Sentencia Civil Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 310/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 310/10

Apelante: Jose Antonio / Aquilino

Procurador: Ana Isabel Naranjo Torres

Apelado: Evelio

Procurador: Mª Llanos Paños Córcoles

S E N T E N C I A NUM. 6

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1896/09 de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Albacete y promovidos por Evelio contra Jose Antonio y Aquilino ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandados. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 14 de enero de 2.011.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Evelio contra D. Jose Antonio y D. Aquilino , condeno a éstos a reintegrar a aquél en el uso de la "cosera Puente del Palo", y a abstenerse de realizar actos que lo perturben así como a reponer el paso al estado anterior al vallado colocado sobre el mismo, retirando éste.- Condeno a la demandada al pago de las costas causadas.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandados, representados por medio de la Procuradora Dª. Ana Isabel Naranjo Torres, bajo la dirección de la Letrado Dª. María Mercedes Aznar Sánchez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Llanos Paños Córcoles, bajo la dirección de la Letrado Dª. Mª Amelia Buedo Moreno, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jose Antonio y Aquilino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando que se dicte otra en virtud de la cual se estime la excepción procesal de inadecuación del procedimiento o se dicte otra absolutoria de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- Alegan los recurrentes inadecuación del procedimiento e infracción del artículo 250 apartados 4 y 5 LEC así como de la jurisprudencia que los interpreta y de las reglas de la buena fe procesal exigida en el artículo 247 LEC y artículo 7 del CC así como error en la valoración de la prueba, ya que la solicitud de demolición del vallado no puede sustanciarse por los trámites de un juicio sumario como es el interdicto de recobrar la posesión sino a través de un juicio declarativo (ordinario o verbal ) ya no solo por la complejidad de la cuestión a dilucidar al basar la parte actora su pretensión en la confusión de linderos entre su finca y la de los recurrentes por la existencia a su entender de un supuesto camino medianero sino además por darse el caso de que el actor tuvo conocimiento desde primeros del mes de Junio 2009 del inicio de las obras de vallado y omitió presentar un interdicto de obra nueva esperando a que terminara por completo la obra de vallado para plantear la presente acción el 9 de Noviembre de 2009.

El derecho a la protección posesoria que reconoce a todo poseedor el artículo 446 del Código Civil antes se llevaba a cabo por medio de los interdictos y ahora a través de los procedimientos relacionados en los números 3º a 6º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a los trámites del juicio verbal, sin que, pese a tener todos ellos una misma finalidad protectora del estado posesorio desconocido o perturbado por terceros le sea lícito al poseedor elegir, a su antojo o conveniencia, entre cualquiera de los admitidos por el ordenamiento jurídico, quedando, por el contrario, determinada su decisión por la naturaleza del ataque temido o ya sufrido en la posesión. Elección del instrumento procesal que, como presupuesto necesario y de orden público queda bajo el control de oficio por el órgano judicial, condicionando la decisión sobre este elemento la viabilidad misma de la acción.

Cuando el ataque o la perturbación proviene de construcciones que alteran o modifican la configuración o el estado precedente de las fincas, siempre, claro está, que aquéllas revistan la entidad suficiente para constituir una perturbación manifiesta de la posesión del actor y sean de ejecución relativamente duradera, el cauce adecuado en principio para proteger la posesión es el previsto en el aquí artículo 250.1.5ºen relación con el artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante cuando se trata de una obra de poca entidad y de tan rápida consumación como sería la del supuesto de autos en que la valla de la finca solo afectaría o perturba el acceso en lo que se circunscribe al cierre del espacio que supone estrictamente el ancho que supone la entrada del paso o camino habilitado sin que le afecte el resto del vallado perfectamente se comprende que resultaría excesivo para proteger este espacio acudir al cauce previsto en el artículo 250.1.5º en relación con el artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que el inicio de los trabajos del recinto de la parcela en principio resultaban inocuos para el actor e incluso la colocación de una puerta si se le hubiese facilitado una llave para acceder a través de la misma siendo obvio que por la rapidez en que se pueden desarrollar los trabajos de colocación de apenas dos metros de valla en ese espacio concreto de no admitirse ahora el cauce previsto en el número 4º del primer citado artículo haría imposible acudir al remedio procesal propio y específico, ya que, en otro caso, el titular de la posesión quedaría desprovisto de la protección que confiere el artículo 446 del Código Civil

De modo que el previsto en el número 4º del primer citado artículo resulta hábil en este caso.

En consecuencia el referido motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso alegan los recurrentes ausencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción de interdicto de recobrar la posesión ya que no existiría verdadera posesión de parte del actor ni existiría despojo de la misma ni el necesario" ánimus expoliandi "toda vez que el demandante tenía acceso a su finca a través de la de los recurrentes por mera tolerancia, es más, precisamente en el momento de interponerse la acción interdictal para recobrar la posesión, de hecho, la valla ya no existía y por tanto no estaba impedido el paso " al haber sido arrancada violentamente en dicho punto a finales de Septiembre de 2009 ", acto que motivó una denuncia contra el actor, por lo que si entonces nada impedía el paso ni lo impide ahora carecería la sentencia de eficacia práctica siendo importante hacer constar que el vallado en este caso no puede considerarse un acto de despojo ya que precisamente la realización del vallado de la parcela se debió a un requerimiento previo del Ayuntamiento de Albacete de fecha 25-2-2009 para que limpiaran la parcela y solicitaran licencia urbanística de vallado no constándole a los recurrentes la existencia de camino alguno entre la parcela nº NUM000 polígono NUM001 propiedad de los recurrentes y la parcela nº NUM002 propiedad del actor.

Del examen de la prueba practicada resumida perfectamente en el fundamento tercero de la resolución se desprende que la Juzgadora no ha procedido con error, sino con total acierto al valorar la prueba practicada y considerar probado y, por ello tutelable, la posesión pacífica por el actor de un paso a través de la finca propiedad de los demandados que le permitía acceder a la propia, cuyo origen no cabe analizar ahora aunque bien pudiera hallarse en la buena disposición y benevolencia de los demandados sin perjuicio de que en su caso puedan ejercitar la correspondiente acción negatoria de servidumbre si estimaren que el supuesto no se acomoda a lo previsto al que se refieren los artículos 564 y siguientes del Código Civil .

Lo cierto es que el modo en que se realizó el vallado que, como demuestra la prueba practicada, continúo erigiéndose hasta proceder en un momento determinado al cierre del paso sin proceder a entregar llave para que el actor pudiera acceder perjudica y altera la posesión tutelable del demandante, por lo que al ser claro que tal cierre causa inconvenientes a la posesión del acto es clara la razón que legitima la pretensión deducida que la Juzgadora, acertadamente ha estimado sin que sea obstáculo para estimación sin entrar en las razones concretas si posteriormente de modo voluntario o forzosamente ha quedado restablecido el paso y subsanada completamente la perturbación posesoria, pues dicho extremo, en su caso solo afecta a la ejecución del fallo o si el vallado se debió a un mandato administrativo, pues fácilmente se deduce que aunque está acreditado el requerimiento previo del Ayuntamiento de Albacete de fecha 25-2-2009 para que los recurrentes limpiaran la parcela y solicitaran licencia urbanística de vallado las referidas obras se podían haber realizado fácilmente comunicando previamente su realización al actor y sin obstaculizar ni perturbar el paso proporcionando inmediatamente al actor una llave

para el acceso.

Por lo expuesto ha de rechazarse este motivo del recurso.

Razones junto con las expuestas por la juzgadora de instancia que se aceptan y no se reiteran en aras a la brevedad que exigen rechazar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- Al rechazarse el recurso se imponen a los recurrentes las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Antonio y Aquilino contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 5 de Albacete en fecha 11 de Junio de 2010 debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Se imponen a los recurrentes las costas de esta alzada.

No tifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José García Bleda que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, dieciocho de enero de dos mil once.