Sentencia Civil Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 344/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 344/2010 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 398/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 6/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 398/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de Dª. Mónica representada por la Procuradora Dª. Helena Vila González, contra D. Edmundo representado por la Procuradora Dª. Armisen Ocio-Mendiguren; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador D. JAIME IZQUIERDO COLOMER, en nombre y representación de Dña. Mónica , contra D. Edmundo , y estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador D. VICENÇ RUIZ AMAT, en nombre y representación de D. Edmundo , contra Dña. Mónica debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Terrassa (Barcelona) el día 16 de septiembre de 1978, acordando las siguientes medidas patrimoniales como consecuencia del divorcio: 1.- Se acuerda la división de las cosas comunes consistentes en: La vivienda familiar de la CALLE000 nº NUM000 NUM002 NUM001 de Terrassa, la vivienda de la CALLE001 nº NUM003 , NUM004 NUM004 de Terrassa, la vivienda de la CALLE002 nº NUM005 , NUM004 NUM004 de Terrassa, la vivienda en la CALLE003 nº NUM003 , NUM001 NUM004 de Cambrils (Tarragona), la plaza de aparcamiento nº NUM006 en el sótano de la vivienda familiar de la CALLE000 nº NUM000 de Terrassa y la plaza de aparcamiento nº NUM007 en el sótano de la vivienda familiar de la CALLE000 nº NUM000 de Terrassa, llevándose a efecto dicha división a través de cualquiera de los modos admitidos en derecho en ejecución de Sentencia, repartiendo el producto de la liquidación de la vivienda entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en dicha finca. 2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM002 NUM001 de Terrassa, a la esposa Dña. Mónica . Dicha atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar tendrá un carácter temporal hasta que se produzca la división de los bienes inmuebles antes citados y en todo caso con el límite máximo de duración de 12 meses a contar desde la fecha de esta sentencia. A partir de ese momento no queda atribuido el uso exclusivo a ninguna de las partes. 3.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de 500 euros mensuales hasta que se produzca la definitiva división de los bienes comunes y como máximo durante el plazo de un año, que habrán de ser abonados por el Sr. Edmundo por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC. No procede adoptar ninguna otra medida patrimonial derivada del divorcio. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la expresada resolución es objeto de recurso por ambos litigantes.

La Sra. Mónica porque pretende, en primer lugar, la atribución del uso del domicilio familiar de titularidad conjunta de forma indefinida dado que no existe motivo objetivo para fijar un plazo de uso en el que se presuma que no exista la necesidad que ahora se aprecia y, subsidiariamente, que éste sea de 10 años. En segundo lugar porque entiende que la cuantía de la pensión compensatoria que corresponde, atendida la situación económica de ambos cónyuges, debe ser de 2.500 euros mensuales sin limitación temporal y no de 500 euros. Además considera procedente la compensación económica del artículo 41 del CF que debe fijarse en la cuantía de 12.000 euros y por último se opone a la división del patrimonio común por no ser la medida más beneficiosa, actualmente, para las partes y, de confirmarse ésta, debería acordarse que la vivienda familiar no pueda ser objeto de liquidación mientras se mantenga la situación de necesidad.

El Sr. Edmundo recurre también la sentencia de este modo dictada y, así, discrepa de la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa. Entiende que ninguna de las partes debería tener atribuida dicha vivienda y si alguna vez hubo mayor necesidad de la vivienda por parte de la esposa, ya ha transcurrido tiempo más que suficiente para que dicha necesidad hubiera concluido.En segundo lugar rechaza el establecimiento de la pensión compensatoria porque considera que crea un desequilibrio patrimonial al recurrente.

SEGUNDO.- En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar de titularidad conjunta, la prueba practicada a instancia de ambas partes pone de manifiesto que la Sra. Mónica tiene un interés más necesitado de protección. Es cierto que ostenta la propiedad proindiviso de varios bienes inmuebles, seis en concreto -cuatro viviendas (tres en Terrassa y una en Cambrils) y dos plazas de aparcamiento en Terrasa-, cuya división -instada por el Sr. Edmundo en este proceso- ha sido acordada en la resolución recurrida, pero hasta que no se materialice, la Sra. Mónica cuenta de forma primordial con la retribución que percibe como auxiliar de enfermería y que asciende, como la sentencia recurrida señala, a unos 1400 euros aproximadamente, si se consideran los ingresos documentados y el reconocimiento de la realización de horas extraordinarias y sustituciones. El extracto de la cuenta de Caixa Terrassa, de la que es única titular y donde está domiciliada su nómina, tiene un saldo a fecha 23 de enero de 2009 de 89 euros. (doc. 28).

Sus ingresos y su situación económica, (atiende en exclusiva la hipoteca de la vivienda familiar que asciende a 731 euros mensuales por lo que ha debido solicitar dos préstamos personales), son claramente inferiores a los que percibe el Sr. Edmundo . Este percibe una retribución superior a los 4000 euros por su trabajo como product manager de la Empresa SIDOGRAS a la que está vinculado desde 1987. También es socio de una sociedad denominada GRUP INMOBILIARI MONCLAU SL, constituida en el 2007, a la que el Sr. Edmundo efectuó durante ese año aportaciones por un total de 145.000 euros (Docs 9 a 15 de la demanda). La citada mercantil, de la que el Sr. Edmundo es socio y administrador, ha adquirido un inmueble por valor de 3.438.962 euros, entregando en concepto de arras la cantidad de 160.000 euros, sin constancia cumplida de que la operación haya sido rescindida. La carta confeccionada por MONCLAU SL comunicando la rescisión del contrato por imposibilidad de atender el pago y con pérdida de las arras no consta recibida por la compradora MANAIZO SL, amén de ser de fecha posterior a la fecha estipulada para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública.(docs 8 y 9 de contestación a la demanda). No hay constancia documentada de que perciba otros emolumentos, como la Sra. Mónica admite al folio 2 de su escrito de recurso, pero sí puede presumirse, por lo expuesto, que puede tener ingresos superiores a los documentados. Además el citado, desde hace dos, años viene ocupando una vivienda en alquiler con una renta mensual de 975 euros, y está asumiendo el pago de tres préstamos hipotecarios, de modo que la atribución del uso a la Sra Mónica debe mantenerse y desestimarse en este punto el recurso del Sr. Edmundo .

Cuestiona la esposa su temporalización y propugna se le atribuya el uso como se ha indicado en el fundamento anterior. La sentencia atribuye el uso exclusivo de la vivienda familiar hasta que se produzca la división de todos los bienes inmuebles de titularidad conjunta y, en todo caso, con el límite máximo de duración de 12 meses a contar desde la fecha de esta sentencia. El plazo anual ya se encuentra vencido pues la sentencia es de julio de 2009 y el patrimonio objeto de división es importante. En este concreto punto debemos discrepar de la sentencia recurrida y acoger en parte la argumentación de la Sra. Mónica . No hay razones objetivas para afirmar que la situación de mayor necesidad de la Sra. Mónica haya cesado o pueda cesar en este plazo de un año. La esposa tiene ya 52 años de edad y sus ingresos proceden, fundamentalmente, de su trabajo en el Parc Taulí como auxiliar de enfermería, aunque también ha reconocido haber alquilado una plaza de parking propiedad común por 70 euros mensuales. Sólo con la liquidación del patrimonio común se producirá un aumento relevante de su capacidad económica que le permita acceder a un alquiler o compra de otra vivienda y, consecuentemente, haga cesar esa situación de mayor necesidad que motiva la atribución del uso.

Respecto a la conciliación entre la acción de división de la cosa común, que establece el artículo 400 del Código Civil y el derecho de uso sobre la vivienda familiar que establece el artículo 96 del Código Civil , cabe reseñar la reiterada doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en los últimos años. En ella se subraya que el uso atribuido judicialmente a la vivienda se debe configurar como un derecho oponible a terceros. Lo califica de derecho real familiar de eficacia total, y lo define como "medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales que no pueden resultar agravados", concluyendo la citada sentencia de 16 de Diciembre de 1995 que, de todo ello se desprende que "la atribución del uso de la vivienda familiar en causa matrimonial no empece el ejercicio de la acción de división de cosa común, con tal que en la sentencia que se acuerde su procedencia se garantice aquel derecho, impidiendo que las personas que ocupan la vivienda familiar por atribución judicial puedan ser desalojadas en tanto persistan las circunstancias tomadas en consideración para su atribución". La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 24 de febrero de 2003 , recoge la doctrina del Tribunal Supremo expresada entre otras en sentencias de 20 de marzo de 1993 y 16 de diciembre de 1995 .

Consecuentemente y aun cuando podría conciliarse la división de la referida vivienda y el derecho de uso conferido sobre la misma como enseña la doctrina expuesta, doctrina mantenida por el Tribunal Supremo a propósito del artículo 400 CC , así las Sentencias de 22 diciembre de 1.992 y 14 julio y 18 octubre de 1.994 , doctrina recogida por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 24 de abril de 2003 , en este caso procede vincular la vigencia de la atribución del uso a la efectiva división del patrimonio común a la que no puede oponerse la Sra. Mónica pues ningún comunero o copropietario puede ser obligado a mantenerse en una situación de indivisión y a permanecer en la comunidad y cada uno de ellos puede pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común (art.400 C.C ) este último derecho es de carácter imprescriptible (1965 CC) y se considera también por la doctrina irrenunciable por ser de orden público. No obstante procede prorrogar el plazo establecido en la sentencia recurrida ya vencido (y sin constancia de que se haya iniciado la fase liquidatoria) y prolongar la atribución del uso de la vivienda familiar un año más a partir de esta sentencia.

TERCERO.- La Sra. Mónica reitera, en esta alzada, la procedencia de la compensación económica interesada al amparo del artículo 41 CF y que la sentencia recurrida rechaza. Argumenta que durante los 30 años que ha durado el matrimonio los ingresos prácticamente procedían del marido, dedicándose la esposa al cuidado de los hijos y de la casa, realizando trabajos temporales de forma ocasional y con retribución insuficiente, facilitando así la actividad profesional de su esposo en el ámbito del negocio textil e inmobiliario.

Lo expuesto es insuficiente para que se produzca el devengo de la compensación económica prevista en el artículo citado.

Lo decisivo no es que exista una situación de desigualdad patrimonial sino que ésta se haya generado constante matrimonio y gracias a la dedicación de la esposa al trabajo del marido con retribución insuficiente o sin ella y/o a las tareas del hogar. En este caso la propia Sra. Mónica admite que cuentan con un amplio patrimonio familiar constituido por 6 bienes inmuebles. Todos ellos han sido adquiridos constante matrimonio y, por lo que la Sra. Mónica indica, con capital procedente de los ingresos de su entonces esposo. No procede pues compensación económica en base al artículo 41 CF .

CUARTO.- Por último la sentencia establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de 500 euros mensuales hasta que se produzca la definitiva división de los bienes comunes y como máximo durante el plazo de un año, que habrán de ser abonados por el Sr. Edmundo por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

La Sra. Mónica pretende mediante su recurso se eleve ésta a 2500 euros mensuales, inicialmente peticionaba 3516 euros y sin limitación temporal. El Sr. Edmundo niega su procedencia e interesa la modificación de la sentencia apelada en este sentido.

De lo actuado puede entenderse acreditado, y así lo recoge con acierto la sentencia recurrida, que el cese de la vida en común ha producido a la Sra. Mónica una situación de desequilibrio económico en relación a la posición económica y a las posibilidades futuras del Sr. Edmundo . La esposa cuenta con 52 años de edad, y después de 30 años de matrimonio, la mayoría de ellos dedicada de modo importante y fundamental a la familia, sus posibilidades profesionales no parece que puedan verse sustancialmente alteradas. El Sr. Edmundo cuenta con 50 años de edad y una sólida trayectoria profesional y empresarial gestada constante matrimonio. Ello hace que, si atendemos a todas las circunstancias expresadas en este fundamento y los que le preceden, deba compartirse la cuantía si bien adecuando la temporalización a lo razonado en el fundamento antecedente por lo que el plazo máximo de su devengo será de un año a contar desde la presente resolución.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de la Sra Mónica , no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y desestimado el recurso interpuesto por el Sr. Edmundo las costas causadas por éste se impondrán al apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394 ambos de la LEC.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Mónica y desestimando el deducido por el Sr. D. Edmundo contra la sentencia de fecha 7 de Julio de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Terrassa en autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 398/2008 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º). prolongar la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra Mónica un año más a partir de esta sentencia.

2º).- Fijar como plazo máximo del devengo de la pensión compensatoria el de un año a contar desde la presente resolución.

Permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos.

Las costas derivadas del recurso del Sr. Edmundo se imponen al recurrente y no procede efectuar especial declaración de las causadas por la apelación de la Sra. Mónica .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.