Sentencia Civil Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 431/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00006/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección civil 001

Rollo nº 431-2011

Procedimiento Ordinario nº 901-2010

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 6/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Mauricio Bugidos San José

IImos. Sres. Magistrados

D. Carlos Miguélez del Río

D. Ignacio J. Rafols Pérez

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En Palencia a doce de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 901/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 5 de septiembre de 2011, por el Procurador Sr. Quirce González en representación de Enrique , siendo parte apelada Indalecio , representado por la Procuradora Sra. Antón Beltrán, siendo ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En autos resulta que por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia se dictó sentencia el día 5 de septimbre de 2011, cuya parte dispositiva dice que " desestimando íntegramente la demanda de Juicio Ordinario promovido por el procurador Sra. Quirce González, en nombre y representación de Enrique, contra Indalecio representado por el Procurador Sra. Antón Beltrán , debo absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos contra él efectuados, con expresa condena en costas a la parte demandante".

TERCERO.- Frente a dicha Sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Quirce González, en representación de Enrique .

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, Sr. Enrique, formula recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en autos que desestimó sus pretensiones, es decir, que se declarase la ilicitud de la obra realizada por el demandado consistente en la apropiación de parte del pasillo comunitario para el acceso a su vivienda, se le condene a la demolición de las obras ejecutadas y a restablecer a su Estado primitivo los elementos comunes inutilizados y a que cierre el hueco que ilegalmente ha abierto en el patio trasero de la vivienda, solicitando que se estime en su totalidad la demanda interpuesta.

Frente a ello , el apelado Sr. Indalecio, ha presentado escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Antes de entrar a conocer sobre los motivos invocados por la parte apelante en su extenso recurso, en síntesis, inexistencia de unanimidad en el acuerdo comunitario objeto de autos, nulidad de la cesión e infracción del art. 396 del Cc , conviene partir de los siguientes hechos cuya realidad consta en las actuaciones: a) el actor-apelante Enrique es propietario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de esta ciudad; b) el demandado-apelado Indalecio es propietario de otra vivienda sita en la planta NUM003, letra NUM004, del mismo inmueble; c) el día 11 de mayo de 2006, se celebró por la referida Comunidad de propietarios junta general extraordinaria en la que, entre otros acuerdos, se acordó " la ampliación de vivienda del NUM003 NUM004 en 6 ,50 metros cuadrados de pasillo comunitario en el precio de 6.000 euros, siempre y cuando no se realice ningún perjuicio a los demás comunitarios, actualización de cuota de participación en vivienda y aportación de la cuota mensual de la Comunidad; y d) dicho acuerdo comunitario fue aprobado por todos los miembros de la Comunidad de propietarios asistentes ( pisos NUM005 NUM004, NUM005 NUM007, NUM000 NUM007, NUM000 NUM002, NUM006 NUM004, NUM006 NUM007, NUM006 NUM002 , NUM003 NUM004, NUM003 NUM007 y NUM001 NUM004 ), y con el solo voto en contra la miembro de la Comunidad de la vivienda NUM001 NUM002, es decir, del actor y ahora apelante Sr. Enrique .

Dicho esto , sostiene ahora la parte recurrente que el referido acuerdo comunitario de 11 de mayo de 2006 es inexistente al no haber sido adoptado por unanimidad de todos los miembros de la Comunidad, siendo pues nulo de pleno Derecho al exceder del Derecho de uso y disfrute de todo propietario respecto a los elementos comunes.

En realidad la cuestión suscitada por la parte recurrente hace referencia a la interpretación que ha de hacerse de los arts. 17 y 18 de la LPH, según los cuales 1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la Comunidad. El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general , incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere. la unanimidad sólo será exigible Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de esta ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta , debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes , conforme al procedimiento establecido en el art. 9 , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la Comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción. Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios. para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la Comunidad, siendo los acuerdos de la Junta de Propietarios impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la Comunidad de propietarios; b) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; y c) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de Derecho. Estando legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su Derecho de voto y caducando la acción a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos , en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9.

Pues bien, en este sentido, conviene recordar aquí el Tribunal Supremo, por ejemplo la Sentencia de 18 de marzo de 2010, según la cual haya que distinguir entre "aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto , o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable ". Véanse también las SSTS de 10 de marzo de 1997 ; 5 de mayo de 2000 ; 14 de febrero de 2002 ; 10 de noviembre de 2004 ; 30 de diciembre de 2005 y 20 de noviembre de 2006 ; todas ellas citadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de end_of_the_skype_highlighting begin_of_the_skype_highlighting octubre de 2010. Conviene también citar la SS.T.S. de end_of_the_skype_highlighting begin_of_the_skype_highlighting end_of_the_skype_highlighting17 de diciembre 2009 según la cual "los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios sí debe considerarse que afectan y vinculan a los demandados, porque pese a que se adopta un acuerdo de modificación del sistema establecido en el Título Constitutivo para concretar la contribución de cada propietario al coste de instalación del ascensor por mayoría cualificada , cuando dicha decisión hubiera requerido unanimidad, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando como doctrina más asentada que los acuerdos así adoptados serían meramente anulables, y por tanto convalidados por su ratificación ulterior y por la falta de impugnación de los mismos en el plazo legalmente determinado, propugnando dicha doctrina jurisprudencial ( SST.S. de 10 de marzo de 1997 ; 7 de junio de 1997 ; 9 de diciembre de 1997 ; 5 de mayo de 2000 y 7 de marzo de 2002 entre otras), un criterio flexible en armonía con las directrices de la Ley de Propiedad Horizontal, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad" . En idéntico sentido la S.S.T.S. de 18 de abril de 2007 donde se dice que "La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la audiencia ( SSTS de 24 de septiembre de 1991 , 26 de junio de 1993, 7 de junio de 1997 y 26 de junio de 1998 ) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la Sentencia de 5 de mayo de 2000, la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las Sentencias de 7 de marzo de 2002, 25 de enero de 2005 y 30 de diciembre de 2005 explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las Sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad , quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley , hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil, y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la Sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril , en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos" .

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, es evidente que el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Palencia, en la junta celebrada el día 11 de mayo de 2006, donde se aprobó por mayoría la ampliación de vivienda del NUM003 NUM004 en 6,50 metros cuadrados de pasillo comunitario en el precio de 6.000 euros, siempre y cuando no se realice ningún perjuicio a los demás comunitarios, y actualización de cuota de participación en vivienda y aportación de la cuota mensual de la Comunidad, no es contrario ni a la moral ni al orden público y no implica un fraude de Ley , por lo que no puede conceptuarse nulo de pleno Derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil y , por tanto , es insubsanable por el transcurso del tiempo. En este caso concreto, no consta que por el apelante Sr. Enrique se haya impugnado el acuerdo adoptado por la Comunidad el día 11 de mayo de 2006 por el que se autorizó al Sr. Indalecio la ampliación de su vivienda y, si bien es cierto, que por el actor se presentaron denuncias penales los días 22 de junio de 2006 y 4 de abril de 2007, por falsedad documental , ambas fueron archivadas por autos de fecha 17 de marzo de 2007 por el juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad y de 12 de junio del mismo año por el Juzgado de Instrucción nº 4, y habiendo presentado la demanda objeto de autos el día 3 de diciembre de 2010, es claro que el actor, también dese este punto de vista, dejó transcurrir en exceso el plazo de un año para la impugnación del referido acuerdo por lo que, ahora , debe someterse a sus consecuencias.

Por todo ello, el motivo alegado por el recurrente no puede prosperar.

TERCERO. - La segunda de las pretensiones ejercitadas por actor en su escrito inicial de demanda hace referencia al cerramiento del hueco abierto por el demandado en el patio trasero de la vivienda. Sobre esta cuestión nada se resuelve en la Resolución recurrida , con clara infracción de lo dispuesto en 218 de la LEC , al haber omitido la decisión sobre un tema planteada por la parte actora.

Un análisis de las pruebas practicadas nos revelan que el demandado ha abierto una ventana en la fachada posterior del edificio en cuestión, como puede apreciarse en el informe fotográfico obrante en las actuaciones, véase el folio 36 de las actuaciones. Este hecho es reconocido por el mismo demandado al manifestar que la apertura de la ventana va implícita en el acuerdo de ampliación de la vivienda.

En esto el recurso interpuesto ha de prosperar.

Ciertamente, la parte actora no ha probado, en los términos que indica el art. 217 de la L.E.C., que por la Comunidad de propietarios se le haya autorizado a la apertura de una ventana en un elemento común como es la fachada posterior del edificio que da vista al patio trasero, sin que sea de recibo, hablando jurídicamente , sostener la licitud de la apertura de la misma en el hecho de no perjudica al inmueble , que no afecta a su seguridad o que dicha apertura va implícita en el acuerdo comunitario de ampliación de la vivienda, por cuanto tal actuación es contrariaa lo dispuesto en los arts. 7 , 12 y 16 de la LPH , donde se dice que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos , instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los Derechos de otro propietario, pero en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, debiendo someterse a la decisión de la comunidad de propietarios al suponer la alteración de un elemento común cual la fachada posterior del edificio, según dispone el art. 396 del Cc, con lo cual su posibilidad de modificación no corresponde a cada propietario sino a la Comunidad mediante acuerdo adoptado en junta. En consecuencia, acordamos que por el demandado se proceda al cerramiento de la ventana por el abierta en la fachada posterior del edificio que da al patio trasero del inmueble , debiendo dejar tal elemento común en el mismo Estado en que se encontraba antes de realizar la apertura de la ventana.

CUARTO.- Las costas causadas en ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, vistas las circunstancias concurrentes y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto lo que supone también la estimación en parte de la demanda formulada, de acuerdo con los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique, frente a la Sentencia dictada el 5 septiembre de 2.006, por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia en el Procedimiento Ordinario 901/2010, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución y estimando también parcialmente la demanda formulada, CONDENANDO al demandado Indalecio a que proceda al cerramiento de la ventana que ha abierto en la fachada posterior del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Palencia que da al patio trasero del inmueble, debiendo dejar tal elemento común en el mismo estado en que se encontraba antes de realizar la apertura de la ventana. En todo lo demás se confirma la Resolución recurrida.

Las costas causadas en ambas instancias no se imponen a ningún de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el IImo. Sr. ponente de la misma , estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.