Sentencia Civil Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 402/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00006/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 402/09

JUICIO ORDINARIO Nº 221/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 6/10

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 12 de enero de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 221/09 -Rollo nº 402/09 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena entre las partes: como actor Schindler S.A., representado por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa y dirigido por el Letrado D. Javier Cobos Herrero, y como demandado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 y NUM001 , representado por el/la Procurador/a Dª Magdalena Faz Leal y dirigido por el Letrado D. Félix Sánchez Sánchez. En esta alzada actúan como apelante Schindler S.A., representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa y como apelado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 y NUM001 representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Magdalena Faz Leal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 221/09 , se dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda presentada en nombre y representación de Schindler S.A. contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 y NUM001 ; sin imposición de costas".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Schindler S.A. que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 y NUM001 emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 402/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 12 de enero de 2010 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por parte de la actora contra la sentencia totalmente desestimatoria de la demanda interpuesta. Inicia el recurso resumiendo el objeto del proceso, consistente en la resolución unilateral por la comunidad de propietarios demandada de los contratos de 18 de diciembre de 2000 y de 15 de enero de 2002, celebrados por diez años entre las partes, así como el derecho de la apelante al cobro de la correspondiente indemnización de daños y servicios. Considera que yerra la sentencia al calificar el contrato como de adhesión, pues el mismo fue libremente negociado por las partes, optando la demandada por aquel que en sus condiciones más le interesó, por lo que estamos en presencia de un contrato normalizado de prestación de servicios. Defiende igualmente la validez de la cláusula que fija la indemnización y la duración del contrato, dado que estamos en una situación de mercado libre y no de régimen de monopolio, no pudiéndose considerar como una cláusula abusiva, como las define la sentencia apelada, pues no se dan los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para dicha consideración. La demandada concertó el contrato que más le interesó existiendo un evidente equilibrio de prestaciones pues a mayor duración menor precio y existe igualmente una estabilidad en el precio que beneficio a la comunidad, pasando a desglosar diversas sentencias favorables a la tesis sostenida por el recurso de apelación, por lo que estamos ante un simple incumplimiento no justificado del contrato suscrito. Ello implica que, entiende la apelante, tiene derecho al cobro de la indemnización pactada, dados los evidentes perjuicios que la resolución ha supuesto para la actividad de la apelante.

Frente a dicha posición se opone la comunidad de propietarios apelada solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, al haber dado respuesta la misma a los hechos controvertidos. Considera abusiva las cláusulas en las que basa su acción la apelante, estando destinadas las mismas a restringir la libre competencia, resumiendo igualmente la jurisprudencia menor favorable a sus intereses y calificando como de adhesión el contrato firmado.

Segundo: La cuestión a resolver en esta alzada es de naturaleza estrictamente jurídica, centrándose la misma en la polémica y no pacífica cuestión relativa a la posibilidad de resolución unilateral de los contratos de mantenimiento de ascensores por parte de la comunidad de propietarios y la validez o nulidad de las cláusulas contractuales en la que se fija el periodo de duración del contrato, las condiciones de prórroga del mismo y el importe de la cláusula penal que se fija como indemnización a favor de la mercantil que gestionaba el mantenimiento de tales ascensores. El carácter polémico de esta cuestión se aprecia con la lectura de la jurisprudencia menor, en la que podemos encontrar hasta tres posiciones diferentes sobre unos hechos sustancialmente idénticos. En tal sentido, y valorando únicamente las sentencias que constan en la base de datos del CENDOJ correspondientes al año 2009 y en la que haya sido parte como apelante o apelada la mercantil Schindler S.A. y teniendo en cuenta la sustancial identidad del contenido de las cláusulas, podemos resumir los argumentos de cada línea jurisprudencial en los siguientes términos:

1.- Postura favorable a la validez de las cláusulas contractuales y al derecho de la indemnización de la mercantil encargada del mantenimiento de los ascensores. - Fundamentalmente esta corriente se ampara no en la legislación de consumidores y usuarios sino en la normativa general del Código Civil, entendiendo que se trata de cláusulas negociadas y autorizadas por la autonomía de la voluntad, que no pueden considerarse en modo alguno desproporcionadas ni rompen la igualdad en el contrato entre las partes; suelen afirmar la inexistencia de un derecho unilateral al desistimiento del contrato, por lo que la resolución sin causa no está amparada en el artículo 1124 del Código Civil y genera el derecho a la indemnización por incumplimiento contractual; consideran igualmente que la larga duración pactada (entre 5 y 10 años en la mayoría de los contratos) está justificada por el tipo de servicio prestado por el arrendador y la necesidad de éste de proceder a la provisión de los medios técnicos y humanos necesarios para la prestación de dicho servicio, desarrollándose dicho servicio en marco de libre competencia y no de monopolio; finalmente entiende que existe equilibrio en las prestaciones pues la larga duración contractual supone beneficios para la comunidad de propietarios, al tener una evidente estabilidad en el precio y ser éste más ajustado en función de la mayor duración del contrato. Ejemplos de esta postura son las SSAP Orense (1) de 9 de julio, 22 de mayo y 26 de marzo de 2009, Sevilla (5) de 15 de junio, 9 de junio y 21 de mayo de 2009, Albacete (2) de 12 de junio de 2009 y Albacete (3) de 15 de abril de 2009 .

2.- Posturas contrarias a la validez de dichas cláusulas contractuales y que declaran su nulidad.- Son diversas sentencias que se fundamentan jurídicamente fundamentalmente en la normativa de protección de los consumidores y en el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las que basa su pretensión la parte actora. Entienden se trata de contratos de adhesión sin género alguno de dudas, en los que se limitan los derechos de los consumidores a contratar en mejores condiciones por el largo periodo de duración y la cláusula indemnizatoria prevista, generando un desequilibrio de las prestaciones a favor del empresario y en contra del consumidor que no está justificado objetivamente en la naturaleza del servicio contratado; igualmente consideran que la indemnización prevista es onerosa y desproporcionada, distorsionando la finalidad del contrato para los demandados y que no responde a daños reales que pueda sufrir la arrendadora de servicios de mantenimiento de ascensores. Ejemplos de resoluciones en este sentido se pueden citar las SSAP Soria (1) de 28 de octubre de 2009, Burgos (2) de 15 de octubre de 2009, Salamanca (1) de 14 de septiembre de 2009, Granada (5) de 5 de junio de 2009 y Ciudad Real (1) de 3 de febrero y 15 de enero de 2009 .

3.- Posición intermedia.- Es la última de las corrientes de la jurisprudencia menor en las que se reconoce un cierto derecho de indemnización a favor de la arrendadora de servicios. Parten del hecho, común con la postura anterior, de que estamos en presencia de un contrato de adhesión y que las cláusulas contractuales que se discuten son contrarias a la buena fe, desproporcionadas y no equitativas, por lo que suelen declarar la nulidad de las mismas por abusivas por aplicación de la normativa de protección del consumidor. Sin embargo entienden que una resolución unilateral podría dar lugar a situaciones de abuso de derecho por parte del consumidor, que previamente a debería de haber acudido a los mecanismos legales previstos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que se reconoce a la arrendadora un derecho mínimo de indemnización, apreciado en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del Código Civil y alejado del propio contenido contractual. Así las SSAP Alicante, sección 8ª de 17 de septiembre de 2009 y sección 5ª de 27 de mayo y 27 de enero de 2009, consideran que dicha indemnización se corresponde con el 50 % de la facturación del periodo de preaviso fijado en el contrato (120 ó 90 días según los casos); la SAP Orense (1) de 11 de septiembre de 2009, modera la indemnización a un 30 % del periodo pendiente (15 % del beneficio industrial más otro 15 % por expectativas de negocio) y la SAP Pontevedra (3ª) de 17 de febrero de 2009, fija la indemnización en un 15 %, correspondiente al beneficio industrial del periodo pendiente hasta la terminación del contrato.

Tal controversia en la jurisprudencia menor alcanza igualmente las diversas secciones de esta Audiencia Provincial de Murcia, pues como resume la SAP Murcia (1ª) de 14 de julio de 2009 : "Las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial igualmente ha mantenido criterios diferentes al respecto, pues junto a las sentencias que se citan en la sentencia apelada, que mantienen la validez de la cláusula de duración de diez años y además la sentencia de la Sección 4ª de 23 de febrero de 2009 , a tenor de otras sentencias resultaría abusiva y por tanto nula, así sentencias de la Sección 5ª, de 9 de enero de 2007 , que desestima el recurso deducido por el arrendador contra la sentencia que desestimó su pretensión de que la comunidad de propietarios fuera condenada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios- mantenimiento de ascensores- que les unía por el carácter nulo de diversas cláusulas del contrato de arrendamiento de servicios por no respectar el equilibrio de las prestaciones, cuales son la relativa a la duración del contrato -cinco años- o la que prevé la renovación tácita, refiriéndose a las sentencias de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 4 de febrero de 2.003, 8 de marzo de 2.004 y de 23 de diciembre de 2.004 , destacando que en estas dos Sentencias, al igual que en la antes citada, la parte demandante era la misma mercantil que es demandante en el presente pleito. La sentencia de esta misma Sección 1ª de 30 de abril de 2009 aprecia el carácter abusivo de la cláusula que establece una duración de diez años prorrogables por otros diez en tanto no fuera denunciado, en un supuesto en que se produjo la prórroga de forma tácita durante tres años más".

Tercero: Partiendo del resumen de las posiciones de la jurisprudencia menor fijado en el fundamento de derecho anterior, procede dar respuesta a los diversos motivos de apelación planteados, sin perjuicio de anticipar que, como es criterio de esta sección sostenido en las sentencias de fecha 9 de enero de 2007 (recurso nº 389/06, ponente Sr. Hervás Ortiz) y de 1 de octubre de 2007 (recurso nº 256/07 , ponente Sr. Manzanares Nicolás), el recurso será desestimado al alinearse claramente esta sección dentro de la corriente jurisprudencial que aprecia la nulidad de las cláusulas contractuales en las que la apelante basa su demanda y el presente recurso de apelación, sin que por ésta se hayan dado argumentos en el recurso que sirvan para desvirtuar ni el criterio de esta sección anteriormente sostenido ni los acertados razonamientos del juzgador de instancia en la sentencia apelada que esta Sala hace suyos.

El primer motivo se centra en la calificación que se hace en la sentencia apelada de los contratos suscritos por las partes como de adhesión, negando la apelante tal carácter y considerando que estamos en presencia de un contrato normalizado de prestación de servicios. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha señalado que por contrato de adhesión ha de entenderse "aquél en que la esencia del mismo, y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato), pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)" (STS. de 5 de julio de 1.997 ). Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra sólo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo (STS. 27 de julio de 1.999 ). En el mismo sentido señaló la STS de 21 de marzo de 2.003 que "expone la doctrina que el contrato de adhesión es aquél en que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y, si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato".

Partiendo de la doctrina jurisprudencia anterior no cabe duda que el motivo debe ser desestimado, pues basta un simple vistazo a los contratos de mantenimiento aportados como documentos 2 y 3 de la demanda para apreciar que estamos en presencia de un contrato de adhesión en el que no ha existido una negociación previa real entre las partes, sino simplemente una opción de la comunidad de propietarios entre los distintos tipos de contratos, todos ellos de adhesión, que la parte apelante le pudo ofrecer y en los que podría variar alguna condición. No existe libertad en la contratación por parte de la comunidad de propietarios, pues no ofrece duda alguna que las condiciones que se discuten en este proceso están impuestas por la empresa que redacta el contrato de mantenimiento, de tal forma que la comunidad demandada únicamente podrá acordar el plazo de duración pactado, pero no la prórroga automática, ni el plazo de preaviso, ni la indemnización fijada a favor de Schindler en caso de resolución unilateral por parte de la arrendataria del servicio. La única libertad que se concede al arrendatario es la de elegir entre los diferentes contratos que le son ofertados, pero no la negociación concreta e individual de todas y cada una de las cláusula contractuales que puedan perjudicar la posición del arrendatario en beneficio del arrendador. Ni el hecho de que exista la posibilidad de contratar con diversas mercantiles dedicadas a la misma actividad, ni el hecho de que existan distintos tipos de contrato con la misma apelante, afecta a la consideración del contrato como de adhesión, pues como bien señala el Tribunal Supremo, puede existir libertad de contratar (con una u otra mercantil o un tipo u otro diferente de contrato) pero no existe libertad contractual, de manera que no hay una verdadera negociación entre las partes y sí una adhesión incondicionada a las cláusulas fijadas unilateralmente por parte de la apelante a su contrato. Por otro lado basta examinar las distintas sentencias de las diferentes Audiencias Provinciales que se han citado para apreciar que todas ellas refieren en diferentes partes de España, unas cláusulas con un idéntico contenido contractual, lo que claramente indica que se trata de un contrato redactado unilateralmente por Schindler para todo el territorio nacional, lo que cuadra mal con la pretendida negociación, que se insiste, queda reducida a unas pocas cuestiones, también fijadas de antemano en sus términos por la arrendadora.

Cuarto: Sentado lo anterior procede entrar al examen del fondo del asunto, esto es la validez de las cláusulas contractuales, en concreto la cláusula cuarta de ambos contratos, cuya declaración de abusiva realizada en la sentencia apelada se discute en esta alzada. La discusión se centra en la citada cláusula cuarta en la que se establece una duración del contrato de 10 años prorrogables por iguales periodos de tiempo si no media denuncia por carta certificada con 90 días de antelación al vencimiento. La necesidad de establecer un plazo de vigencia y la cuantificación de la indemnización, se justifica porque Schindler, S.A. se ve obligada a la contratación laboral de personal cualificado en relación con el número de aparatos elevadores cuyo mantenimiento tenga contratado. En base a ello y para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que el cliente deberá indemnizar a Schindler, S.A., en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado y a reintegrar a Schindler S.A. las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato.

El examen de esta cláusula no ofrece duda alguna a esta Sala de su carácter abusivo y por ello de su inaplicabilidad como fundamento de la indemnización pretendida por parte de la apelante y que constituye el objeto de este proceso. Bien se aplique la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26 de julio de 1984 , vigente a la fecha de la firma de los contratos, o bien se aplique la normativa actualmente vigente, el RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la solución es la misma y la cláusula debe considerarse como abusiva. Si se tiene en cuenta la normativa vigente en el momento de la firma de los contratos, bastaría remitirse a los argumentos de las sentencias de esta misma sección ya referidas de 9 de enero y 1 de octubre de 2007 , transcribiéndose en la sentencia apelada parte de la sentencia de 9 de enero de 2007 , remitiéndose a dicho contenido para evitar reiteraciones innecesarias para la resolución de este recurso. Pero si se toma en cuenta la norma vigente actualmente, no cabe duda alguna que se refuerza la interpretación como abusiva de la cláusula discutida. Por un lado hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, con una duración de diez años, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR , debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007, lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 , referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como "...la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007. En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento con fecha 1 de julio de 2008, vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la cláusula cuarta de los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la apelante, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores. Pero en este caso se trataría de perjuicios reales y probados en las actuaciones, lo que no se ha dado pues la apelante sustentaba su reclamación únicamente en los términos contractuales y en una cláusula prohibida legalmente. En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

Quinto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al existir serias dudas de derecho derivadas de las diferentes soluciones jurisprudenciales a las que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho segundo, y siguiendo el criterio mantenido por esta sección en las sentencias de fecha 9 de enero y 1 de octubre de 2007 , no se considera procedente la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante a pesar de la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de Schindler S.A., contra la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 221/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que es firme y que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.