Sentencia Civil Nº 6/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 385/2009 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00006/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 385/2009

Proc. Origen: 878/06

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 6 de A Coruña

Deliberación el día: 7 de septiembre de 2010

SENTENCIA Nº 6/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL CONDE NUÑEZ, Presidente

D. DAMASO BRAÑAS SANTAMARIA

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a diecinueve de enero de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 878/06, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelado, D. Florian ; como demandada-apelante, la entidad "MARIGLE PROMOCIONES S.L." . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 25 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de A Coruña , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"-FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Javier Bejerano Fernández, en nombre y representación de D. Florian , y asistido por el letrado D. José Manuel Serén Quintela, contra Marigle Promociones S.L., representado por la procuradora Dª. Carmen Camba Méndez, y asistido por el letrado D. Miguel A. Caridad Barreiro, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marigle Promociones S.L., a abonar a D. Florian , la cantidad de 14.567,84 €, más los intereses legales.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recursos de apelación por la representación procesal de la entidad demandada. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la demandante presentó escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 385/09, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado 7 de septiembre de 2010.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes, algunos de carácter preferente.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, condena a la demandada a abonar al demandante, en concepto de principal, la cantidad de 14.567,84 euros, la cual, según lo señalado en la propia resolución, resulta de descontar los 50.000 euros del importe del aval ejecutado a la cuantía de 64.567,84 euros que se estima como indemnización por el incumplimiento de la demandada de las estipulaciones del contrato celebrado con fecha 15 de junio de 2004, por los siguientes conceptos: a) Por los desperfectos existentes en la finca del demandante, la cantidad de 8.587,65 euros; b) Por penalización por retraso en la ejecución de las obras, la cantidad de 30.000 euros; c) Por penalización por la reparación de los daños, la cantidad de 20.000 euros; d) Por la invasión de la propiedad de la actora, la cantidad de 2.891,60 euros; e) La cantidad de 3.088,59 euros por gastos profesionales.

SEGUNDO : Las alegaciones que en primer término se efectúan en el recurso toman como punto de partida que la parte actora fundamenta su demanda en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, y en que el objeto del contrato de 15 de junio de 2004 habría sido el derribo del muro de cierre en las partes colindantes entre las fincas de las partes y el muro de cierre del garaje sito en el terreno del actor lindante con el terreno del demandado. En síntesis lo que se argumenta es que, si en dicho contrato la demandada se obligaba a reparar los daños ocasionados como consecuencia de las obras a realizar, se estarían refiriendo a las obras objeto del mismo, y que los daños que se reclaman en la demanda, según los propios informes aportados por los actores, se deberían a la realización de obras de vaciado de la parcela y a los anclajes introducidos en el subsuelo de la finca. De tales consideraciones la demandada entiende que se derivan como consecuencias que la reclamación de los daños ocasionados es de naturaleza extracontractual, y no contractual, así como la improcedencia de aplicar la penalización por retraso en la reparación de los daños por no tener éstos relación con el objeto del contrato.

Que el contrato de autos se hubiera celebrado, según se explica por el propio perito de la demandada, porque las características técnicas y el estado de los muros de contención existentes entre la propiedad del actor y la antigua gasolinera que ocupaba el solar de la demandada, aconsejarán como solución constructiva más segura el derribo de los mismos y su nueva ejecución y el derribo de los muros de cierre de la finca del actor, ponen de manifiesto que el objeto de dicho contrato era regular la realización de tales obras, y que los daños a los que, en virtud del mismo, se obliga a reparar la demandada, serían los que se pudieran ocasionar durante la ejecución de las mismas, que necesariamente habrían de consistir en el vaciado del solar, ya que los nuevos muros o cierres vendrían a coincidir con el muro medianero de la promoción, formando parte de la estructura a edificar. De otro modo, y puesto que los daños que era previsible, y se podía esperar que se causaran, serían los propios de la realización del vaciado de la parcela, carecería de sentido la firma de dicho contrato, con las obligaciones asumidas por la demandada. Los términos de dicho contrato ponen igualmente de manifiesto que los daños que, en virtud del mismo se obliga a reparar la demandada son los que pudieran ocasionarse durante la ejecución de tales obras, y no estrictamente por la ejecución de la parte del muro de cierre que sobrepase la cota de terreno propiedad del actor. Se expone en el mismo: "Que para proceder a la excavación del sótano en la finca de MARIGLE PROMOCIONES S.L. ésta pretende derribar tanto la parte del muro de la finca de DON Florian colindante con la finca donde pretende construir como el cierre del garaje anteriormente meritado". En la cláusula segunda del mismo se describe: "Dicho muro de cierre a construir tendrá un espesor mínimo de veinticinco centímetros y se hará, una parte formando parte de la estructura a edificar, y la otra a base de fábrica de hormigón (...). En la clausula cuarta y sexta se estipula que: "MARIGLE PROMOCIONES S.L. se obliga a reparar, caso de producirse, cuantos daños se ocasionen en la finca y edificaciones propiedad de DON Florian a consecuencia de las obras realizar, o derivadas de las mismas, en el plazo máximo de sesenta días contados desde la fecha en que se produzcan"; "MARIGLE PROMOCIONES S.L. se responsabiliza, por este acto, de cuantos daños y perjuicios se puedan causar en la finca y edificaciones propiedad de DON Florian a consecuencia de las obras a realizar, o derivados de las mismas".

TERCERO: Habiéndose solicitado en la demanda por los desperfectos existentes no reparados la cantidad de 10.564,63 euros reseñada en el informe realizado por el perito D. Martin , por tal concepto, en la sentencia de instancia se acoge la expresada cantidad de 8.587,65 euros señalada en el informe presentado por la demandada, realizado por el gabinete Arquitectos Asociados, por considerar ésta última más ajustada y proporcionada que aquella otra.

Se señala en el recurso de apelación que, si bien se comparte dicho criterio, y se estima correcto el importe de las partidas, la demandada no está conforme con la procedencia de la totalidad de las partidas, por razón de algunas de las reclamadas figuraban ya en el protocolo de grietas de fecha 2 de junio de 2004 aportado a requerimiento de la actora. Se alega a tal efecto que las grietas en la acera que rodea la casa que se reclaman como partida nº 1, las grietas en el dormitorio de la primera planta, y las grietas en la garaje que se reclaman en las partidas 7, 8, 9 y 10, ya existirían antes de comenzarse las obras. Además, que en la partida nº 14 se estarían reclamando daños en la estructura de la plantación de kiwis que ya habrían sido indemnizados en fecha 15 de junio de 2004, de conformidad con el recibo y el pagaré que se habría adjuntado a la demanda. De ahí que se sostenga que la cantidad de 8.587,65 euros establecida en la sentencia de instancia como importe de daños deba deducirse en la cantidad de 1.812,45 euros, que sería la cifra que se corresponde a las partidas reseñadas incrementadas en un 13% por gastos generales, un 6% como beneficio industrial y un 16% en concepto de IVA.

Tales alegaciones sobre la coincidencia de algunas de las grietas cuyo coste de reparación se reclama con las reflejadas en el protocolo de grietas no se efectuaron de modo específico en la contestación a la demanda, si bien en relación a los daños se puntualizó que deberían ser objeto de pericial al respecto. No puede obviarse que, según ha podido comprobarse con la audición del acto del juicio, este último perito, aún manifestando haber examinado el protocolo de grietas, admite también la posibilidad de que se le hubiera pasado alguna grieta, así como que habría dos grietas que eran antiguas, señalando como tales la de las fotografías 42 y 43 y la de la fotografía 28 y 29, esto es, la del falso techo del dormitorio y la puerta del taller, que puede observarse coincidirían sustancialmente con las de las fotos nº 10 y 11 del informe pericial de 28 de marzo de 2005 y nº 12 del informe de 29 de noviembre de 2004, cuya reparación se valora por el informe pericial aportado por la demandada (capítulos 6 y 9), respectivamente, en 112,40 y 85,04 euros, que con el incremento del 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial, y del 16% de IVA, supone un total de 272,54 euros, que deberán deducirse del importe de los daños a reparar.

La partida número 14 del informe pericial aportado por la actora, y que es objeto de reclamación, se refiere exclusivamente a la reposición de la estructura metálica de soporte de los kiwis que existía en su momento en el huerto, que se dice está sin reponer a su estado inicial; no siendo esto último objeto de discusión. Ha de entenderse que el coste de reposición de dicha estructura no se incluía en el importe de 901,52 euros recibido por el demandante en fecha 14 de junio de 2004 en concepto de indemnización "por daños ocasionados en la plantación de kiwis, coste de replantar hortalizas y otras plantaciones de la huerta, coste de sembrar nuevas enredaderas, eliminación del sistema de riego"; cuando en el propio contrato se contemplaba que serían abonadas al demandante la plantación de kiwis situada en la zona de huerta, así como las hortalizas y demás plantaciones allí localizadas, que por su situación y características iban a desaparecer, lo que es distinto del coste de reponer dicha estructura metálica una vez construido el nuevo muro de cierre.

CUARTO: Con carácter subsidiario a la alegación sobre la improcedencia de las penalizaciones por retraso en la reparación de los daños, se reproduce en el recurso de apelación la cuestión relativa a la nulidad de las cláusulas de penalización por retraso en la reparación de daños; así como de la penalización por retraso en la construcción del muro. Se argumenta al respecto que, al establecerse en el contrato que el actor quedaba autorizado pasado el plazo de 60 días a realizar las reparaciones por su propia cuenta y a costa de la demandada, así como a realizar el muro y el cierre del garaje pasado el plazo de 150 días, se dejaría en manos de una de las partes y a su voluntad, la duración de la penalización, porque dependería de que el actor interpretara que se han realizado o no las reparaciones, o de que se ha realizado o no el muro, y, en su caso, de cuando decidiera reparar o ejecutar el muro.

En ejercicio de su autonomía negocial, reconocida en el artículo 1255 del Código Civil los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Las cláusulas que rigen la relación son fruto de una aceptación mutua de los estipulantes y es incontestable la existencia de una voluntad común de las partes contratantes. La convención de cláusulas penales se incardina en esa libertad contractual; constituyendo una obligación, generalmente pecuniaria, de carácter accesorio, que sanciona un incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual (artículo 1152 CC , y SSTS entre otras, de 23 mayo 1987 , 30 abril 1991 , 12 enero 1999 , 7 de febrero de 2002 y 28 de septiembre de 2006 ). Con independencia de su modalidad, la pena convencional cumple una función coercitiva o de garantía, en cuanto estimula al deudor al cumplimiento de la obligación, bajo la sanción en otro caso de la pena convencional pactada, que implica un plus de onerosidad ( SSTS de 22 de octubre de 1990 , 12 de diciembre de 1996 y 8 de junio de 1998 entre otras). Su finalidad precisamente es la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios.

El artículo 1154 del Código Civil señala que cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, el juez modificará equitativamente la pena. Se recoge en la sentencia dictada con fecha 7 de abril de 2008 por la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial. "La jurisprudencia interpreta literalmente el artículo 1154 (concretamente, la fórmula imperativa "modificará...") y considera que constituye vehículo de un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes ( SSTS 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre y 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero y 1 de octubre de 1990 , 8 de febrero de 1993 , 31 de mayo de 1994 , 12 de diciembre de 1996 , 28 de febrero y 10 de mayo de 2001 , 7 de febrero de 2002 , 27 de abril de 2005 , 4 de enero de 2007 entre otras). No obstante lo cual, debemos también tener en cuenta que dicho precepto hay que reconducirlo a sus justos términos, sin que podamos extrapolarlo a situaciones no contempladas en su proposición normativa, o lo que es lo mismo, el mentado artículo es susceptible de ser aplicado, incluso de oficio por parte de los Tribunales, en el supuesto de que se haya producido un cumplimiento parcial o irregular por parte del deudor, pero no cuando dicho incumplimiento hubiera sido total o concurra el retraso previsto, en el supuesto de que nos hallemos ante una cláusula penal moratoria. Precisamente por ello la jurisprudencia ( SSTS de 10 de mayo de 2001 , 5 de diciembre de 2003 , 14 de junio de 2006 , 20 de junio de 2007 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes rechaza la exigibilidad de la moderación, que el artículo 1.154 establece, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido. Y así se ha cansado de rechazar la moderabilidad de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso, por sí solo, irreconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular ( SSTS 29 de noviembre de 1997 , 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero de 2002 , 29 de marzo de 2004 y 4 de enero de 2007entre otras ) o cuando se da un incumplimiento total de la prestación por parte del deudor ( SSTS de 20 de mayo de 1986 , 28 junio 1995 , 9 de septiembre de 1996 , 29 de noviembre de 1997 , 30 marzo 1999 ). La moderación no procede en tales casos, porque la pena estipulada resulte excesivamente onerosa para el incumplidor, si las partes así lo han convenido ( SSTS 13 de julio de 1984 , 29 de noviembre de 1997 ), salvo supuestos de violación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, cuestión en modo alguno suscitada en el presente litigio".

En el presente caso la clausula cuarta del contrato fijaba los plazos para la ejecución del nuevo muro, así como el plazo de reparación de los daños ocasionados en la finca y edificaciones propiedad del actor a consecuencia de las obras a realizar o derivadas de las mismas en los siguientes términos: "MARIGLE PROMOCIONES S.L. se obliga a terminar el nuevo muro así como el nuevo cierre del garaje en el plazo máximo de ciento cincuenta días naturales a contar desde la fecha de este contrato. MARIGLE PROMOCIONES S.L. se obliga a reparar, caso de producirse, cuantos daños se ocasionen en la finca y edificaciones propiedad de DON Florian a consecuencia de las obras a realizar, o derivadas de las mismas, en el plazo máximo de sesenta días contados desde la fecha en que se produzcan". Las partes pactaron también libremente la clausula penal y su cuantía al recogerse en la cláusula quinta : "MARIGLE PROMOCIONES S.l. se obliga por este acto, en el caso de que incumpla el plazo de construcción del muro o nuevo cierre del garaje, a abonar a DON Florian una indemnización penalizatoria, o en su caso, penalidad, de doscientos euros por cada día natural de retraso"; "MARIGLE PROMOCIONES S.L. se obliga por este acto, en el caso de que incumpla el plazo de reparación de los posibles daños que se ocasionen en la finca y edificaciones propiedad de DON Florian a abonar a este último una indemnización o penalidad de doscientos euros por cada día natural de retraso". Que, además, del establecimiento de tales penalizaciones para el caso de incumplimiento de los plazos de construcción y/o de reparación, se hubiera autorizado, a partir de tales plazos, a que el actor realizará, por si mismo, o a través de tercero, el nuevo muro y cierre de garaje pactados, y a realizar la reparación de los daños, no puede entenderse suprima la operatividad de tales penalizaciones para el caso de que el actor no hiciera uso de dicha facultad, o fuera inviable que lo realizará por si mismo dado el estado que pudiera encontrarse el proceso constructivo, teniendo en cuenta que el muro de cierre constituía también la fachada del edificio; ni puede entenderse hubiera dejado a su arbitrio la duración de tales penalizaciones, cuando la entidad demandada ostentaba el control del proceso constructivo, y se le habría requerido notarialmente para la reparación de una serie de daños.

Se recoge en la clausula sexta que: "En garantía del pago de todas las indemnizaciones penalizatorias, o en su caso, penalidades, así como del coste de construcción del nuevo muro y cierre del garaje, MARIGLE PROMOCIONES S.L. entrega en este acto un aval bancario, a primer requerimiento y duración mínima de seis meses a partir de la fecha de este contrato, por importe de cincuenta mil euros". Y se establece también: "Caso de ejecución de dicho aval, y si la cantidad a abonar por estos conceptos a DON Florian fuese inferior a la del aval, este devolverá a MARIGLE PROMOCIONES S.L. la diferencia en el plazo máximo de seis meses desde la ejecución, y si fuese superior, la mercantil abonará a DON Florian la cantidad restante en el plazo máximo de seis meses desde la ejecución". Dicho aval se formaliza con la entidad bancaria Caixa Catalunya, según se recoge en el mismo, "para garantizar y responder en caso de incumplimiento, de las obligaciones, costes y penalizaciones asumidas por MARIGLE PROMOCIONES S.L. en virtud del contrato de fecha 15 de junio de 2004 suscrito entre la mercantil y D. Florian ". Según se explica en la demanda, transcurridos los diez días preceptivos que exigía el aval desde el requerimiento notarial a la demandada con indicación de las obligaciones incumplidas, y efectuado el requerimiento a la avalista con el fin de ejecutarlo, la demandada se habría puesto en contacto con el demandante con el fin de evitarlo, asegurándole nuevamente que tanto la debida ejecución del muro como la reparación de los daños ocasionados se llevarían a cabo con la mayor prontitud, y, por esta razón, y con el fin de evitarle los perjuicios derivados de la ejecución del aval, y ante la creencia de que la mercantil cumpliría lo pactado no se ejecutó el aval; haciéndose entrega, en sustitución del anterior, de un nuevo aval. De adverso no se ha demostrado que se debiera a convenido un plazo de ejecución o de reparación de los daños distinto del establecido en el contrato de 15 de junio de 2004, no siendo significativo de ello la entrega de un nuevo aval que se formaliza igualmente "para garantizar y responder en caso de incumplimiento, de las obligaciones, costes y penalizaciones asumidas por MARIGLE PROMOCIONES S.L. en virtud del contrato de fecha 15 de junio de 2004 suscrito entre la mercantil y D. Florian ".

La cantidad de 40.400 euros reclamada en la demanda en concepto de penalización por retraso en la ejecución del muro se correspondía con la aplicación de la penalización establecida contractualmente de 200 euros por día desde el 13 de noviembre de 2004 (150 días después de la firma del contrato) hasta el 3 de junio de 2005 (fecha de ejecución del aval). Y la cantidad reclamada de 24.400 euros en concepto de penalización por retraso en la reparación de los daños, con la aplicación de dicha penalización desde el 2 de febrero de 2005 (transcurridos 60 días desde el 3 de diciembre de 2004, fecha en que le fue notificada notarialmente a la mercantil la existencia y alcance de los daños) hasta el 3 de junio de 2005 (fecha de ejecución del aval).

Según lo reflejado en el informe pericial de 28 de marzo de 2005 emitido por D. Martin que se aporta como documento número 13 con la demanda, cuyo contenido no se discute de adverso, en esa fecha: Los cierres de parcela en la zona de huero y en la zona de la nueva edificación estaban sin hacer o sin rematar, y el relleno y compactado de tierras en todo el perímetro estaba sin ejecutar. En cuanto a los daños, se habían reparado la grieta vertical existente en la pared del garaje y la grieta existente en el suelo a las que se hacía referencia en el informe de fecha 6 de octubre de 2004, y las existentes en el foso situado en el huerto a las que se hacía referencia en el informe de 29 de noviembre de 2004, pero no habían sido reparados el resto de los deterioros reflejados en dichos informes. Con posterioridad, según se refleja en el informe del mismo perito de fecha 24 de junio de 2005 que se aporta como documento número 18 con la demanda, y a la fecha del mismo, aún no se había compactado la tierra de relleno de todo el perímetro donde se había excavado, los cierres de parcela en la zona de huerto y en la zona de la nueva edificación estaban sin hacer o sin rematar, el cierre que debía de seguir por la parte posterior del garaje no se había ejecutado, y aún seguía con el cerramiento antiguo, faltaba por colocar un material opaco en la zona alta del cierre de la alambrada, y faltaba por pintar en la zona del garaje donde se había realizado el nuevo tabique y donde se había sellado la grieta. De los deterioros reflejados en los informes anteriores, no se habían reparado las grietas existentes en la acera que rodea la casa y en la zona próxima a la excavación, en el dintel de la puerta de entrada y por la parte posterior de la misma, en la pared derecha del hall de entrada, en el suelo de la galería, en la pared frente a la galería (informe 6 de octubre de 2004), la nueva grieta existente en la esquina superior derecha del portalón del garaje, la grieta vertical en la pared que separa el taller del garaje, las existentes en la esquina superior derecha de la puerta de entrada, en las parte exterior de la pared del taller (informe 29 de noviembre de 2004).

Revelándose por tanto, que, a la fecha de ejecución del aval, no se habían concluido las obras de ejecución del muro del cierre y del muro de garaje, se considera ponderada y razonable la cantidad señalada por la juzgadora de instancia en moderación de la clausula de penalización, que supone una reducción en 10.400 de la cantidad reclamada. Y, revelándose también que la mayoría de los daños causados en la finca del actor y sus edificaciones no se habían reparado en esa fecha, ni tampoco lo habían sido con posterioridad, pero también que sí se habrían reparado algunas de las grietas, entre ellas las estaban causando humedades en el garaje, así como la preexistencia de algunos de los daños reclamados, se considera ponderado y razonable, en atención al coste económico de reparación de los daños causados en el proceso constructivo, reducir la cantidad señalada por la juzgadora de instancia en moderación de la clausula de penalización en otros 4.000 euros, lo que supone que por tal concepto indemnizatorio se reconozca la cantidad de 16.000 euros.

QUINTO: La cantidad de 2.891,60 euros en que la juzgadora de instancia estima el valor de la invasión del suelo resulta de la aplicación del valor del metro cuadrado establecida por el perito D. Balbino (241,37 euros) al total de metros cuadrados efectuados en la construcción a partir de la superficie de terreno ocupado de 1,98 metros cuadrados de terreno (11,88 metros cuadrados).

Dado que, al haber operado la accesión invertida, esta superficie de terreno ocupado habría pasado a formar parte de la superficie construida, resulta razonable que se tome en consideración el valor que tenga esa franja de terreno conforme a lo finalmente ejecutado, de ahí que se considere correcto establecer en dicho valor la compensación económica que ha de abonar la demandada, y, en tanto que, de otro modo, como razona la juzgadora de instancia, se estaría propiciando a favor de la promotora un enriquecimiento injusto.

SEXTO: En atención a lo expuesto el recurso el recurso ha de ser parcialmente estimado lo que conlleva que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúe imposición de costas en esta alzada, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de MARIGLE PROMOCIONES S.L.". contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de A Coruña de 25 de marzo de 2009 , debemos revocarla y la revocamos en el sentido de que la condena de la recurrente ha de serlo a abonar a D. Florian la cantidad de 10.295,3 euros; con incremento, conforme a lo señalado en la sentencia de instancia, de los intereses legales. No ha lugar a efectuar condena en costas en esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.