditó que hubiera otras terrazas del mismo tipo que la de los demandados cerradas ni con autorización de la Comunidad ni sin ella, y tampoco esto último fue admitido en el interrogativo por el Presidente, quien reconoció que sí se habían hecho obras que afectaban a elementos comunes, unas autorizadas y ejecutadas en los términos de la autorización, y otras no autorizadas o habiéndose extralimitado los ejecutantes, pero en ningún caso admitió que se hubieran hecho "cierres" de terrazas como el que es objeto de este proceso, y que es lo que debe ser examinado. Y ello partiendo de cual es el régimen previsto legalmente que exige autorización unánime de la Comunidad, que no existe y ello así se ha reconocido por los demandados, por lo que debe ser revocada la sentencia y estimada la demanda con imposición de las costas de la primera instancia a los demandados, artículo 394 LEC .

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación o ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada según lo dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE POZUELO DE ALARCÓN (MADRID) contra la sentencia dictada por la Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pozuelo de Alarcón, de fecha 1 de septiembre de 2006 , que debe ser revocada para en su lugar declarar que la obra de cerramiento de la terraza de la vivienda del piso NUM001 , portal NUM002 de la DIRECCION000 número NUM000 , propiedad de los demandados, y el propio cerramiento es contrario a las normas de la ley de Propiedad Horizontal, debiendo ser condenados D. Pedro Jesús y Dª Rita a deshacer el cerramiento, dejando la terraza en el estado en el que se encontraba anteriormente, así como el aspecto exterior del edificio, reponiendo a su estado anterior los elementos comunes o privativos de la finca que hayan sido modificados o deteriorados por dicho cerramiento, y si no lo ejecutaran se llevara a efecto a su costa. Imponiéndoles asimismo a los demandados las costas de la primera instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.