Sentencia Civil Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 135/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEXTA

ROLLO Nº 135/2009-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1185/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 38 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 6/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1185/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona, a instancia de D. Silvio y Dª. Marí Trini representados por la procuradora Dª. Anna Mª. Gómez-Lanzas Calvo, contra K-MANRESA 2004 S.L. (en liquidación) representada por la procuradora Dª. Joana Mª. Miquel Fageda; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Octubre de 2008, por el Sr. Magistrado Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Ana María Gómez Lanzas Calvo, en nombre y representación de Dª. Marí Trini y D. Silvio DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil K MANRESA 2004 SL., al pago de la cantidad de VEINTIÚN MIL EUROS (21.000 EUROS), más los intereses antedichos, con expresa imposición de las costas al demandado".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los consortes Silvio y Marí Trini reclaman de K-Manresa 2004 SL, agencia inmobiliaria con oficina abierta en Manresa y en otras localidades, la devolución de la cantidad entregada a cuenta (21.000 ?) con ocasión del encargo de un contrato de compraventa de inmueble concertado en fecha 11 de octubre de 2005, visto el incumplimiento de dicha agencia, mandataria del vendedor.

La sociedad demandada opuso falta de legitimación pasiva arguyendo que los contratos acompañados con la demanda carecían de firma autorizada de K- Manresa y que en cualquier caso fueron concertados mediante dolo de una de sus empleadas.

La sentencia de primera instancia estima en su integridad la acción restitutoria de los compradores demandantes sobre la base de la responsabilidad ex art. 1.903 del Código civil (CC) que incumbe a las empresas frente a terceros por los actos llevados a cabo por sus empleados valiéndose de la apariencia de seriedad que confiere la actuación en el seno de la propia empresa.

La demandada se alza contra dicha condena.

SEGUNDO.- Reitera K-Manresa la alegación de prejudicialidad penal fundada en el artículo 40 LEC , arguyendo que la actuación negocial desarrollada por su empleada Juana ante los clientes Marí Trini / Silvio es constitutiva de un delito de apropiación indebida, por lo que se hace preciso suspender la tramitación de los autos civiles hasta la finalización del proceso penal (diligencias previas 214/08 del Juzgado de instrucción 7 de Manresa) iniciado en abril de 2008 con la denuncia interpuesta por la propia agencia inmobiliaria contra su antigua empleada.

Como ya estableciera el juez de primera instancia en la audiencia previa, dicho alegato suspensivo no puede ser acogido ya que la resolución que haya de dictarse en el proceso penal no ha de tener influencia decisiva en éste (art. 40.2, 2ª LEC ).

En efecto, una eventual condena por apropiación indebida de Juana obligaría a ésta a restituir a K-Manresa el dinero procedente de unos clientes de que se apropió ilegítimamente por medio de una ilícita inversión del concepto posesorio, permaneciendo no obstante intacta la posición de los clientes de la agencia inmobiliaria perjudicada por el delito, ya que los señores Silvio / Marí Trini hicieron entrega en la agencia donde se desarrollaron los tratos de 20.000 euros en metálico -los restantes 1.000 euros se pagaron por transferencia bancaria- no tanto a Juana -persona física sino a quien, esa misma persona, aparentaba frente a terceros ostentar la cualidad de representante de facto de K-Manresa.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto indica K-Manresa que no puede ser condenada a cumplir las exigencias derivadas del acto doloso realizado por una de sus empleadas ya que no está a su alcance el control y la vigilancia de todas cuantas actuaciones con terceros lleven a cabo sus dependientes.

Al respecto hacemos nuestras las consideraciones vertidas en la sentencia impugnada que fundan la condena restitutoria de K-Manresa en la responsabilidad por hecho de otro sancionada en el artículo 1.903 CC , cuyo alcance perfila la doctrina legal oportunamente invocada en la sentencia apelada (SSTS 19 de junio de 2000 y 16 de mayo de 2003 ).

Es indiscutible que Juana era empleada de K-Manresa desde el año 2004, que trató con los señores Silvio / Marí Trini en su cualidad de comercial de la agencia inmobiliaria para la que prestaba servicios, que tenía a su alcance los formularios de contratos y el sello de la empresa, que el negocio concertado con aquellos clientes se inscribe en el giro o tráfico de la agencia demandada y, por último, que fruto de esa operación hubo el ingreso de mil euros en la cuenta bancaria de la propia agencia a mediados de octubre de 2005 en concepto de provisión de fondos a cuenta de la retribución del intermediario.

Sobre la expresada base fáctica, el ejercicio por parte de la dirección de K-Manresa de un elemental control administrativo y contable de la actividad desplegada por los empleados de sus diversas sucursales (la demandada no ha proporcionado información alguna acerca de los sistemas de funcionamiento y de auditoría de sus diez oficinas) hubiera bastado para advertir de inmediato la existencia de esos negocios de encargo de compra y de compraventa, lo que debía haberle llevado a la inmediata adopción de las providencias oportunas destinadas a su revocación -con total indemnidad de los compradores, clientes de la agencia- o a continuarlo hasta la consumación de la transmisión inmobiliaria proyectada (la promotora Creacasa SL no enajenó a tercero el piso de la calle Sant Francesc 18- 20, 3º 5ª, hasta el 20 de julio de 2006).

Aunque, a decir verdad, acaso fuera más acertado el encaje de la situación enjuiciada en la figura jurídica del factor notorio (art. 286 CCom ), cuya actuación en nombre y utilidad de su mandante hace responsable a la empresa ante los terceros con quienes contrata, sin que pueda la empresa excusarse frente al tercero de buena fe pretextando abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato.

En tal sentido pueden invocarse las SSTS de 27 de marzo y 28 de septiembre de 2007 que, con fundamento en el apoderamiento tácito con que cuenta todo factor mercantil y la apariencia jurídica creada frente a terceros de buena fe, hacen responsables a sendas entidades bancaria y de seguros de los actos (apertura de libreta a plazo con su titular sólo identificado por iniciales) y negocios (depósitos remunerados bajo la apariencia de seguros de prima única) realizados con terceros por dependientes más o menos cualificados pero siempre en nombre de la entidad.

CUARTO.- La íntegra confirmación de la sentencia impugnada debe acarrear la imposición de las costas del recurso a la demandada apelante, por imperativo del artículo 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de K-MANRESA 2004 S.L. (en liquidación), contra la Sentencia dictada en fecha 6 de Octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, haciendo expresa imposición de las costas originadas en la presente alzada procedimental a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.