Sentencia Civil Nº 6/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 327/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-10/008329

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 327/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 719/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:ALPINA PIRENAICA DE INVERSIONES S.L., C.P. N NUM000 NUM001 DIRECCION000 DE GETXO, C.P. N NUM000 NUM002 DIRECCION000 DE GETXO y Sabino

Procurador/a / Prokuradorea:FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA, RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN, RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:ALFONSO JAVIER ESTEBAN CORRAL, JOSE IGNACIO MONTES SESAR, JOSE IGNACIO MONTES SESAR

Recurrido/a / Errekurritua: Luis María y Alejo

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ y MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a / Abokatua:JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ

SENTENCIA Nº: 6/2013

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2013.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 719/10, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo (Bizkaia), y del que son partes como demandantes, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 NUM001 y Nº NUM000 NUM002 , DE LA DIRECCION000 , DE GETXO, representados por el Procurador, D. Rafael Bustamante Martín y dirigidos por el Letrado D. José Ignacio Montes Sesar, y como demandados, D. Sabino , representado por la Procuradora, Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigido por Letrado, y D. Luis María y D. Alejo , representados por la Procuradora Dª Mª Teresa Baojo Auz y dirigidos por el Letrado, D. José Antonio Loidi Alcaraz, y la mercantil, ALPINA PIRENAICA INVERSIONES, S. L., representada por el Procurador D. Francisco Javier Zubieta Garmendia y dirigida por el Letrado, D. Alfonso Esteban Corral, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 20 de febrero de 2012, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bustamante Martín en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 N.º NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 DE GETXO (BIZKAIA) contra ALPINA PIRENAICA DE INVERSIONES S.L., D. Sabino , D. Alejo y D. Luis María , absolviendoa los demandados D. Alejo y D. Luis María de los pedimentos formulados en la demanda, y condenandoa los demandados ALPINA PIRENAICA DE INVERSIONES S.L., y D. Sabino a:

Se declara la responsabilidad de los condenados, por su participación en los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados, manifestados en los inmuebles de propiedad de las actoras, descritos la demanda y en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

Se condena solidariamente a los condenados a ejecutar las reparaciones de los daños que constan en el informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico D. Justino , en la forma y manera descrita en el mismo, además de las que sean necesarias o se generen como consecuencia de las deficiencias observadas desde la interposición de la demanda hasta su completa reparación.

Alternativamente a todo lo anterior, se condena solidariamente a los condenados, al pago a las demandantes de la cantidad de 337.174,14 euros, en concepto de importe en el que el perito D. Justino valora la reparación de los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados, manifestados en los inmuebles propiedad de los demandantes.

Se condena solidariamente a los condenados a abonar a las actoras la suma de 45.000,00 euros en concepto de indemnización por los defectos que presentan las parcelas de garaje n.º NUM003 , NUM004 y NUM005 , según la valoración realizada por D. Justino .

Se condena exclusivamente a ALPINA PIRENAICA DE INVERSIONES S.L . a entregar a las demandantes el Libro del Edificio a que se refiere el artículo 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

3.- Se imponen las costas a los condenados ALPINA PIRENAICA DE INVERSIONES S.L. , y D. Sabino , imponiendo a las demandantes el abono de la parte de costas correspondiente a los absueltos D. Alejo y D. Luis María '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Sabino ; por la representación de Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. y por la representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM000 de Getxo; y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las cuestiones que ha de solventarse en esta alzada lo es la relativa a la nulidad de actuaciones pretendida por la representación de Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. en cuanto su eventual estimación conllevaría la nulidad de la sentencia impugnada y con ello la innecesariedad de entrar al conocimiento de las cuestiones de fondo suscitadas en los distintos recursos que han sido interpuestos contra dicha resolución.

Se sustenta esta nulidad en lo dispuesto en el artículo 280 LEC en relación con sus artículos 273, 274 y 276.3 al no haberse entregado a esta recurrente copia exacta o literal del informe pericial del Sr. Justino aportado como documento nº 4 de la demanda puesto que la copia que le fue entregada fue en blanco y negro en vez de en color lo que tiene trascendencia en lo que atañe a los que se sostienen de adverso defectos de funcionalidad de los garajes por incumplir las condiciones mínimas exigidas por la normativa vigente. Afirma - y puede comprobarse en las actuaciones ( folio 602 ) - que cuando en este informe pericial se recoge la normativa de aplicación bajo el epígrafe ' Normas Subsidiarias del Ayto. de Getxo ' se destaca en letra roja el apartado 2 del artículo 6.3.19 relativo a las calles de circulación, refiriéndose tal apartado 2 al radio de giro, que es la deficiencia sostenida por el Sr. Justino según éste explica en el acto del juicio y que es la estimada en la sentencia apelada, con indefensión para esta parte puesto que la falta de mayor precisión en la demanda y en el propio informe unida a la carencia de destaque en la copia que le fue entregada le llevó, al igual que al resto de los codemandados, a entender que el incumplimiento que se les achacaba era en la superficie y dimensiones de las parcelas o anchura de la calle de rodadura, según lo cual aportaron sus distintos informes periciales omitiendo referencia al radio de giro. Solicita por ello la declaración de nulidad de las actuaciones reponiendo las mismas al momento anterior a la notificación de la demanda a efectos de que se produzca nuevamente su notificación con copia literal y exacta de los documentos adjuntos a la misma para su posterior contestación por los demandados o, alternativamente, reponer los autos al momento anterior a practicarse la prueba pericial propuesta por esta parte para que se practique una prueba pericial contradictoria a la de la actora, a efectos de comprobar o no el incumplimiento del radio de giro alegado por la demandante.

Pretensión ésta de nulidad que no va aquí a ser atendida en la medida en que el quebrantamiento formal que se aduce no se ha ocasionado en la sentencia de primera instancia, de tal manera que no hubiera tenido esta parte oportunidad de denunciar en la primera instancia la infracción que ahora esgrime, sino en trámite muy anterior y al menos tuvo conocimiento de él la parte recurrente en el acto del juicio, según expresa en su escrito de interposición del recurso, por lo que pudo y debió haber instado lo procedente en orden a una eventual subsanación en tal momento, de lo que sin embargo se abstuvo, siendo que si el artículo 459 LEC autoriza la alegación en el recurso de apelación de infracción de normas o garantías procesales lo es siempre que se alegue la indefensión sufrida y además acredite el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; denuncia que aquí omitió quien ahora recurre de tal manera que no le es ahora admisible suscitar cuestiones que no lo fueron en su momento en la primera instancia.

En cualquier caso es de significar que no apreciamos causante de indefensión ( exigencia que lo es también del artículo 280 LEC ) la carencia de destaque en rojo de determinado párrafo en la copia del informe pericial aportado con la demanda que fue entregada a esta parte puesto que la norma a que se refiere el perito aparece transcrita en su integridad, por lo que bien pudo esta demandada dar respuesta y aportar dictamen sobre las exigencias de la misma, entre ellas la relativa al radio de giro. O incluso si hubiese estimado precisa para la defensa de sus intereses mayor concreción de la deficiencia en el dictamen y por ende en la demanda en lo que se remite al mismo, que es en definitiva lo que viene a denunciar en su recurso, haberla solicitado en la primera instancia, pero ello es ajeno al propio traslado de copia que es el que aquí estamos analizando.

Este motivo de recurso debe así ser desestimado.

SEGUNDO.-Denuncia además esta contratista-promotora, que cuestiona el dictamen del Sr. Justino a que se atiende en la sentencia apelada, errónea la valoración probatoria con indebida condena respecto: - Al defecto consistente en la permeabilidad de la fachada al no haberse valorado para fundamentar la sentencia impugnada la prueba documental aportada ni el dictamen de los tres peritos arquitectos superiores de los demandados. Sostiene también, en síntesis, que de adverso no se ha alegado que el ladrillo de la fachada no fuera hidrofugado sino que era altamente poroso, lo que es diferente; y que se ha realizado una interpretación ilógica e irracional de la hoja del libro del control de calidad, los certificados AENOR y los análisis correspondientes a los ladrillos caravista colocados que constan adjuntados a los informes periciales de los demandados, documentos que no fueron impugnados por la demandante; y que incluso el Sr. Justino en el acto del juicio reconoció que el agua podía entrar por el mortero de unión de los ladrillos en vez de por dichos ladrillos, es decir, que este perito lo único que puede aseverar es que existen entradas de agua a algunas viviendas pero no certificar el origen ni la causa. - Al defecto consistente en alféizares de las ventanas mal colocados por no haberse embutido en las fachadas, a lo que sostiene también los informes periciales de los codemandados, emitidos por los Sres. Pedro Francisco y Anselmo . - Al defecto consistente en incumplimiento de distancias y requisitos mínimos de las parcelas de garaje nº NUM003 , NUM004 y NUM005 , incumpliendo las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Getxo, a lo que señala que el defecto reclamado se refería al incumplimiento de la superficie ( ancho y largo ) de las parcelas el que se ha transformado en el acto del juicio en un defecto de radio de giro, hecho que no fue alegado en la demanda, habiéndose dado vulneración de los artículos 216 y 218, por lo que afirma habrá de estarse a aquel incumplimiento alegado, en el que no se ha incurrido según la prueba pericial de los demandados, siendo además que en todo caso la acción que se ejercita estaría prescrita pues realmente es la contenida en el artículo 1471 del Código Civil y que incluso en el hipotético supuesto de que no se cumpliera la normativa municipal en cuanto al radio de giro ello no implica necesariamente la existencia de un daño o perjuicio según las consideraciones que efectúa en su escrito de recurso, en las que concluye remarcando que no se ha dado incumplimiento contractual por su parte. Y para el supuesto de que sean desestimadas estas alegaciones alega desproporción en la condena al pago de 45.000 euros. - Y al defecto consistente en falta de aislamiento acústico de la red interior de desagües pues la certeza de la existencia del defecto no se deduce de ninguna medición acústica; en el proyecto aportado a los autos se recoge y cumple con la normativa urbanística; y se confunde la red de pluviales con la red de saneamiento o fecales. Impugna asimismo la condena que se le ha impuesto a ejecutar las reparaciones de los daños que constan en el informe pericial emitido por el Sr. Justino , además de las que sean necesarias o se generen como consecuencia de las deficiencias observadas desde la interposición de la demanda hasta su completa reparación ( apartado B) del fallo de la sentencia ), negando competencia al Sr. Justino para establecer qué solución constructiva procede para reparar los defectos y destacando además la improcedencia de la condena a realizar cualquier otra reparación que sea necesaria por no proceder otra reparación distinta que las que fueron objeto de discusión en el proceso, ya que si las soluciones del Sr. Justino resuelven el problema no hay motivo alguno para condenar a esta parte a realizar otras reparaciones distintas, lo que supone un perjuicio para esta parte que posiblemente tendrá que afrontar el pago de dos reparaciones distintas porque las soluciones establecidas por el Sr. Justino no lograrán reparar los defectos, sobre todo respecto a las filtraciones de agua a las viviendas. Aduce también incongruencia del Fallo de la sentencia por imposibilidad de condenar, además de a la reparación del daño, alternativamente al pago de la cantidad de 337.174,14 euros en cuanto se trata de posibilidades excluyentes de reclamación. Y, finalmente, incongruencia y contradicción de la sentencia respecto a resoluciones anteriores cuando en la Audiencia Previa se aclaró que únicamente existía una actora: la Comunidad General, según se precisa además en la propia sentencia de primera instancia ( Antecedente de Hecho Primero y primer párrafo del Fallo ), y sin embargo en dicho Fallo se alude reiteradamente a las actoras o demandantes, lo que tiene trascendencia a efectos de establecer qué sujeto es la persona acreedora de las condenas, por lo que solicita se corrija el Fallo de la sentencia en el sentido de recoger la condena a favor de ' la actora ' y ' la demandante ' en singular, en referencia a la Comunidad General de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 NUM001 y NUM002 de Getxo.

El recurso interpuesto por la representación de D. Sabino , arquitecto redactor del proyecto y director de la obra, impugna también la valoración probatoria en la primera instancia, en coincidencia con el anterior, por lo que se refiere a loas deficiencias consistentes en permeabilidad de la fachada, alféizares mal colocados, inexistencia de aislamiento acústico en la red interior de los desagües, e incumplimiento de medidas en los garajes, las que afirma no han sido probadas por la contraparte. Añade que la inexistencia de cámara de aire en los petos de los balcones no se constituye en una deficiencia frente a lo que afirma el perito Sr. Justino pues en ninguna obra se ejecutan petos de terraza con cámara de aire, evidenciando la falta de criterio lógico del Sr. Justino la solución que él mismo propone consistente no en la ejecución de dicha cámara sino en picar el raseo y volver a ejecutarlo. Incide en que la única de las acciones ejercitadas en la demanda que podría prosperar frente al Sr. Sabino es la derivada del artículo 17 de la LOE y que el incumplimiento de las medidas de los garajes no tiene en absoluto la consideración de daño material del citado precepto sino que se constituye en incumplimiento contractual del promotor que es quien tiene, como obligación principal, la obtención de la licencia de obras, la obtención de la licencia de actividad del garaje y la entrega de unas viviendas y garajes que satisfagan las calidades pactadas con los compradores. Y denuncia la falta de aplicación del artículo 17.1º in fine de la LOE ya que el arquitecto no puede ser responsabilizado de los daños o defectos que afecten a terminación o acabado de la obra como lo son el acabado de pintura de las barandillas, a las que falta imprimación previa, y las manchas de humedad en el trasdós de los petos de las terrazas. También alega incongruencia interna de la sentencia al condenar a esta parte solidariamente con el promotor respecto de unos daños por los que en la fundamentación jurídica de la resolución se señalaba debía responder el constructor, defectuosa colocación de alféizares en imprimación en las barandillas. Y en cuanto a la responsabilidad que se le imputa por la permeabilidad de fachadas señala que en todo caso si el ladrillo fuera poroso, lo que niega, la causa del problema sería la insuficiencia o inadecuación del ladrillo adquirido por la contratista, no la definición genérica de una fachada a base de ladrillo caravista, siendo además que a quien compete la recepción de los materiales y el análisis de su calidad es a los arquitectos técnico codemandados. Ausencia de responsabilidad también en el caso de los alféizares por supuesta colocación deficiente puesto que se trata de un simple vicio de ejecución material; lo que reitera también con respecto al revestimiento de las barandillas, petos de balcones y supuesto incumplimiento de los requisitos establecidos en la NBE-CA-88 cuando el pliego de condiciones redactado por el arquitecto proyectista atendía a los mismos y a lo sumo pudiera haberse dado un incumplimiento por el contratista de las prescripciones recogidas en el proyecto. Impugna al igual que la anterior recurrente la cuantía indemnizatoria por los supuestos incumplimientos urbanísticos del garaje y el contenido y alcance de la condena a ejecutar las obras propuestas por el perito Sr. Justino o indemnizar a la Comunidad en el presupuesto previsto por éste; así como el pronunciamiento impositivo que le ha sido en costas procesales.

La representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo se alza frente a la sentencia de primera instancia en lo que en la misma se desestiman las pretensiones que deduce en su demanda frente a los arquitectos técnicos Sr. Luis María y Sr. Alejo , a lo que sostiene las funciones de éstos como directores de la ejecución de la obra y que en el caso de las filtraciones de agua por fachadas nos encontramos ante una deficiente puesta en obra por lo que han incumplido su obligación de vigilancia y control así como la de verificación de los materiales a emplear en el proceso constructivo. Idéntico incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control por estos arquitectos técnicos predica con respecto a las deficiencias consistentes en la incorrecta colocación de los alféizares de las ventanas, imprimación de barandilla y carencia de cámara del trasdós de los petos de las defensas en cuanto debieron haber detectado la errónea solución propuesta por el arquitecto, debiendo informar de ello para que se hubieran adoptado las correcciones necesarias y además verificar los materiales a emplear en la obra percatándose de que el ladrillo suministrado no era hidrófugo. Y por igual falta de advertencia atribuye corresponsabilidad a los arquitectos técnicos tanto con respecto a la falta de aislamiento de la red de desagües horizontal y vertical como con respecto al incumplimiento mínimo de distancias y requisitos mínimos de garajes. Por otra parte, aun cuando muestra conformidad al Fallo de la sentencia en cuanto condena a Alpina Pirenaica de Inversiones S.L., destaca que ésta no solo es la contratista sino también promotora con una doble responsabilidad en esta última condición, con sustento en la LOE y también por incumplimiento contractual, por lo que entiende que la absolución de ésta, de instarse en algún recurso de adverso, no podría darse en cuanto promotora y constructora.

TERCERO.-Sentados en la forma antedicha los términos de los recursos procede para su resolución el análisis individualizado de las deficiencias objeto de condena, entidad de las mismas, causa y eventual responsabilidad de cada uno los codemandados, a lo que ha de tomarse en consideración que se deduce en la demanda tanto acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los contratos de compraventa, lo que atañe directamente a la promotora Alpina Pirenaica de Inversiones S.L., como acción al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación acción de su artículo 17 sobre ' Responsabilidad Civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación ', el que establece, en lo que aquí hace al caso, que '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:....

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

CUARTO.-Se cuestiona en primer lugar por los apelantes contratista y arquitecto las causas de las filtraciones de agua a las viviendas, procedentes de fachada, según el dictamen del Sr. Justino , que es el que ha sido aceptado en la sentencia apelada que la establece ( Fundamento de Derecho Tercero apartado 1º ) en la permeabilidad de la fachada al agua de lluvia al ser poroso el ladrillo caravista empleado.

Pues bien, tras un nuevo examen del resultado probatorio en autos entendemos que tal causa origen de filtraciones a las viviendas no ha resultado suficientemente acreditada, apartándonos así del criterio de la juzgadora a quo ya que el informe del Sr. Justino resulta desvirtuado por el emitido por Don. Pedro Francisco y Anselmo quienes destacan el carácter impermeable del ladrillo caravista utilizado habiendo acompañado los dos primeramente mencionados a sus dictámenes escritos copias del Libro de Control de Calidad ( obtenidas según aclara el Sr. Pedro Francisco en el acto del juicio del archivo del Colegio de Arquitectos ) a que se adjunta documentación y ensayos, pudiendo observarse en dicho Libro ( folio 1017 de las actuaciones ) que el fabricante es Cerámica de Teruel S.A. cuyo ladrillo cerámico caravista, modelo rojo mudéjar de 2540x115x48 cuenta con el distintivo de calidad AENOR ( folio 1018 ), en que consta por demás se trata de ladrillo hidrofugado, siendo así que según expone el Sr. Pedro Francisco en su dictamen cumple con el Pliego General de Condiciones para la recepción de los ladrillos cerámicos en las obras de construcción. Las manifestaciones del Sr. Justino en el acto del juicio con respecto a la obtención o creación de esta documental carecen de cualquier soporte probatorio como también lo carece la conclusión de la juzgadora a quo de que el ladrillo utilizado para la obra pudiera haber sido finalmente otro distinto, lo que en cualquier caso correspondería haber acreditado a la demandante y no ha realizado. Y desde luego las aseveraciones del Sr. Justino acerca de la porosidad del ladrillo no encuentran respaldo en ensayo alguno. Destacar también, como lo hace el Sr. Pedro Francisco , que el informe del Sr. Justino no localiza ni identifica ninguna estancia o paramento con presencia de humedad en partes ciegas de la fachada de ninguna de las viviendas pudiendo observarse en las fotografías que acompaña a su dictamen que, en lo que muestran la deficiencia en cuestión, se localizan en zonas que bordean la carpintería exterior en puertas balconeras y ventanas, lo que permite dudar más que razonablemente, en lo que incide Don. Anselmo , que las humedades traigan causa en la permeabilidad de la fachada puesto que de ser así, en buena lógica, se manifestarían también en las paredes ciegas. El perito Sr. Arturo a salvo la humedad que se manifiesta sobre el ventanal derecho de la sala en la vivienda NUM006 NUM007 del portal NUM000 NUM001 ( que está causada por infiltración en la zona superior del hueco a través de las juntas entre el cabezal exterior y el paño de ladrillo de fachada al sobresalir en esta arista la pieza de piedra artificial del paño de fachada y no encontrarse correctamente sellado este encuentro ) tampoco observa otras humedades que no fueran en torno a la carpintería, atribuyéndolas a un deficiente sellado ( folio 1047 ) y también a la impermeabilización bajo los alféizares. Es así que aquí estaremos al dictamen de este último perito en lo que son coincidentes además el Sr. Pedro Francisco y Don. Anselmo .

Ahora bien, aun cuando la causa de las humedades de que aquí se trata no sea la propugnada por la parte actora ello no implica que - acreditada como ha sido la deficiencia, humedades en las viviendas por filtraciones procedentes de la fachada, así como su atribución al proceso constructivo - su demanda en pretensión reparatoria haya de ser desestimada, sino que la reparación haya de realizarse atendido el origen probado, según los términos del debate entre las partes, de la citada deficiencia; lo que por otro lado hemos de indicar no comporta una alteración de la causa de pedir, de la cuestión fundamental planteada, no atentando a la congruencia la fijación de modo definitivo por el juzgador, según el resultado de la prueba practicada, de los hechos alegados a que ha de ajustarse el fallo, pues la congruencia lo que exige únicamente es no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca la literal sumisión del fallo aquellas ( SSTS de 21 de diciembre de 1996 y 2 de julio de 2003 , que recoge STC de 7 de junio de 1994 , y más reciente STS de 26 de marzo de 2010 )

Nos encontramos con un defecto derivado de la ejecución material de la obra con trascendencia a la habitabilidad de las viviendas, el que se presenta como un defecto puntual según los informes de los peritos de las partes demandadas a que aquí también estaremos pues no resulta de lo actuado, y es carga probatoria que también recaía sobre la actora, la extensión generalizada del daño por el que se acciona. No puede concluirse que las deficiencias de sellado e impermeabilización de que aquí se trata afecten a otras viviendas y estancias que las detalladas en estos informes pues ello no tiene por qué ocurrir necesariamente y el informe del Sr. Justino no lo concreta como tampoco se concreta en el acto del juicio ni por este perito ni por los testigos aportados por la demandante, aludiendo cada uno de ellos a distinto número de viviendas afectadas, que no llegan tampoco a precisar y además el Sr. Inocencio a humedades en techos y goteras que difícilmente pueden ser atribuidas a la penetración de agua por fachadas. Así en cuanto a la descripción y localización del daño se atenderá al detalle del dictamen Don. Arturo y del Sr. Anselmo en lo que completa el anterior siendo las obras de reparación a realizar las indicadas por estos peritos para esta deficiencia.

Finalmente y en cuanto a la responsabilidad en la misma, ésta lo es de la contratista Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. ( su responsabilidad además como promotora resulta por la expresa previsión legal ) en cuanto ejecutora material de la obra, quien debe realizarla conforme al proyecto y también a las reglas de la construcción de las que ha de ser perfecta conocedora; sin que quepa extenderla a arquitecto, no tratándose de un error de proyecto, ni a arquitectos técnicos puesto que si el primero también tiene atribuida la dirección de obra lo es con carácter general atendiendo principalmente a los aspectos generales de la obra en su conjunto, y si la vigilancia y el control directo es competencia del arquitecto técnico no es indicativa de un incumplimiento de estas funciones la puntual deficiencia de que venimos hablando, derivada además de una labor sencilla que no requiere de concretas instrucciones, no pudiendo exigirse a este profesional que siga personalmente todas y cada una de las distintas actuaciones que llevan a cabo en cada momento todos y de cada uno de los operarios en la obra.

QUINTO.-En cuanto a la colocación de alféizares, tampoco comparte esta Sala la valoración probatoria en la primera instancia ya que no se acredita como deficiencia el que los mismos no se encuentren embutidos en la fachada, que es lo que postula el Sr. Justino sin cita de norma constructiva alguna que pudiera haber sido vulnerada. Nuevamente Don. Pedro Francisco y Anselmo muestran discrepancia a que los alféizares hubieran de haber sido necesariamente colocados en tal forma y sostienen que se han colocado conforme a las instrucciones del fabricante, lo que puede comprobarse con la documental acompañada al informe escrito de este último perito. En realidad el Sr. Justino lo que critica en su dictamen escrito y en ello insiste también en el acto del juicio es el empleo de silicona como material de sellado, por la perdurabilidad del material, pero es un material de uso comúnmente admitido según exponen el resto de peritos y el hecho de que el Sr. Justino mantenga un distinto criterio constructivo no implica necesariamente que aquí se haya incurrido en una deficiencia, menos cuando la filtración de agua que se deriva por el sr. Justino del empleo de este material es a la que se ha dado respuesta según el Fundamento de Derecho precedente atribuyéndola a la impermeabilización bajo alféizares y deficiencias de sellado y señalando las reparaciones a realizar.

No procede por consiguiente condena alguna por este concepto.

SEXTO.-Al igual que en el caso anterior ninguna deficiencia constructiva se acredita resulte de la ausencia de cámara de aire en los petos en particiones y cierres perimetrales de terrazas, elementos todos ellos al exterior. Como exponen, también en este caso coincidentemente, los peritos de las partes demandadas y esta Sala alcanza fácilmente a comprender, la finalidad de la cámara de aire es evitar humedad por condensación en el interior de un cerramiento que está sometido a temperaturas diferentes en sus dos caras, lo que aquí no ocurre, no habiéndose incurrido por consiguiente en ningún vicio constructivo por esta ausencia. Muestra de lo anterior es, como aduce la representación del Sr. Sabino en su escrito de recurso, que el Sr. Justino la solución que propone a esta deficiencia no es la ejecución de la cámara de aire, como hubiera sido lo lógico y coherente a su dictamen, sino simplemente el picar el raseo del acabado y volver a aplicarlo y pintarlo.

El deterioro en estos petos no puede sino atribuirse a lo sumo a un mero defecto de acabado de responsabilidad exclusiva de Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. en cuanto contratista y promotora, quien se ha aquietado a la condena a su reparación.

SÉPTIMO.-La falta de imprimación para posterior pintado en las barandillas no es sino un defecto de ejecución que afecta a elementos de terminación o acabado de las obras que son de responsabilidad de la contratista ( párrafo segundo del artículo 17.1 b) LOE ) , aquietada también a su condena por esta deficiencia; en la que no procede declarar la responsabilidad del arquitecto ni arquitecto técnico.

OCTAVO.-Por lo que hace al defecto consistente en falta de aislamiento acústico de la red interior de desagües destacar que ninguna medición se ha llevado a cabo por el Sr. Justino , quien se refiere simplemente a los ruidos de desagües a que aluden los vecinos del inmueble, ruidos que además de ser de apreciación muy subjetiva el único testigo que ha declarado sobre , Don. Inocencio , manifiesta procedentes de la red de pluviales, de bajantes exteriores lo que es bien diferente de lo anterior.

En ausencia de medición objetiva no podemos estimar probado el incumplimiento de la NBE-CAE 88, de aplicación a la edificación de autos, por más que las tuberías no se encuentren aisladas con lana de roca y/o boquillas de neopreno diseñadas al efecto como sostiene este perito debieron serlo puesto que el apartado de la norma en que se sustenta y recoge en fundamento de sus aseveraciones se incluye en el Anexo de la misma, concretamente en el Anexo 2 ' Condicionantes del medio ', epígrafe 1 del 2.2.1 ' Instalaciones ' cuyos epígrafes tratan de los ruidos producidos por los servicios e instalaciones de los edificios, en lo que a veces se incluyen ' recomendaciones ' como literalmente indica el propio apartado; por lo que nos encontraríamos con una mera recomendación de aquel aislamiento como afirma el perito Don. Arturo .

NOVENO.-En igual ausencia probatoria se incurre con respecto al defecto consistente en incumplimiento de distancias y requisitos mínimos de las parcelas de garaje nº NUM003 , NUM004 y NUM005 , incumpliendo las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Getxo por incumplimiento del radio de giro, habiendo de estimarse las alegaciones de arquitecto y constructora-promotora apelantes a este respecto por más que hayamos de significar a las de incongruencia efectuadas por esta última que no se incurre en tal en la sentencia apelada según lo que hemos dejado expuesto con respecto a tal infracción procesal en el Fundamento Derecho Cuarto de esta sentencia.

Las dificultades que los propietarios de las parcelas referidas manifiestan tener al estacionar sus vehículos no necesariamente comportan vulneración de la norma, pudiendo obedecer a muy distintas circunstancias; y nuevamente llama la atención el hecho de que el Sr. Justino no haga constar medición alguna en su dictamen ni tampoco la exponga en el acto del juicio. Y tanto el perito Don. Arturo como Don. Anselmo señalan en dicho acto, este último con mayor detalle, cómo según las mediciones que han efectuado de las calles de rodadura y parcelas supuestamente afectadas este radio de giro se cumple necesariamente. En este sentido resulta contundente Don. Anselmo cuando insiste en que con una calle de rodadura horizontal de cinco metros no existe tal problema de radio de giro. Pero es que además el garaje cuenta con licencia de actividad expedida por el Ayuntamiento de Getxo ( folios 793 y 794 de las actuaciones ) de fecha 29 de abril de 2008 en que se expone que ' ...el local cumple todas las condiciones impuestas al otorgamiento de la licencia mediante resolución de la Alcaldía nº 6327 de fecha 25.11.05 ', resolución esta última obrante a los folios 785 a 792 en cuya disposición segunda se detalla la normativa exigible. Y la presunción de su cumplimiento que otorga la concesión de licencia no ha resultado desvirtuada por prueba bastante en contrario, en que no se constituye, desde luego, las aseveraciones del Sr. Justino en el acto del juicio en el sentido de que los técnicos municipales no acostumbran en la práctica a efectuar inspección o comprobación alguna, desmentidas por el Sr. Pedro Francisco y en cualquier caso carentes a su vez de soporte probatorio en autos.

No probado el defecto constructivo y tampoco incumplimiento contractual alguno por la promotora no procede el establecimiento de responsabilidad debiendo en este punto también ser revocada la sentencia apelada.

DÉCIMO.-E igualmente revocada en lo que se condena a efectuar reparaciones sobre eventuales deficiencias que pudieran surgir posteriormente hasta la completa reparación de las estimadas en sentencia, ya que cualquier condena por daños no puede obtenerse sino sobre la base de su efectividad acreditada, no siendo indemnizables los perjuicios eventuales mientras se pueda dudar acerca de si el daño llegará a producirse o no ( SSTS de 8 de octubre de 1984 y 18 de mayo de 2006 , entre otras ); y en lo que se acoge el pedimento alternativo de condena al abono de cantidad una vez acogido el pedimento de la demandante de condena a la reparación, en cuanto no pueden en principio concederse dos o más pretensiones alternativas a la vez excluyéndose unas de otras, siendo que con un pedimento alternativo lo que se hace es ofrecer al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos ( SSTS entre otras de 2 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 30 de mayo de 1994 y 15 de marzo de 1997 ).

UNDÉCIMO.-Por último y en relación a las alegaciones de la recurrente Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. sobre la corrección del Fallo de la sentencia apelada en cuanto en el mismo se alude reiteradamente a la actoras o demandantes cuando ésta lo ha sido una única Comunidad, la Comunidad General de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 NUM001 y NUM002 de Getxo, decir que a la vista de los términos en que consta redactado tal Fallo y que han quedado transcritos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución esta Sala entiende que no se suscita duda alguna sobre quién es la actora cuya demanda resulta estimada, no habiéndose incurrido sino en un mero error material cuando ulteriormente se alude a actoras o demandantes, el que de hecho quedará subsanado en esta sentencia no sin antes aclarar que tal corrección no es propia de un recurso de apelación habiéndose podido interesar y obtener en la instancia dados los términos del artículo 214 LEC en cuyo ámbito pudo solicitarse y obtenerse su subsanación, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia de 12 de marzo de 2007 que recoge la doctrina referida a la vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva relativa al principio de intangibilidad de las resoluciones firmes que, si el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad' ( SSTC 48/1999, 22 de marzo , FJ 2, 218/1999, 29 de noviembre, FJ 2 , y 115/2005, de 9 de mayo , FJ 4), ciertamente, este Tribunal también ha declarado reiteradamente que el principio de intangibilidad de las resoluciones firmes resulta perfectamente compatible con la previsión legal del recurso de aclaración, esto es, con la articulación de un cauce excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones con fuerza de cosa juzgada formal, en la medida que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia ( SSTC 180/1997, 27 de octubre, FJ 2 ; 48/1999, 22 de marzo, FJ 2 ; 218/1999, 29 de noviembre, FJ 2 , y 115/2005, de 9 de mayo , FJ 4).

DUODÉCIMO.-Cuanto antecede, que determina la íntegra estimación del recurso interpuesto por la representación de D. Sabino , con íntegra desestimación de la demanda interpuesta contra el mismo; la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. y la íntegra desestimación del interpuesto por la representación de la Comunidad General de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo; conlleva que de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impongan a la parte demandante Comunidad General de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo , además de las costas procesales causadas en la primera instancia al Sr. Luis María y Sr. Alejo tal y como se acuerda en la resolución impugnada, las ocasionadas en dicha instancia a D. Sabino , no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas a Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. ; y que se impongan a la Comunidad General de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo las costas procesales causadas en esta segunda instancia con su recurso de apelación, no haciéndose especial pronunciamiento con respecto a las costas devengadas en esta alzada por los recursos interpuestos por la representación de Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. y de D. Sabino .

DECIMOTERCERO.-Con pérdida por la Comunidad General de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Devuélvase a D. Sabino y a Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. parte la totalidad de los depósitos que respectivamente han constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso interpuesto por la representación de D. Sabino ; parcialmente el interpuesto por la representación de Alpina Pirenaica de Inversiones S.L, y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad General de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de 2012 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 719/10, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que:

Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Comunidad General de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo frente a Alpina Pirenaica de Inversiones S.L, debemos condenar y condenamos a esta demandada, declarando su responsabilidad en las deficiencias de que se trata, a efectuar en el inmueble de la demandante las reparaciones expresadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia según el dictamen Don. Arturo Don. Anselmo ; así como a efectuar las reparaciones en barandillas y trasdós de petos de terraza según el dictamen del Sr. Justino ; y a entregar a la actora el Libro del Edificio a que se refiere el artículo 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia por dicha demanda.

Y, con desestimación de la demanda interpuesta por la Comunidad General de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo frente a D. Sabino , D. Alejo y D. Luis María , debemos absolver y absolvemos a dichos demandados de los pedimentos deducidos en su contra imponiendo a la actora las costas procesales causadas a los mismos en la primera instancia.

Todo ello con expresa imposición a la Comunidad General de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo de las costas procesales causadas en esta segunda instancia con su recurso de apelación, no haciéndose especial pronunciamiento con respecto a las costas devengadas en esta alzada por los recursos interpuestos por la representación de Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. y de D. Sabino .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir por la Comunidad General de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM002 de Getxo, el que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvase a D. Sabino y a Alpina Pirenaica de Inversiones S.L. parte la totalidad de los depósitos que respectivamente han constituido para recurrir

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 032712. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.