Sentencia Civil Nº 6/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 24/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000006/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez (Ponente)

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 8 de enero de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8), Rollo de Sala nº 0000024/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Bruno y Montserrat , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA AGUILERA PÉREZ, y defendido por el Letrado Sr/a. JESÚS GUTIERREZ CLARAMUNT; y parte apelada C.P. DIRECCION000 NUM000 , representado por el Procurador Sr/a. ISIDRO MATEO PEREZ, y asistido del Letrado Sr/a. GEMA MAZO PEREZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Mateo Pérez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 , debo declarar y declaro la ilegalidad de la instalación de la chimenea para salida de gases y humos instalada desde el local de los demandados hasta el tejado superando su parte más extrema la cubierta del edificio del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Santander, circulando la misma adosada a la pared interior del patio de luces, sobresaliendo por la fachada exterior de la comunidad actora; declarando, en consecuencia, la inexistencia de derecho alguno de la parte demandada a su instalación, debo condenar y condeno a D. Bruno y Dª Montserrat , representados por la Procuradora Sra. Aguilera Pérez, a su retirada a su exclusiva costa, deshaciendo las obras ejecutadas y llevando a cabo cuantas sean precisas hasta dejar la pared interior del patio de luces y fachada del edificio en el mismo ser y estado en que se encontraba con anterioridad a la ejecución de tales obras; condenando a los demandados al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. Se estima la demanda. Apelan los demandados. Examinamos por orden lógico los motivos-

Primero, la legitimación de la presidente.

No yerra el Juzgado. La misma es el órgano que representa a la Comunidad en juicio y fuera de él. Y si cupiera duda, como plantean los demandados, sobre si la Junta autoriza el presente procedimiento, la misma no sólo no ha estado pasiva o no se ha opuesto a la demanda, sino que ante la duda que los demandados planteaban consta en Juntas de junio y octubre de 2008 la autorización, y en la del 3.3.2011(f115)la reiteración , confirmación de la voluntad comunitaria para proseguir el procedimiento.

Segundo motivo. Prescripción. Sostienen los apelantes que la acción y el derecho han prescrito, porque entre la realización de la obra (conducciones humos y ventilación) -1988- y la actual demanda -2010- se han superado los 15 años. La premisa mayor es errónea, de suerte que la conclusión merece idéntica calificación. Y es que lo que es objeto de denuncia no son las obras de 1988(consentidas, efectivamente, y protegidas por la seguridad jurídica y los actos propios), sino las de 2005.

Sabido es que los efectos del transcurso del tiempo no se alteran (por ejemplo, a efectos de consentimiento tácito o DE prescripción) por el hecho de que la obra consista meramente en quitar unas conducciones y poner otras, que aportan novedad, pero manteniendo el resto de circunstancias (dimensiones, utilidades). De suerte que este cambio no afecta a la prescripción ganada o que se esté en curso de ganar.

Pero lo que ha sucedido en este caso es que no se ha producido exactamente una sustitución. Pues al dejar las conducciones de siempre (con 16 más 25cms de diámetro =41 cms), y añadir la nueva conducción (de 45 cms de diámetro) las cosas se han modificado:

1º. En donde se ocupaba el patio y la fachada comunes en 41cms de diámetro, ahora quedan ocupadas 86 cms de diámetro.

2ª. En lo que a penas afectaba a las ventanas (visibilidad y luces de las viviendas), ahora se advierte (fotos, f 164) una importante inmisión.

3º. En lo que antes no suponía olores ni ruidos, ahora (testifical y pericial) se notan olores y ruidos. Inmisión nueva.

Por tanto la prescripción de estas diferentes obras corre desde el 2005 (no 1988), y evidentemente ni se ha producido prescripción ni consentimiento tácito, ni mala fe partiendo de que hasta ahora se habían consentido estas nuevas obras (rechazamos también, pues, el motivo del consentimiento tácito invocado-motivo 3º-)

SEGUNDO. Cuarto motivo. Legalidad de la obra y abuso del derecho. Tampoco yerra el Juzgado al examinar el art 5º de los estatutos, que permite abrir y conducir chimeneas sin permiso de la Comunidad. Ese estatuto elaborado por quienes fueron dueños únicos(comunidad por mitades indivisas), se ha de respetar no obstante. Pero ese estatuto no puede primar sobre los mínimos derechos inalienables, irrenunciables y de ius cogens que proclama la LPH. Pues esta misma LPH (arts 7.2 ; 12 , 17.1 ) contiene derechos de todos los comuneros, de manera que acuerdos o estatutos que pretendan ser válidos y eficaces incluso cuando supongan la lesión gratuita de un comunero en sus derechos individuales o comunales, no pueden primar sobre esos derechos contenidos en la LPH, básicos e inderogables.

Por último, el abuso del derecho, a que se refieren los recurrentes, no se advierte en la Comunidad, quien está ejerciendo el derecho a que ningún comunero realice obras que afecten a elementos comunes sin la autorización de todos; y, además está protegiendo derechos individuales de los comuneros en la medida en que se están afectando derechos de los mismos. Al contrario, interpretar que el art 5 de los estatutos supone autorizar a uno de los comuneros para abrir y dirigirlas por canalizaciones por donde unilateralmente quiera, sin someterse a condición, volumen e incluso altura(la conducción litigiosa no cumple con la elemental norma de que llega hasta 2.55 ms sobre la altura del tejado, para evitar la vuelta de humos a soportar por los comuneros), con desprecio de los propios derechos del resto de los comuneros, no puede encontrar cobijo ni en la LPH ni en la Constitución Española.

TERCERO.- Por cuanto antecede, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art.397 LEC .).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Bruno y DÑA. Montserrat contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 DE SANTANDER la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.