Sentencia Civil Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 693/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 6/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a catorce de enero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 159/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Jose Pedro , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a. Bascuñana Balaguer, y como apelada la parte demandante C.P. Edificio DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr/a. Torres Carreño y dirigida por el Letrado Sr/a. Ruiz Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 31/7/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Vicente Jiménez Viudes, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000, contra D. Jose Pedro, declaro haber lugar a que se mantenga en la posesión de las plazas de aparcamiento valladas por el demandado en fecha 1 de marzo de 2.007 a la demandante y requiero a D. Jose Pedro para que en lo sucesivo se abstenga de inquietarle y perturbarle en ella, ordenando al demandado a que reponga a la actora en la posesión despojada de forma inmediata.

Todo ello composición de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 693/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13/1/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Orihuela estimó la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 contra D. Jose Pedro, declarando haber lugar a que se mantenga en la posesión de las plazas de aparcamiento valladas por el demandado en fecha 1 de marzo de 2007 a la demandante y, requiriendo al demandado para que en lo sucesivo se abstenga de inquietarle y perturbarle en ella, ordenando a D. Jose Pedro que reponga a la actora en la posesión despojada de forma inmediata, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Disconforme con dicha resolución , la representación procesal de D. Jose Pedro interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000, que interesa su confirmación.

SEGUNDO.- Comienza su alegato el apelante destacando que de la documental obrante en las actuaciones es el propietario de la parcela registral objeto de debate, y que tiene una asignación de uso urbanístico de carácter comercial absolutamente diferente al uso residencial de la finca propiedad de la actora que linda expresamente con la calle Gustavo Adolfo Béquer y que las separa nítidamente. Aduce que la presunción lógica es que el propietario dominical , registral y catastral sea también el poseedor de los terrenos. Continúa afirmando, respecto a lo que denomina supuesta posesión adquirida por la actora, que la prueba practicada no permite concluir que ésta tenga la posesión, precisando que aunque es cierto que la demandante ha venido utilizando las plazas de aparcamiento, también lo es que dicho uso no ha sido exclusivo de los miembros de la Comunidad de Propietarios, ya que han sido utilizadas por el propio demandado y por el resto de usuarios de la zona. Añade que en uso abierto de las plazas de aparcamiento se ha debido en todo momento a una mera tolerancia de su legítimo propietario. Por último procede a realizar un examen de la prueba practicada , concluyendo que no existe prueba bastante que permita inferir que la superficie de terreno del aparcamiento venga siendo poseída por la Comunidad de Propietarios demandante, que nunca realizó actos de la detentación de la posesión exclusiva sobre los aparcamientos, pudiendo estimarse como acreditado que la zona a que se refiere la acción ejercitada ha venido siendo utilizada como aparcamiento por un número no especificado de automóviles pertenecientes, además de al codemandado, a los propietarios de la Comunidad, así como a cualquier otra persona ajena a ésta que requiriese aparcar en la zona.

TERCERO.- Procede comenzar la Resolución de recurso interpuesto, que será desestimado , recordando que la jurisprudencia de forma reiterada tiene declarado que asiste a todo poseedor, acorde con lo preceptuado en el artículo 446 del Código Civil, el derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar los actualmente denominados de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho, procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben , menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada. Tales procedimientos están, por tanto, destinados a proteger la posesión actual como hecho y se perfilan como un remedio singular para amparar situaciones, de hecho existentes, que pretendan se innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los Derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia. Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año , pero no otras cuestiones de Derecho, como por ejemplo en este caso la consideración jurídica sobre la propiedad de las plazas de aparcamiento. Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro Derecho real del objeto sobre el que recaen, como examinar la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los Derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial, pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico. El problema, en fin , no es sobre la titularidad de las plazas de aparcamiento o a quién corresponda ésta pues para ello se deberá acudir al procedimiento plenario correspondiente.

No obstante, es cierto que pese a la aparente amplitud de la protección interdictal dispensada a "todo poseedor", la misma no puede ser concebida en términos tan amplios como para alegar o afirmar que todas las situaciones de hecho posesorio son protegibles interdictamente , pues deben entenderse fuera de protección todos aquellos supuestos en los que, eliminada la mera apariencia, la realidad demuestra que no existe posesión ni de hecho ni de Derecho. Así, el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión y el artículo 1942 del Código Civil insiste en que no aprovechan para la posesión los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o de mera tolerancia del dueño.

Ahora bien, no son actos de mera tolerancia los que se repiten, ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad. A ello habría de añadirse, como mantiene la jurisprudencia (ST.S. de 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1977 ) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable , definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales de justicia.

CUARTO.- Esta audiencia Provincial, entre otras , en sentencia de 18 de julio de 2001, señala los requisitos imprescindibles para la viabilidad de la acción sumaria de protección que son: 1) el que se acredite por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma ha sido despojado; 2) la realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de la actividad presidida por un "animus expoliandi" y concretamente en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; 3) la correcta plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas y , finalmente, 4) la prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor del artículo 1.214 del Código Civil .

En cuanto a la legitimación activa, es unánime la jurisprudencia al determinar que tiene legitimación activa todo poseedor, tanto mediato como inmediato. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene Derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor; por otro lado, el artículo 432 del mismo Código Civil, distingue entre la posesión en concepto de dueño y en concepto de tenedor de la cosa o Derecho para conservarlo o disfrutarlo , perteneciendo el dominio a otra persona, lo que supone distinguir entre poseedor mediato e inmediato.

La doctrina entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil , que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un Derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o Derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno , en concepto de dueño o en concepto distinto).

QUINTO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada, documental, interrogatorio de las partes, testifical y pericial, esta Sala llega a idéntica conclusión que la alcanzada en la instancia, pues pone de relieve , que la demandante ha venido poseyendo las plazas de aparcamiento litigiosas, al menos desde el año 1987 y hasta el mes de marzo de 2007, fecha en que el demandado procedió a vallarlas, hecho acreditado tanto por la declaración de los testigos D. Marcelino, D. Jose Pedro, y del testigo perito D. Jose Augusto, como por la propia declaración del demandado, y partiendo de dicho hecho objetivo como es la detentación material de la citadas plazas de aparcamiento por la parte actora, debe entenderse que la misma en base al artículo 446 del Código Civil goza de legitimación activa para reclamar la tutela de dicha posesión , sin que pueda considerarse que se trate de una posesión meramente tolerada, dado que tal cuestión debe ser resuelta en el juicio ordinario definitivo. Por lo que acreditada la concurrencia de legitimación activa de la actora, ha de entenderse que concurren también el resto de los requisitos necesarios para que prospere la acción posesoria ejercitada cual es el acto de despojo llevada a cabo por el demandado, y que la acción posesoria se ha ejercitado antes de haber transcurrido un año desde dicho despojo tal como establece el artículo 460 del Código Civil .

En efecto, el demandado en la vista del juicio explicó que las plazas de aparcamiento, al menos desde 1985 , han venido siendo utilizadas por él y otras personas, reconociendo que desde al menos los dos últimos años, esto es, desde el año 2006, las plazas las utilizan los propietarios del Edificio DIRECCION000 . Por su parte, el Presidente de la Comunidad de Propietarios actora , explicó que hace más de 20 años que vienen usando las plazas de aparcamiento, e incluso afirmó que la construcción fue realizada por la comunidad de Propietarios, afirmación que este Tribunal considera creíble dada la ubicación de las plazas de aparcamiento (de cara a la calle Gustavo Adolfo Béquer), y la existencia (hoy derruido) de un murete en su parte posterior, (cuya preexistencia se aprecia claramente en la documental fotográfica obrante al folio 48 de la causa). También el testigo D. Marcelino (administrador de la Comunidad de Propietarios) afirmó que las plazas las viene poseyendo la demandante desde al menos el año 1987, lo que fue corroborado parcialmente por el testigo D. Jose Pedro (Presidente del edificio colindante e hijo del demandado) quien, además de desconocer si los propietarios del Edificio del que es presidente utilizan las plazas de aparcamiento, no recordaba la existencia del murete, pese a que fue interrogado al respecto , en sentido afirmativo por el letrado del demandado. El testigo D. Jose Augusto, tras ratificarse en el contenido de su informe, explicó al Tribunal que vivía en el Edificio DIRECCION000 y que desde hace 20 años las plazas de aparcamiento las venían utilizando los propietarios de dicho edificio, sin que la sola declaración de la testigo Dña. Lidia pueda ser considerada suficiente para desestimar la pretensión de la demandante.

Es por todo ello por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la Sentencia dictada en la instancia, cuyos razonamientos se asumen íntegramente y se completan con los aquí expresados.

SEXTO.- Al ser desestimado el recurso , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas procesales causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro, contra la Sentencia de treinta y uno de julio de 2008, dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Orihuela , confirmamos dicha Resolución, imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.