Sentencia Civil Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 551/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00006/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620413/620415 Fax: 927620417

N.I.G. 10037 41 1 2009 0000382

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000112 /2011

Apelantes-Apelados: Estefanía , Bartolomé

Procurador: JOAQUIN FLORIANO SUAREZ, MARIA MAGDALENA LUENGO SIMON

Abogado: PILAR MASTRO AMIGO, FRANCISCO ELIAS RODRIGUEZ PLAZA

Apelado:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM.- 6/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 551/2011 =

Autos núm.- 122/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

===============================================/

En la Ciudad de Cáceres a diez de Enero de dos mil doce.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm.- 122/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, siendo partes APELANTES- APELADOS: la demandada DOÑA Estefanía , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez y defendida por la Letrada Sra. Mastro Amigo ; y el demandante DON Bartolomé , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Luengo Simón, y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Plaza .

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres en los Autos núm.- 122/2011 con fecha 15 de Junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas de DIVORCIO formulada por D. Bartolomé representado por la Procuradora Dña.-Magdalena Luengo Simón contra Doña Estefanía , representada por el Procurador D. Joaquín Floriano Suárez y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR LA MODIFICACION DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS fijadas en sentencia de divorcio de 24 de febrero de 2009 en los autos 78/2009:

Primero.- La cuantía de los alimentos que el padre debe abonar a cada uno de sus dos hijos será de doscientos cuarenta euros mensuales actualizables y abonables en la forma prevista en el convenio regulador.

Segundo.- El régimen de guarda y custodia y las visitas y estancias se mantiene íntegramente debiendo aplicarse en defecto de acuerdo entre los cónyuges. Únicamente se modifican las estancias entre semana a favor del padre que será en todo caso, y con independencia del fin de semana que le corresponda a cada progenitor, los martes y jueves.

Tercero.- En todo lo demás se ratifica el convenio aprobado en sentencia de 24 de febrero de 2009 .

No se hace expresa imposición de las costas de este pleito..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante y la demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitidos que fueron las preparaciones de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizados en tiempo y forma los respectivos recursos de apelación por las representaciones de las partes demandante y demandada, se tuvieron por interpuestos y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición a los recursos por la representaciones de las partes demandante y demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose solicitado la celebración de vista por la representación procesal de la parte demandada y solicitado prueba por la representación procesal de la parte demandante, con fecha 20 de Diciembre de 2011 se dictó Auto que acordaba no haber lugar a acordar el recibimiento del pleito a prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Enero de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan tanto el demandante, D. Bartolomé , como la demandada, Dña. Estefanía , por virtud de los presentes autos de juicio civil de modificación de medidas definitivas adoptadas en un previo procedimiento de divorcio, de mutuo acuerdo, contra la sentencia nº 85/11, de 15 de Junio, pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de de esta ciudad , por la que se estima parcialmente la demanda formulada aquél, en el sentido de modificar las consecuencias contenidas en la sentencia de divorcio de fecha 24 de Febrero de 2009 , en los solos aspectos, primero, de rebajar la cuantía de los alimentos a cargo de dicho padre y, a favor de cada uno de sus dos hijos menores habidos constante el vínculo disuelto, a 240 euros al mes, actualizables y abonables en el modo expuesto en el primitivo convenio regulador y, segundo, de autorizar las estancias intersemanales de dichos menores con su expresado progenitor no custodio, durante todos los martes y los jueves, con independencia de con cuál de los padres hayan de pasar los niños el correspondiente fin de semana; y ello al reputar ambos litigantes que dicha sentencia de instancia les es gravosa y perjudicial, cuando menos, en algunos de sus términos. Así, por un lado y, por lo que respecta al actor, al postularse la concurrencia de un doble equívoco en dicha resolución de instancia a la hora, primero, de apreciar la prueba que se habría proyectado sobre los hechos que se contemplan el artículo 92 del Código Civil que, asimismo y, continuando con el relato del impugnante, habría sido erróneamente interpretado y aplicado y, señaladamente, en lo relativo a la concurrencia de méritos más que bastantes en orden a acceder a su pretensión principal de establecimiento de un sistema de guara y custodia compartida de los dos menores, entre ambos progenitores y, segundo, de valorar los distintos elementos de juicio respecto a la capacidad económica de ambos padres que habría arrastrado o abocado a una rebaja en el importe de la prestación alimenticia, a su cargo, inferior a la verdaderamente procedente. Y, por el otro y, por lo que hace a la demandada y, de forma mimética con la correlativa alegación del actor, al sostenerse el yerro en esa sentencia de primer grado en la rebaja de ese auxilio, con infracción de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , no obstante, a su juicio, la falta de experimentación de especie alguna de descenso en los ingresos del padre y el incremento, empero, de las cargas de la madre por consecuencia de su incorporación al mundo laboral y el propio crecimiento de los menores. Recursos acumulados frente a los que cada una de las partes muestra expresa oposición.

SEGUNDO.- Precisados los contornos de las impugnaciones a cuya decisión se entrega la presente resolución y en referencia ya al primero de los motivos de recurso invocados por el demandante, a saber, el de la procedencia del establecimiento de un régimen de guardia y custodia compartida entre ambos progenitores, como sustitutivo del de deferencia, en exclusiva, de esas facultades a la madre, decir que se asumen plenamente los argumentos incorporados a la resolución de primer grado en orden a rechazar, entonces en la instancia, tal solicitud y ahora, en esta alzada, el correspondiente motivo de recurso. Y ello, tanto por la consideración, más de índole formal, que deriva de lo dispuesto en el nº7 del artículo 97 del Código Civil a cuyo tenor "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos", en relación con la salvedad que se contempla en el nº8 de ese mismo precepto, según el que "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor" y dada, en este evento, de la falta de consenso de ambos progenitores al respecto y de la ausencia, al efecto, de informe favorable del Ministerio Fiscal, siendo este el sentido en que reiteradamente se ha pronunciado esta misma Sala (así vd. por todas, la Sentencia nº473/2009, de 4 de Noviembre , en la que se señalaba que "en orden a la custodia compartida, el apartado 5, inciso inicial, del artículo 92 Código Civil -en su redacción dada al precepto por la Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de Separación y Divorcio- establece que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la Propuesta de Convenio Regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del Procedimiento", añadiendo el apartado 8 que "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", con lo que, consiguientemente, esta medida únicamente puede acordarse en dos casos: por un lado cuando la soliciten los padres conjuntamente en el Convenio Regulador o se interese por ambos de común acuerdo -si se logra en tal sentido- en el transcurso del Proceso y, por otro, con carácter excepcional -por tanto, en supuestos limitados-, cuando, no existiendo acuerdo entre los padres, la solicite una de las partes, exista Informe favorable del Ministerio Fiscal, y se acredite cumplidamente que esta forma de guarda y custodia del menor es la que protege adecuadamente el interés superior del mismo").

Como por la de calado más material o de fondo (que, por lo expuesto, no sería sino un razonamiento "obiter dicta" o "a mayor abundamiento"), de que no tiene por menos que discreparse de la negativa valoración que para el adecuado desempeño de las funciones inherentes a la facultad -desgajada de la patria potestad- de guarda y custodia, supone la incorporación de la madre y otrora esposa al mundo laboral; especialmente si, cual es el caso, por mor de la no discutida extensión de su jornada de trabajo a un horario exclusivamente de mañana, puede convenirse en su práctica coincidencia con el periodo de tiempo en que los menores se encontrarían participando de actividades escolares en las que, ni que decir tiene, ese deber de permanencia de los mismos con cualquiera de los padres y, especialmente, con el custodio, decae casi por completo. Planteamiento que, si se pone en relación, por un lado, con la circunstancia del mantenimiento, por el padre, de la misma ocupación a la que se dedicaba en el momento del declinamiento o abdicación voluntaria, por su parte, al ejercicio de esa facultad de guarda, a favor de la que fuera su esposa, en un convenio regulador judicialmente aprobado en fecha más que reciente (apenas dos años atrás) y, por el otro, con que, en modo alguno, el natural e indefectible crecimiento y desarrollo de los menores puede ser considerada como causa bastante para alterar "per se" un régimen respecto a la persona con la que han de permanecer preponderantemente, por mucho que vayan alcanzando mayores cotas de autonomía y autosuficiencia que, además, siempre lo serían frente a ambos progenitores y dado, antes al contrario, el importante choque emocional, de imprevisibles consecuencias, que podría seguirse, para menores de tan corta edad como los ahora considerados, pero que, no obstante, distan de ser lo que en el concepto general se conoce por "recién nacidos" y que, por lo mismo, cuentan con una cierta conciencia de la realidad, del cambio, sin causa aparente y mucho menos justificada, en lo que, hasta ese momento, habría sido "su hábitat conocido", integrado por sus rutinas y costumbres de vida más elementales, a que se reconduciría esa postulada alteración en su régimen de custodia (se insiste, sin mayor causa, ni justificación) y, ambas circunstancias con el criterio del superior beneficio o interés del menor que ha de ser el "leiv motiv" que inspire y anime toda decisión en relación a los mismos (en la forma que resulta de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996, de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad o la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación", entre otras), cuya mayor protección se estima, por las razones expuestas, se logra con el mantenimiento del actual estado de cosas (eso sí, con la ampliación del régimen de estancias con el otro progenitor incluido en la sentencia de instancia y no cuestionado en esta alzada por parte alguna) aboca, en los términos avanzados, a repeler el correspondiente motivo de recurso, corroborando la atribución a la madre de la guarda y custodia, en exclusiva, de los tan traídos menores.

TERCERO.- Por lo que hace a los motivos de oposición invocados por ambas partes en relación con la cuantía de los alimentos que, ante su íntima vinculación, se estima procedente abordar de forma conjunta, decir que, considerándose acreditado, primero, a partir de las nóminas y declaraciones de la renta incorporadas al procedimiento, la práctica indemnidad actual en su sueldo del actor apelante respecto al momento de la fijación inicial de dicha prestación a su cargo (quien, todo lo más, habría visto mermados sus haberes, como funcionario público, al servicio del Ministerio del Interior, en una cifra, no relevante a los efectos de forzar una modificación de medidas en proceso matrimonial, de 75 euros mensuales, sobre unos emolumentos que rozarían los 2.000 euros al mes); y, segundo, por propia admisión, en este caso, de la parte demandada, su reincorporación al mundo del trabajo por cuenta ajena, lo que habría representado un incremento de sus ingresos de alrededor de 650 euros (coincidente con la diferencia entre la prestación por desempleo que percibía y su actual sueldo, en la manera en que se refleja en los documentos acompañados con la contestación a la demanda), la consecuencia no puede ser otra que la de, con rechazo del correspondiente motivo de recurso argüido por cada parte, estimar correcto el pronunciamiento de instancia a propósito de la rebaja de la cuantía del auxilio a 240 euros mensuales, actualizables. Y ello con arreglo al criterio, que se comprende en la Sentencia, una vez más, de esta propia Sala (a saber, la nº 99/2008, de 12 de Mayo ), que concibe dicha pensión como una obligación de ambos progenitores y de acuerdo con la pauta que se desprende del artículo 145 del Código Civil que propugna, cuando recaiga sobre dos (...) personas la obligación en tal sentido, el reparto entre ellas del pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo; distribución que, en este caso, al mantenerse prácticamente inalterado del padre y haber experimentado un incremento, en la forma expresada, el de la madre, para mantenerse en parámetros de ponderación y equidad adecuadas, obliga a minorar la contribución paterna por el expresado concepto hasta el montante indicado por cada hijo. Y máxime si se tiene en cuenta lo inatendible que se antoja las alegaciones de la demandada, también apelante, en relación al incremento de las necesidades de los niños, y que más que un aumento de las mismas, sería un cambio o sustitución de las anteriores por otras, no necesariamente más gravosas, propias de su mayor edad, ni siquiera, de manera significativa, por el necesario recurso a una empleada de hogar, y sólo durante alguna hora por las mañanas, que, por ello, nunca supondría un desembolso comparable con esos más de 600 euros que percibiría demás respecto a la situación anterior, y no se diga, por tener que satisfacer gastos de transporte hacia su trabajo que, en todo caso, serían expensas más relacionadas con ese empleo por cuenta ajena de la mujer, que propias de los niños o, en fin, por el recurso de éstos a comedores escolares por lo que, correlativamente, supone de un ahorro en comida y atenciones. Por lo que, en este punto, también han de rechazarse las impugnaciones articuladas.

CUARTO.- No procede efectuar pronunciamiento especial en relación a la imposición de las costas ni de la alzada ni de la instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Bartolomé y de Dña. Estefanía , contra la Sentencia nº 85/11, de 15 de Junio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cáceres , en los autos nº 122/11, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento especial en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.