Sentencia Civil Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 657/2010 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00006/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7010665 /2010

RECURSO DE APELACION 657 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 83 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID

De: ZEVYER 2000, S.L.

Procurador: CELIA LÓPEZ ARIZA

Contra: Jorge , Africa

Procurador: CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 6/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 83/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 51 de Madrid , seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la entidad ZEVYER 2000, S.L., representada por la Procuradora Dª CELIA LÓPEZ ARIZA, y de otra, como demandados- apelados, D. Jorge y Dª Africa , representados por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Ariza en nombre de ZEVYER 2000 SL y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Jorge y Dª . Africa de las pretensiones deducidas en su contra, haciendo expresa condena a la actora en las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 83/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, e interpuesto en nombre y representación de la entidad mercantil ZEVYER 2000, S. L., en cuanto propietaria del local sito en planta baja, denominado Tienda nº 3, de la finca nº 30 de la calle Doctor Fourquet, de Madrid, contra D. Jorge y Dª Africa , en cuanto propietarios del local denominado Tienda nº 4 de la misma finca, en ejercicio de acción reivindicatoria de dominio, acción negatoria de servidumbre de luces y vistas oblicuas y acción negatoria de vertiente de tejado, además de la acción de oposición a la alteración de un elemento común como es la fachada posterior del edificio citado.

La sentencia que se recurre por la parte demandante, fue dictada en fecha 3 de mayo de 2010 y en la misma se desestima la demanda, se absuelve a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra y se impone a la actora las costas causadas.

SEGUNDO .- El recurso que se formula se arbitra sobre dos motivos: 1) Infracción de derecho y 2) Error en la valoración de la prueba.

Con el primero de los motivos mencionados, se interesa la nulidad de actuaciones en lo relativo a la celebración del acto del juicio o, en su caso, de las consecuencias derivadas de la declaración de los testigos, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 225 en relación con el artículo 367, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como consecuencia de no haber sido preguntados sobre las generales de la Ley ni advertidos de las consecuencias del falso testimonio; se refiere la parte a los testigos Dª Hortensia , Dª Loreto y D. Carlos Alberto .

Es cierto que del visionado de la grabación audiovisual en que se registró el acto del juicio, se constata que ninguno de los tres testigos mencionados -todos ellos propuestos por la parte demandada- fue preguntado por las generales de la Ley relacionadas en el artículo 367.1 de la Ley Procesal Civil , pero no cabe duda que ninguna objeción formuló quien ahora alega tal omisión. El ahora recurrente pudo advertir a la Juzgadora, que en ese momento presidía el acto, de la necesidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en el mencionado precepto, para que la citada parte pudiera manifestar, a la vista de las respuestas ofrecidas por los testigos, las circunstancias que tuviera por conveniente, relativas a su imparcialidad, conforme previene el apartado 2 del citado precepto.

No habiéndolo hecho así, no puede ahora la parte, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley Procesal Civil , invocar infracción alguna; para ello sería necesario no sólo que hubiera alegado la indefensión sufrida, a la que en modo alguno se refiere, sino acreditar que denunció oportunamente la infracción, ya que oportunidad tuvo de hacerlo en el mencionado acto de juicio.

Lo mencionado debe hacerse extensible a la infracción que se invoca por el hecho de no haber sido advertidos los testigos sobre las consecuencias del falso testimonio. Respecto de lo cual debe, además, invocarse, que del ya citado visionado se comprueba que los testigos sí fueron advertidos en los minutos 19:36, 28:45 y 33:38, respectivamente, de que en caso de no decir verdad podrían ser condenados como autores de un delito de falso testimonio. El ahora recurrente tampoco, en ese momento, solicitó a la Juzgadora a quo que instruyera a los testigos de las penas previstas para tal delito, por lo que la pretensión ahora invocada es extemporánea, máxime si la conminación de las citadas penas sólo deviene necesaria en el caso de que los testigos manifiesten ignorarlas ( artículo 365 de la Ley Procesal Civil ). Por lo que procede el rechazo del primero de los motivos invocados.

TERCERO .- El segundo de los motivos tampoco puede prosperar; considera la parte recurrente que los presupuestos precisos para el éxito de la acción reivindicatoria que ejercita, concurren en este caso: 1) Justo título de dominio de quien ejercita la acción; 2) Identidad de la cosa reclamada y 3) Posesión o detentación por parte de la persona contra quien se dirige la acción y que ha de poseerla sin derecho alguno.

No considera la Sala que la Juzgadora de instancia haya errado en este punto. Es evidente que la acción reivindicatoria objeto de la litis, ha sido correctamente desestimada en la sentencia combatida. La parte demandante-apelante formula la acción sin tener en cuenta que la titularidad que ostenta sobre el patio en el que se ha construido el habitáculo objeto de litigio es una titularidad compartida, como consecuencia de ser un elemento común del inmueble donde se ubican los locales propiedad de la actora y de los demandados; desde este punto de vista, debe señalarse que si no hay discusión acerca de que la franja de terreno donde se ha levantado la construcción, adosada a la fachada del patio que colinda con el local de los demandados, es un elemento común del inmueble, lo cierto es que los otros dos elementos en el sentido en que han de concurrir para el éxito de la acción no se dan en el presente supuesto. Tan copropietario del patio es la parte demandante como los demandados, y el resto de los vecinos del inmueble.

Debe señalarse, como ya se dice en la sentencia recurrida, que en el presente supuesto nos encontramos en presencia de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal y que esta forma de propiedad se rige, conforme dispone el artículo 396 del Código Civil , por las disposiciones legales especiales, es decir, por la Ley de Propiedad Horizontal. En consecuencia, la demandante no puede reivindicar para sí (no actúa en el procedimiento en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio) un elemento común (un patio o parte de él) de la finca sobre el que hay una copropiedad ( artículo 3 b de la Ley de Propiedad Horizontal ), dado que el mismo derecho tiene uno que otro comunero. Es cierto que ningún copropietario está autorizado a realizar obras que modifiquen la configuración o estado exterior del inmueble o perjudiquen los derechos de otro propietario, como establece el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , pero no cabe duda que en el supuesto que nos ocupa los demandados, sin poder precisar el momento inicial, vienen disfrutando de un habitáculo destinado a aseo construido a tal efecto adosado a la fachada del patio de la finca denominado nº NUM000 , colindante con su local. Los demandados han manifestado en la prueba de interrogatorio que el local ya disponía de tal dependencia cuando lo adquirieron (D. Jorge ha precisado el año como 1963 o 1964) y las testigos y vecinas de la finca Dª Hortensia , Dª Loreto lo recuerdan así desde siempre (más de 50 años la primera y 42 años la segunda), pero aunque no se atienda a tales declaraciones (quizá por ello la excepción de prescripción invocada por los demandados en su escrito de contestación haya sido desestimada tácitamente en la sentencia, dado que en ésta se ha entrado a conocer la cuestión de fondo), no cabe duda que la construcción, al menos, debía existir desde el 5 de octubre de 1973, ya que en el acta nº 15 del Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios de esa fecha, según manifiesta la reclamante, ya se acordó por unanimidad de los asistentes enviar una carta con acuse de recibo al propietario del local nº 4 para desalojar las construcciones efectuadas en el patio del edificio; el referido acta no se aporta con la demanda pese a indicar que se incorpora con el nº 10 de los documentos, pero su contenido se trascribe por la parte en los citados términos.

La Comunidad de Propietarios no sólo ha tolerado la citada construcción sino que ha consentido la misma, autorizando su reconstrucción; así consta en el apartado Ruegos y Preguntas del acta de la junta celebrada el 30 de marzo de 2004 (documento nº 15 de la demanda y nº 8 de la contestación), decisión ratificada por la Junta en el acta de fecha 10 de junio de 2005 (documento nº 5 de la contestación a la demanda). La entidad demandante ZEVYER 2000, S. L. estuvo presente en ambas juntas, a través de su Administradora Única Dª Ascension y si bien es cierto que en la segunda de ellas consta que ésta impugnó la primera de las actas, no es menos cierto que también se reseña que los abogados de la impugnante y de la Comunidad de Propietarios llegaron a un acuerdo al respecto de que quedara anulado el acuerdo adoptado en el apartado Ruegos y Preguntas del acta anterior para ser tratado en un punto del orden del día de una Junta posterior. En la reunión del día 10 de junio de 2005, en el punto 3 del orden del día, se ratifica por parte de la Junta la aprobación de la demolición y posterior reconstrucción del baño existente en el patio tantas veces mencionado; no consta voto discordante alguno de la ahora demandante, ni consta que la misma haya impugnado el mencionado acuerdo, mecanismo que debió utilizar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , para pretender lo que ahora suscita en el procedimiento.

Otra de las cuestiones que esgrime la recurrente en el escrito de formalización de la apelación es la relativa a la forma en que ha quedado reconstruido el aseo cuestionado; discrepa la parte del pronunciamiento efectuado en la sentencia en el sentido de que la reconstrucción lo ha sido con las mismas dimensiones del antiguo. No considera la Sala que tal conclusión sea errónea, cuando se basa en la afirmación realizada por la Dirección Facultativa de las obras de acondicionamiento de la finca en el documento, emitido en fecha 23 de noviembre de 2004, y aportado con la contestación a la demanda con el nº 7 de los documentos; en este documento, suscrito por los Arquitectos D. Eusebio y D. Florian y ratificado por éste en el acto del juicio, se señala que la reconstrucción del aseo se hizo con "las mismas dimensiones que el antiguo, lo cual se comprobó a pié de obra el día 11 de noviembre de 2004, midiéndose con una cinta métrica" . Además en el acta antes mencionada, de fecha 10 de junio de 2005, Dª Olga Morcillo, representante de los demandados en esta litis, hizo constar que "el cuarto de baño ya se realizó tal y como acordó se acordó en la Junta del 30 de junio" y no consta que quien ahora apela, presente en dicha Junta, como antes se indicó, hiciera alguna precisión al respecto.

Por último y en cuanto al error de la prueba que se esgrime en cuanto a la resolución de las acciones negatorias de las servidumbres de luces y vistas y de vertiente de tejado, amparadas en los artículos 582 , 585 y 586 del Código Civil y rechazadas en la instancia, no cabe decir sino lo ya expuesto hasta el momento. Tanto una como otra servidumbre se regulan en los preceptos citados sobre la base de la existencia de dos fincas pertenecientes a propietarios diferentes; en este caso, como hemos dicho, la propiedad es especial, el edificio está construido en régimen de propiedad horizontal y los comuneros han de someterse al régimen previsto para esta propiedad en la Ley que la regula. La parte demandante, ahora recurrente no impugnó el acuerdo en que se facultaba a reconstruir el aseo en el patio de la finca y ahora, fuera del término hábil que tuvo para hacerlo, no puede pretender que se deje sin efecto un acuerdo por un cauce no previsto para ello.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante- apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de ZEVYER 2000, S. L. contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2010 dictada en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 83/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a