Sentencia Civil Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 348/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/013201

A.p.ordinario L2 348/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 556/09

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Recurrente: Higinio y Lázaro

Procurador/a: MARIA CRISTINA INSAUSTI MONTALVO y MARIA CRISTINA INSAUSTI MONTALVO

Abogado/a: GUILLERMO VILLANUEVA GARAY y GUILLERMO VILLANUEVA GARAY

Recurrido: Pelayo

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a: JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA

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SENTENCIA Nº 6/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 12 de enero de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº uno de Bilbao y del que son partes como demandante Don Pelayo representado por el Procurador Don Juan Carlos Ruiz Gutierrez y dirigido por el Letrado Don Juan Carlos Celaya Astondoa, y como demandados Doña María Esther (fallecida), Don Lázaro , Don Jesús Carlos (hijos mayor y menor) y Don Higinio (padre), representados por la Procuradora Doña Cristina Insausti Montalvo y dirigido por el Letrado Don Guillermo Villanueva Garay, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 18 de mayo de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez en nombre y representación de D. Pelayo y condenar a los herederos de Dña. María Esther ( Lázaro y Jesús Carlos ) a abonarle la cantidad de 11561,16 euros, interés legal desde el 12 de mayo de 2009 hasta hoy, devengando el global resultante interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción del actor sin imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Lázaro y D. Higinio , este último en representación del menor D. Jesús Carlos ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Pelayo en pretensión de reintegro por los demandados de determinada cantidad que entregó a cuenta para la compra de la vivienda de autos según contrato privado de compraventa suscrito con Dª María Esther en fecha 12 de diciembre de 2006.

Y frente a este pronunciamiento se alzan los demandados ( herederos de la vendedora Sra. María Esther ) aduciendo error de derecho por inaplicación de los artículos 1281 y 1454 del Código Civil al no haberse atendido, siendo claros los términos del contrato y la intención de los contratantes, al sentido literal de las cláusulas pactadas; y error de derecho por indebida aplicación del artículo 1154 del Código Civil cuestionando que en la sentencia apelada se realice una liquidación de los daños y perjuicios sufridos por la parte vendedora por el incumplimiento contractual del comprador, liquidación que también cuestiona, olvidándose de la cláusula penal pactada cuya moderación además entiende que en ningún caso resulta procedente atendidos los efectivos perjuicios causados y cuando tan siquiera se razona en la resolución objeto de recurso si se entiende que ha existido un cumplimiento parcial por la contraparte de su obligación principal. Insiste finalmente en la falta de diligencia del demandante-comprador y en su desinterés en comprar la vivienda en los términos acordados en el contrato privado de compraventa. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, revocando la que es objeto de recurso, se desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del recurso el mismo va aquí a prosperar partiendo, en cuanto no se suscita contienda al respecto en esta alzada, del incumplimiento contractual del comprador, a él solo imputable según se razona en la sentencia apelada, que ha dado lugar a la resolución del contrato privado de compraventa anteriormente mencionado; y de los estipulado por las partes en la Cláusula Segunda de dicho contrato.

El párrafo segundo de la citada cláusula es del siguiente tenor literal " A las cantidades entregadas y a los plazos a entregar se les da el carácter de arras penitenciales, de manera que si el presente contrato se resolviera o no llegase a consumarse por causa imputable a la compradora, perderá dicha cantidad en beneficio del vendedor, mientras que si la causa fuera imputable a ésta, estará obligada a devolver duplicada dicha cantidad al comprador ". Añadiendo en su último párrafo " El incumplimiento del pago de las mencionadas cantidades en los plazos acordados, dará derecho a la parte vendedora para resolver este contrato, pudiendo desde ese momento disponer la misma de la finca objeto del presente documento con absoluta libertad, para su venta disfrute y retener como pérdida para la parte compradora, en concepto de indemnización por daños y perjuicios del cien por cien de las cantidades entregadas por la parte compradora ".

Visto el contenido expuesto de la Cláusula Segunda conviene recordar que la doctrina en torno al concepto de arras distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 , siendo las arras penitenciales las únicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o restitución doblada.

En el presente caso observamos que lo que se pacta en realidad y pese a la denominación del propio contrato no son una arras penitenciales propiamente dichas, esto es, para habilitar el desistimiento contractual, sino una cláusula penal en lo que resulta clara la voluntad de las partes al respecto estando perfectamente estipulado el efecto punitivo con carácter bilateral, siendo claras las consecuencias para una y otra en caso de respectivo incumplimiento.

A esta cláusula penal habrá por consiguiente de estarse ya que como recuerdan entre otras las SSTS de 26 de mayo y 23 de diciembre de 2009 , la libertad contractual permite a los contratantes fijar las consecuencias que desean anudar al incumplimiento de las obligaciones asumidas.

De otro lado significar la trascendencia de la distinción en que hemos incidido puesto que no resulta de aplicación el artículo 1454 del Código Civil sino que el régimen que le es aplicable es el establecido en los artículos 1152 y ss, sentando este precepto que " En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de los intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado " - de forma que cumple así una función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios, actuando como previa liquidación de los mismos, es decir, constituye una determinación a priori del daño que el incumplimiento cause a aquél en cuyo beneficio se pactó la cláusula penal, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios ( SSTS 10 de noviembre de 1983 ; 20 de mayo de 1986 ; 18 de octubre de 1989 ; 12 de enero de 1999 ; 7 de diciembre de 1990 ) - y siendo posible conforme al artículo 1154 el ejercicio por el juzgador de la facultad moderadora.

Ahora bien, según el artículo 1154 del Código Civil " El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ". Es decir, la facultad moderadora está prevista para cuando la obligación no se incumple sino que se cumple parcial o defectuosamente, de forma que es presupuesto para la aplicación de esta norma que exista cumplimiento parcial o irregular, no aplicándose cuando el incumplimiento es total. Como señala la STS de 10 de mayo de 2001 " El artículo 1154 del Código civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación ". O la STS de 15 octubre 2008 " Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil , la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total - sentencias de 30 marzo 1999 , 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato - sentencias de 10 mayo 2001 , 7 febrero y 8 octubre 2002 ".

Y en el caso concreto que aquí se examina la cláusula penal que nos ocupa garantiza el cumplimiento de la obligación principal que es la de la consumación de la compraventa, como resulta del propio texto ya transcrito, no habiendo llegado a consumarse ésta por causa imputable a la parte compradora, al Sr. Pelayo , de manera que frustrándose totalmente el fin del contrato se ha dado no un cumplimiento parcial, como ha venido pretendiendo esta parte actora, sino un incumplimiento total que impide el ejercicio de la facultad moderadora en que hemos incidido habiendo por consiguiente de satisfacerse íntegramente la pena.

Todo lo cual conduce a la íntegra estimación del recurso y, con revocación de la sentencia apelada, a la desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.

CUARTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lázaro y D. Higinio , este último en representación del menor D. Jesús Carlos , contra la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2010 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 556/09 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con desestimación de los pedimentos de la demanda interpuesta por D. Pelayo debemos absolver y absolvemos a los antedichos recurrentes de los pedimentos deducidos en su contra imponiendo al actor las costas procesales causadas en la primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.