Sentencia Civil Nº 6/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 206/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 206/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 319/2010

S E N T E N C I A Nº 6/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 319/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Rubí, a instancia de D. Pedro Francisco , incomparecido en esta alzada, contra Dª. Florencia , representada por la procuradora Dª. INMACULADA GUASCH SASTRE y dirigida por el letrado D. MANUEL MIRANDO CHAVES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando, como estimo, parcialmente la demanda interpuesta por DON Pedro Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Boatella Davi, frente a DOÑA Florencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Morales Frasnedo, DECLARO disuelto el matrimonio formado por ambos litigantes, por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes, y, como efectos propios de dicha disolución, acuerdo las siguientes medidas:

(1º) El ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores sobre su hijo Eric.

(2º) Atribuir la guarda y custodia del menor Eric a su madre y aquí demandada, Doña Florencia .

(3º) Se fija un régimen de visitas a favor del padre, Don Pedro Francisco , que resultará de aplicación a falta del deseable entendimiento entre ambos progenitores y que se rige por los siguientes extremos:

(a) Visitas intersemanales: El actor podrá disfrutar de la compañía de su hijo un día entre semana, que se fija en los lunes, desde la salida del colegio del menor hasta las 20 horas del mismo día, en que será restituido al domicilio de la madre. Con independencia de a quién de los dos progenitores le corresponda estar en compañía de su hijo, el menor pasará con su padre el 'día del padre' y con su madre el 'día de la madre'.

(b) Fines de semana alternos: Desde el viernes, a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, momento en el que el menor será reintegrado al domicilio de la madre.

(c) En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, se distribuirán en dos períodos que van desde el día veintidós de diciembre hasta el día treinta de diciembre, a las 10 horas, y el segundo irá desde el treinta y uno de diciembre hasta el siete de enero correspondiente, a las 20 horas. En los años impares el menor pasará el primer período con el padre y el segundo período con la madre y viceversa en los años pares.

(d) En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, se computarán de jueves a lunes santo, teniendo el hijo la madre los años impares y el padre los años pares.

(e) En cuanto a las vacaciones escolares de verano, se distribuirán en períodos quincenales, alternándose los progenitores en la estancia con su hijo, comenzando por estar con la madre el primer período quincenal los años pares y con el padre en los años impares.

(4º) En concepto de pensión de alimentos, el padre deberá abonar a favor del menor la cantidad mensual de 300 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiéndose actualizar dicho monto anualmente según la evolución experimentada por el IPC.

(5º) Asimismo, cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor, siempre que conste acuerdo, hayan resultado necesarias aunque no concurra su consenso por tratarse de un supuesto de adopción urgente, o sean decididos supletoriamente por el órgano judicial competente.

No se hace expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia es objeto de recurso por la parte demandada, Sra. Florencia quien combate exclusivamente el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido para el hijo común menor de edad. Sostiene en esencia que la sentencia no recoge el acuerdo alcanzado entre ambas partes en el acto de la vista sobre el régimen de visitas que debería regir en la relación paternofilial y coincidente con el contenido de su petitum. La adversa no se opone y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con anterioridad al procedimiento de divorcio se dictó sentencia de separación en la que se regulaba de forma detallada y progresiva el régimen de visitas del hijo con el padre.

En el presente procedimiento de divorcio consta el acuerdo de ambas partes en introducir determinados cambios en el desarrollo del régimen de visitas. Así se expresa por ambos letrados en el acto de la vista, ciñéndose la controversia a la fijación de la pensión de alimentos para Eric nacido el 10 de mayo de 2003. Ciertamente la materia expresada es ajena al principio dispositivo de modo que cabe introducir en las propuestas de las partes aquellas precisiones o cambios que pudieran valorarse necesarios o beneficiosos para el hijo común en protección de su superior interés. Así lo exige el artículo 82 del Código de Familia de Catalunya aplicable al supuesto debatido atendida la fecha de presentación de la demanda, en el que se dispone de forma expresa que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y demás aspectos a que hace referencia el artículo 76, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos. Analizando al socaire de lo expuesto el motivo de recurso procede su estimación en parte y adicionar a los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada los siguientes: 1º.- La previsión contenida en el suplico del escrito de contestación producido por la Sra. Florencia aquí apelante y relativa a los días festivos intersemanales, 2º.- La previsión contenida para los fines de semana, 3º.- La posibilidad de visitar al hijo en caso de enfermedad en el domicilio del otro progenitor y 4º.- Las vacaciones de verano por mitad como ya se consignaba en la sentencia de separación a partir de los cuatro años del hijo común al no apreciarse razón alguna que aconseje su modificación. En cuanto a los restantes puntos del régimen propuesto por la apelante o son en esencia coincidentes con los consignados en la sentencia apelada o adolecen de claridad (vacaciones de Semana Santa y semana blanca) o no suponen alteración del régimen establecido al tiempo de la separación (día del padre, día de la madre y vacaciones de verano por mitad). Estos últimos deberán ser adicionados también en el fallo de la sentencia que se dicte o bien precisados para suplir la falta de claridad apreciada de modo que el pronunciamiento sobre el régimen de visitas anteriormente establecido pasará a ser sustituido por el presente por ser este proceso autónomo e independiente del anterior.

En segundo término la recurrente combate la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada en 300 euros mensuales para el hijo común interesando exclusivamente la precisión de que esta cifra debe ser actualizada con arreglo al IPC correspondiente. La sentencia apelada tras valorar la prueba practicada concluye que debe ser mantenida la pensión pactada en el convenio de separación, por importe de 300 euros. Efectivamente y como la recurrente expone, en el convenio suscrito al tiempo de la separación en el año 2004, ambas partes pactaron una pensión de alimentos para el hijo común desde el 1º de junio de 2006 de 300,51 euros mensuales, con revisión anual cada enero con arreglo al IPC o cualquier otro índice que lo supla. Consecuentemente resulta acertada la precisión que realiza la recurrente pues el mantenimiento de la pensión establecida exige contemplar las actualizaciones desde aquella fecha.

TERCERO.-Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental ( artículo 398.1º LEC ). La estimación del recurso no comporta alteración del pronunciamiento de costas efectuado en la instancia al mantenerse la estimación parcial de la demanda ( artículo 394.1º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Florencia contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2011 de que el presente rollo dimana del Divorcio nº 319/2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí debemos revocar y revocamos la expresada resolución en los siguientes extremos:

1º.- El extremo relativo al régimen de visitas establecido a favor del padre, Sr. Pedro Francisco y que, salvo acuerdo posterior entre ambos progenitores, deberá regirse por los siguientes extremos:

En periodo lectivo el Sr. Pedro Francisco estará con su hijo todos los lunes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo en que será reintegrado al domicilio materno. El padre recogerá al hijo a la salida del colegio y lo reintegrará en el domicilio materno a la hora indicada. Los festivos intersemanales se repartirán alternativamente, exceptuando los que sean viernes o lunes. El menor disfrutará de la compañía del padre o de la madre en el día de uno y otra independientemente de con quien le corresponda estar.

Durante las vacaciones escolares y en cuanto a las vacaciones de Navidad estas se distribuirán en dos periodos que van desde el día veintidós de diciembre hasta el día treinta de diciembre a las 10 horas y del día treinta de diciembre hasta el día siete de enero a las 20 horas. El padre recogerá y entregará al menor en el domicilio materno.

Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitades, siendo una de las mitades desde el comienzo de las vacaciones hasta el treinta y uno de julio a las 20 horas y desde este momento hasta la entrada en el colegio en septiembre. El padre recogerá y entregará al menor en el domicilio materno o en el colegio respectivamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa y la semana blanca se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores. La primera mitad de la Semana Santa comprende desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 18 horas del Miércoles Santo y la segunda hasta las 18 horas del último día lectivo. Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el colegio o en el domicilio materno respectivamente.

En defecto de acuerdo, a la madre le corresponderá el primer periodo vacacional los años impares y al padre los años pares.

El padre con quien el hijo no esté en su compañía podrá visitarlo en el domicilio en que se encuentre en caso de enfermedad.

2º.- El pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, deberá mantenerse según lo pactado en el convenio de separación y en consecuencia con sus correspondientes actualizaciones, desde la fecha de la presente resolución.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.