Sentencia Civil Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 134/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 134/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 410/2010

S E N T E N C I A Nº 6/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 410/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3), a instancia de Dª. Zulima , representada por el procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y dirigida por el letrado D. PEDRO P. CASTAÑO FUENTES, contra D. Pablo Jesús -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ ARAMBURU TORRES y dirigido por la letrada Dª. ROSER VAQUÉ PONS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio formado por Dª. Zulima y D. Pablo Jesús , con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: Se atribuye la guarda y custodia de los menores Izan y Ander a la madre, sin perjuicio de la patria potestad que será compartida por ambos progenitores y un régimen de visitas amplio en favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas en que los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio familiar; dos

tardes intersemanales, la del martes y la del jueves en que los menores podrán estar con su padre desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que los menores deberán ser reintegrados en el domicilio materno; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano correspondiéndole, elegir a la madre los años pares y al padre los impares. Se fija una pensión de alimentos en favor de las menores de 700 euros dicha cantidad deberá abonarse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la actora, estableciéndose como bases para actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente para Catalunya por el INE. En cuanto a los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o las actividades extraescolares, deberán ser sufragados por ambos padres por mitad. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vilanova del Valès a la esposa y a los hijos menores. Se declara la división de cosa común, de la vivienda conyugal sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Vilanova del Vallès, produciéndose su venta en ejecución de sentencia, y en defecto de acuerdo y haciéndose constar expresamente que el uso está atribuido a los hijos en compañía de su madre y que únicamente se extinguirá mediante sentencia judicial. Se acuerda la disolución liquidación y reparto por mitades de los saldos habidos en las cuentas comunes de las partes, a la fecha de esta sentencia. En cuanto al vehículo Peugeot 207 matrícula .... QNT la Sra. Zulima deberá abonar al Sr. Pablo Jesús , la mitad del valor del mercado del vehículo, cuya valoración se hará en ejecución de sentencia. En cuanto al resto de gastos inherentes a la titularidd de la vivienda y vehículos cada cónyuge deberá asumirlos según su cuota de propiedad, y en cuanto a los gastos derivados de la conservación de la vivienda los mismos deberán ser asumidos por la actora que es a quien se le ha atribuido, junto a sus hijos el uso y disfrute de la misma. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas, ni sobre ninguna otra pretensión.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma, impugnándo el demandado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso suscitado en el primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo matrimonial existente entre D. Pablo Jesús y DOÑA Zulima , y determinó las medidas civiles complementarias a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

La demandante Doña Zulima postula en la formulación de su recurso, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La modificación del régimen de visitas entre el progenitor no custodio y los hijos del matrimonio ANDER y IZAN, en los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, en la forma indicada en el suplico del recurso; B) La constitución de una pensión de alimentos en favor de los menores, a cargo del progenitor no custodio, en la suma de 450 euros mensuales para cada uno de ellos, con las actualizaciones derivadas de la aplicación del índice de precios al consumo; C) El establecimiento de una compensación económica, derivada del trabajo del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, de 200 euros mensuales por periodo de tres años, y de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, por la misma cantidad y periodo de tiempo; D) Se determine la titularidad dudosa de los vehículos Seat León Sport K-....-KP , la motocicleta SUZUKI GSX matrícula .... QPL y del Peugeot matrícula .... QNT , y se establezca el abono por mitad, por ambas partes del proceso del préstamo de financiación de este último vehículo, debiéndose compensarse el importe de las cuotas que el otro cónyuge hubiese satisfecho, en la fase de liquidación de los bienes comunes.

El demandado D. Pablo Jesús peticiona en su recurso de apelación las siguientes pretensiones: A) La atribución de las funciones derivadas de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio en favor del progenitor, con constitución de un régimen de visitas para regular las relaciones materno-filiales y señalándose una pensión de alimentos para los menores, a cargo de la progenitora, de 200 euros mensuales, más abono por mitad de los gastos extraordinarios de los menores; B) No efectuar especial pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, o subsidiariamente se conceda al progenitor en el caso de atribuirse en su favor la guarda y custodia de sus hijos; C) Subsidiariamente se insta la concesión de la guarda y custodia compartida de los menores, por parte de sus progenitores, por periodos de quince días o el que resulte más adecuado, sin pronunciamiento específico sobre el uso del domicilio familiar, y estableciendo el abono por mitad de los gastos escolares y médicos de los menores, asumiendo cada progenitor los dispendios de manutención, vestido, diversiones, etc., de los menores cuando estén en su compañía.

El Ministerio Fiscal ha impugnado la sentencia de primera instancia, solicitando la modificación del régimen de visitas paterno- filial en los periodos vacacionales, interesando el solicitado por el demandado en su contestación a la demanda, especialmente el relativo a estancias quincenales durante las vacaciones del verano, dada la corta edad de los hijos del matriomnio.

Las partes apeladas y el Ministerio Fiscal se han opuesto a los recursos de apelación con la salvedad de estar de acuerdo el Ministerio Fiscal con el régimen vacacional propuesto por el demandado en el desarrollo del régimen de visitas paterno-filial.

La demandante, en la fase procesal de oposición al recurso de apelación, ha deducido también impugnación de la sentencia, no obstante haber formulado recurso de apelación en escrito diferenciado.

SEGUNDO.- Prima facie es de considerar la improcedencia del instituto de la impugnación de la sentencia empleado por la demandante, en el trámite del escrito de oposición al recurso de apelación de la contraparte, desde el momento que ya había interpuesto a su vez recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La impugnación de la sentencia tan solo procede por quien inicialmente no hubiese recurrido en apelación, tal como determina el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En su consecuencia al haber formulado la oportuna apelación la parte demandante, no cabía ni tiene eficacia jurídico-procesal la impugnación de la sentencia deducida con ocasión de la oposición al recurso de apelación de la contraparte.

TERCERO.- las partes han solicitado en el proceso la constitución en su favor de las funciones derivadas de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, subsidiariamente el demandado postula un sistema de guarda y custodia compartida.

Dado que el informe psicosocial emitido por Doña Mariola , que se mostraba favorable a un sistema de guarda y custodia compartida, lo era a instancia de parte, en el que no se había realizado una valoración de la actitud de la progenitora de las menores, se acordó por la Sala la elaboración de informe por parte del Servicio de Asesoramiento Técnico en el Ambito de Familia, en los términos interesados por el demandado.

En el Rollo del presente recurso de apelación obra el informe psicosocial del SATAF, elaborado en fecha 17 de junio de 2011. El servicio ha adoptado la metodologia de la lectura del procedimiento judicial, además de las entrevistas con los progenitores y la sesión individual con el menor ANDER de 7 años de edad.

Las conclusiones a las que arriba el Servicio es la de la concurrencia de una relación muy conflictiva entre los padres de los menores ANDER y IZAN, de 7 y 2 años de edad. Tal deficit de relación deja a los hijos en una posición vulnerable ya que los situa en medio de la problemática, con la consecuencia de cada uno de los progenitores se centran en demostrar a sus hijos los aspectos negativos del otro, mientras que las necesidades filiales quedan en segundo término.

La situación emocional de ANDER que en la actualidad tiene 7 años de edad, se muestra frágil. Se encuentra inmerso en el conflicto de sus padres con la consecuente colisión de lealtades. Tiene en la madre la figura referencial en las tareas de cuidado y atención diaria, mientras qu el padre constituye el adulto con el cual existe una identificación más fuerte.

Se aprecia que si bien ambos progenitores disponen de capacidades parentales susceptibles de mejorar, no se considera conveniente la constitución de un sistema de educación y crianza basado en la coparentabilidad, ante la ausencia de medios de comunicación entre los progenitores y las profundas divergencias en los criterios educativos. No obstante tal consideración se entiende que seria beneficioso facilitar cierta descarga en las funciones maternas, procurando una mayor participación paterna en el cuidado de sus hijos.

La valoración por este Tribunal de apelación, conforme a las reglas de la sana crítica, del informe psicosocial emitido por el SATAF, determina la necesidad de mantener la atribución de la guarda y custodia de los menores en favor de la progenitora, tal como ha efecutado la sentencia de primera instancia, sin que consideremos procedente, en interés de los menores, que sea concedida en favor del padre o en forma compartida.

CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, la sentencia de primera instancia ha señalado una comunicación de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.30 horas del domingo, dos tardes intersemanales desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

La extensión así declarada del régimen de visitas para regular las relaciones de los menores con su progenitor, se considera por este Tribunal aquilatada a los intereses de los menores, y atemperada a las conclusiones emitidas en el informe del SATAF, practicado en esta segunda instancia, en donde se entiende la necesidad de incrementar la responsabilidad parental del progenitor, en cuanto al cuidado y atenciones de sus hijos, descargando a la madre de las funciones indicadas.

La actual edad de los hijos ANDER y IZAN, que tienen ya 7 y 3 años de edad, y la capacidad del progenitor para asumir sus responsabilidades parentales, determina la procedencia de mantener, en defecto de acuerdo entre los padres, la extensión del régimen de visitas reflejado en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de distribuir de otra forma la comunicación paterno-filial en los periodos vacacionales del verano,alterando la forma indicada en la sentencia.

QUINTO.- El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico ha de ser concedido en favor de la progenitora, al ostentar la guarda y custodia de los menores, a tenor de la prescripción contenida en el artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña, y mientras duran las funciones derivadas de la guarda y custodia.

En este sentido ha de confirmarse la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEXTO.- La cuantía de la pensión de alimentos concedida en favor de cada uno de los menores, a cargo del progenitor no custodio, ascendente a 350 euros mensuales, está plenamente atemperada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña, y ha de ser en consecuencia confirmada, sin que proceda el aumento postulado por la demandante, pues ha de tenerse en cuenta que la misma ha de contribuir a la atención de las necesidades de sus hijos, al tener capacidad económica para ello, y dado el carácter mancomunado de la obligación de alimentos, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña. Los menores acuden a un colegio público con la consecuencia de no tener gastos escolares relevantes, pudiendo atenderse el resto de las necesidades del concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña con la cuantía de las pensiones establecidas en la sentencia apelada, mas con la participación a cargo de la propia progenitora en lo que exceda de tales cuantías.

SÉPTIMO.- La solicitud de la demandante, relativa a la constitución de una compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, sostenida en la primera instancia y ahora también en sede de la presente alzada procedimental, ha de ser plenamente desatendida, con confirmación de la sentencia apelada.

La exigencia del presupuesto legal relativo al desequilibrio patrimonial, al que se refiere el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, no se muestra concurrente en el caso enjuiciado.

El único bien inmueble común entre las partes, lo constituye el domicilio familiar, objeto de la declaración del cese del estado de indivisión, pronunciado en la sentencia, con respeto de la concesión de su uso en favor de la progenitora de los menores, y susceptible de extinción por decisión judicial en proceso matrimonial.

Los saldos de las cuentas corrientes de las partes han sido también objeto del cese de la comunidad de bienes, resolviéndose también las cuestiones relativas a los vehículos cuya titularidad se discutía en el proceso.

No existiendo situación de desequilibrio patrionial entre los cónyuges, derivado del trabajo para el hogar familiar o para el otro consorte, no procede conceder la compensación económica solicitada, que además se postula en forma improcedente, es decir, mediante una pensión mensual, en lugar de una cantidad a tanto alzado.

OCTAVO.- La situación de desequilibrio económico, base o razón de ser de la pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, también resulta no concurrente en el caso enjuiciado. La demandante tiene ingresos netos del orden de 1.952 euros mensuales, mientras que los de su conserte asciende a 2.390 euros mensuales. La diferencia cuantitativa así declarada no tiene la suficiente entidad para conceder la pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, pues tal pensión no tiene por finalidad equilibrar las diferencias de ingresos de las partes, en forma tan poco significativa, sino de paliar una situación de desequilibrio económico de mayor entidad, que motive su concesión.

NOVENO.- El vehículo SEAT LEON, matrícula K-....-KP y la motocicleta SUZUKI GSXR, matrícula .... QPL , figuran a nombre del demandado, mientras que el Peugeot 207, matrícula .... QNT , consta a nombre de la demandante. En su consecuencia todos ellos han de quedar al margen de la acción de división de las cosas comunes del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña.

DÉCIMO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de los recursos de apelación de cada uno de los sujetos de la relación jurídico-procesal, esencialmente en cuanto a la guarda y custodia de los menores, régimen de visitas y pensiones alimenticias, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los mismos, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANTONIO CUENCA BIOSCA, en nombre y representación de Doña Zulima y el formulado por el Procurador D. RAMÓN DAVÍ NAVARRO, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , así como la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, en fecha 11 de junio de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 410/2010 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en sede de la presente alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.