Sentencia Civil Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 607/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 6/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 293/2.010

Rollo Apelación Civil n º 607/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 9 de Enero de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DOÑA Julia , representada por el Procurador Doña Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Doña margarita Román Galindo, y DON Pedro Francisco , representado por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendido por el Letrado Don Carlos Romero Chilla, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DÑA.MARÍA DOLORES LUNA VERA, en nombre y representación de DÑA. Julia, contra D. Pedro Francisco , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas derivadas de la extinción de la unión de la pareja en relación a los hijos comunes:

Se atribuye a la madre DÑA. Julia la guarda y custodia de los hijos José Manuel y Jeremy, permaneciendo la patria potestad sobre los mismos compartida por ambos progenitores.

Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso del domicilio familiar sito en Jerez de la Frontera, calle DIRECCION000, bloque NUM000, NUM001 .

Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Pedro Francisco : martes y jueves desde las 17:00 a las 20:00 horas y fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno por parte de un familiar designado por el padre. Este régimen de visitas podrá ser modificado por acuerdo de los progenitores, atendiendo siempre al interés de los menores.

Se fija en 400 euros mensuales la cantidad a pagar por el padre en concepto de alimentos para los hijos José Manuel y Jeremy, que deberá abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria nº NUM002 , actualizándose tal cantidad cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, entendiéndose por tales, entre otros , el material escolar de inicio del curso, matrícula escolar , ropa de inicio del curso escolar, actividades extraescolares, gastos de dentista o cualquier otro facultativo que se considere necesario y no esté cubierto por la Seguridad Social o Seguro privado.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por las representaciones de DOÑA Julia y DON Pedro Francisco se interpusieron , en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia , se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 9 de Enero de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de la pensión alimenticia, interesando uno de ellos su incremento y otro su rebaja, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien nos movemos en materia de ius cogens. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo , y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo , y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el único objeto de los recursos que permite un tratamiento común para ambos, para la resolución del tema deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de Instancia estando informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos por el criterio fundamental del "favor filii" . Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es exclusiva y rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación , con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio , etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar , al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

No obstante lo anterior, tampoco podemos olvidar que, conforme disponen los artículos 142, 144 , 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe; normativa, que, según, la jurisprudencia emanada del nuestro Tribunal Supremo, no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica , solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real, esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades de los otros para la fijación y para el aumento o disminución de la pensión alimenticia; añadiéndose en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.981 que: "La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil " .

Y habida cuenta de la prueba practicada y la valoración que hace de la misma la Juez "a quo", poco puede añadirse a las consideraciones que realiza la misma en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia apelada, sobre todo cuando goza del principio de inmediación procesal del cual carece la Sala, pues de la documental presentada por el apelante y sus propias declaraciones así como las de la apelante se infiere que sus ingresos son Superiores a los que constan en dichas documentales sin que se llegue a acreditar que lo sean en las cuantías que dice la apelada y en base a las cuales solicita su cuantificación, sobre todo cuando se deduce de las mismas que habían venido viviendo con los ingresos obtenidos de una manera que resultaba suficiente para atender las necesidades de los menores que, igualmente , han de resultar cubiertas en la situación de ruptura de la pareja, por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Desestimados los recursos de apelación interpuestos por la representación de DOÑA Julia y DON Pedro Francisco y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, los recursos de apelación interpuestos por las representaciónes de DOÑA Julia y DON Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.011dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma , todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución , en su caso , los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla , y, con certificación de la misma , devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.