Sentencia Civil Nº 6/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 6

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a nueve de abril de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 40/12 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 22 de octubre de 2012 , en autos de Juicio Ordinario nº 820/11 , (rollo de apelación civil nº 161/12 ) sobre usufructo de viudedad, pr ocedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña siendo recurrente el demandado D. Esteban , representado ante esta Sala por la Procuradora Dª Elena Díaz Alvarez de M aldonado y dirigido por el Letrado D. Javier Boneta Lapitz , y recurrida la demandante Dª Leonor , representada en este recurso por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari y dirigida por el Letrado D. Martin Zudaire Polo .

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari, en nombre y representación de Dª Leonor , en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona contra D. Esteban , estableció en síntesis los siguientes hechos: D. Nicolas contrajo matrimonio en primeras nupcias con Dª Carlota con quien tuvo cinco hijos, uno de ellos D. Esteban , ahora demandado. El matrimonio se disolvió por el fallecimiento de Dª Carlota , la cual murió intestada. Posteriormente, D. Nicolas contrajo matrimonio en segundas nupcias con la demandante, del cual no tuvo descendencia. D. Nicolas falleció el 21 de febrero de 2008 habiendo otorgado testamento en el que instituye como único heredero a su hijo D. Esteban y nombra a mi mandante usufructuaria vitalicia de todos sus bienes. Sin embargo, ha sido el heredero demandado, quien desde el momento de la muerte de su padre, ha estado poseyendo y disfrutando todos los bienes del causante negando a mi representada su condición de usufructuaria sobre bien alguno. La parte adversa ha venido sosteniendo que todos los bienes del causante provenían de la familia Nicolas Esteban por lo que mi representada no tendría derecho como usufructuaria de los mismos. Conforme a la Ley 256 del Fuero Nuevo, se exceptúa del usufructo del cónyuge viudo, los bienes que el cónyuge fallecido bínubo hubiera adquirido a título lucrativo, con llamamiento sucesorio a favor de alguno de los hijos de su primer matrimonio. Por tanto, los bienes donados a D. Nicolas con llamamiento sucesorio en la escritura de 2 de julio de 1959 sí están excluidos del usufructo de mi mandante pero no lo están aquéllos que recibió el causante de su padre sin tal llamamiento, esto es, los adquiridos previamente a tal escritura por sucesión abintestato (que son el 50% de los bienes de la sociedad conyugal de D. Benito y Dª Carlota , bienes nº 44 a 90 de la escritura de capitulaciones matrimoniales de 2 de julio de 1959). En tal sentido también se ha pronunciado el dictamen emitido por D. Victoriano Lacarra al que las partes se sujetaron, si bien no se ha cumplido por el demandado, y que se refiere únicamente a los bienes que D. Nicolas adquirió de sus padres a título lucrativo y no a los que adquirió con posterioridad, sobre los que no hay duda que mi mandante tiene derecho de usufructo. En este informe se señala que, de los bienes recibidos por el Sr. Nicolas de sus padres, no están excluidos del usufructo, los bienes que adquirió en concreto de su padre, D. Benito , por sucesión intestada y que habían sido adquiridos por éste constante su matrimonio. En dicho informe no se determinan, sin embargo, los bienes concretos que están sujetos a usufructo según los parámetros que establece. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que: A) se declare que mi mandante tiene derecho al usufructo de los siguientes bienes de la herencia de D. Nicolas : 1- El 50% de las actuales fincas resultantes de la concentración parcelaria de las fincas señaladas en los nº 44 a 90 del inventario de fincas de la escritura de capitulaciones de 2 de julio de 1959 (documento nº 6), o de las propias fincas si en alguna de ellas no se hubiera producido concentración, concretado todo ello en 110 robadas y cuarto. 2- El 50% de las siguientes fincas descritas en los documentos nº 10 al 13 de esta demanda, esto es: -Finca rústica, cereal de secano, finca NUM000 del registro de la propiedad nº 3, finca NUM001 del polígono NUM002 de concentración, de superficie 5 hectáreas y un área, en el paraje CAMINO000 de Olcoz. -Finca rústica, cereal de secano, finca NUM003 del registro de la propiedad nº 3, finca NUM004 del polígono NUM005 de concentración, de superficie 1 hectárea, 39 áreas y 20 centiáreas, en el paraje CAMINO001 de Olcoz. -Finca rústica, cereal de secano, finca NUM006 del registro de la propiedad nº 3, finca NUM007 del polígono NUM008 de concentración, de superficie 1 hectárea, 48 áreas y 78 centiáreas, en el PARAJE000 de Olcoz. -Finca rústica, cereal de secano, finca NUM009 del registro de la propiedad nº 3, finca NUM010 del polígono NUM011 de concentración, de superficie 4 hectáreas, 82 áreas y 10 centiáreas, en el PARAJE001 de Olcoz. 3- El 34,55% de la finca descrita en el documento nº 14 de la demanda, esto es: 'finca urbana, finca 1249 del registro de la propiedad nº 3, parcela NUM012 de la unidad UE-1 de Olcoz, de 239,76 m2'. 4- Las 2 participaciones de la Sociedad Civil Monte Urraun (referidas en el documento nº 15). 5- Las cuentas bancarias y fondos señaladas en los certificados que acompañamos como documentos nº 17 y 18, con saldo al fallecimiento del causante de 326.860,98 euros. 6- Cualesquiera otros bienes de la herencia de D. Nicolas que se conozcan en el curso del procedimiento como consecuencia de la prueba que se practique, que no estén sujetos a llamamiento sucesorio a favor del demandado. B) Se condene al demandado a estar y pasar por tal declaración. C) Se condene al demandado a entregar a mi mandante la posesión de los bienes y derechos señalados en el apartado A de este suplico que actualmente posea. D) Se condene al demandado a abonar a mi mandante las siguientes cantidades: 1- En relación a las fincas señaladas en los puntos 1 y 2 del apartado A del suplico (esto es, al 50% de las mismas), la cantidad que determine el perito judicial cuyo nombramiento vamos a solicitar por otrosí, como importe de renta agrarias anuales de tales fincas, calculado ello desde el fallecimiento del causante (21 de febrero de 2008) hasta que el demandado entregue la posesión de las mismas (es decir a fecha de hoy 3 años y dos meses de rentas, más las que sigan generándose); y subsidiarimente, de conformidad a los documentos nº 19 y 20, a la cantidad de 4.585,36 euros anuales desde el fallecimiento del causante (21 de febrero de 2008) hasta que el demandado entregue la posesión de las mismas (es decir, a fecha de hoy, 3 años y 2 meses después del fallecimiento, 14.520,31 euros; más las cantidades por rentas que sigan generándose). 2- En cuanto a las participaciones de la Sociedad Civil Monte Urraun, las cantidades que hay percibido y perciba por este concepto el demandado desde el fallecimiento del causante (21 de febrero de 2008) hasta el reconocimiento de que el usufructo de las mismas corresponde a mi representada y por tanto pueda hacer suyos sus rendimientos; y subsidiariamente en el caso de que los rendimientos de tales participaciones no hayan sido percibidas por el demandado, y sigan depositados en la sociedad, que se reconozca que dichas cantidades corresponden a mi mandante, pudiendo la Sra. Leonor hacer suyas tales cantidades, obligándose al demandado a estar y pasar por tal declaración. 3- En cuanto a las cuentas bancarias y fondos referidos en el punto 5 del apartado A de este suplico (señaladas en los certificados que acompañamos como documentos nº 17 y 185), con saldo al fallecimiento del causante de 326.860,68 euros, una cantidad equivalente al interés legal del dinero de dicha cantidad desde el fallecimiento del causante hasta la actualidad, más los que sigan devengando hasta la puesta en posesión de mi mandante de tales cuentas y depósitos. Todo ello con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Dª Elena Díaz Alvarez Maldonado, en nombre y representación de D. Esteban , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: es cierto que el testador en la cláusula tercera del testamento reconoce a favor de su esposa Dª Leonor , el usufructo vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, relevándole de la obligación de inventariar y prestar fianza. Sin embargo, creemos que D. Esteban no tenía capacidad para relevarle de la obligación de hacer inventario, teniendo en cuenta que se trataba de su segundo matrimonio y que había hijos del primero. La demandante, por su parte, no realizó el inventario viudal. Aún en el caso de que se entendiera la cláusula citada como un legado, además de que excedería del contenido del legado, tampoco podría el testador eximirle de hacer inventario porque ello supondría un fraude de ley. Es cierto que hubo intentos para llegar a un acuerdo extrajudicial así como el informe del Sr. Lacarra cuyas conclusiones no pueden ser más claras. Conforme al mismo, quedan excluidos del usufructo reconocido a Dª Leonor , aquellos bienes que fueron recibidos por su esposo, con llamamiento a favor de uno de los hijos de su primer matrimonio o sea: a) todos los bienes donados a D. Nicolas en la escritura de 2 de julio de 1959 a excepción de los que pudieran haber sido enajenados por aquél a título oneroso. b) los demás bienes, si existen, que pudieran formar parte de la herencia de D. Benito y que no tengan la condición de bien de conquista de su primer matrimonio. c) Los bienes de conquista o gananciales o participación en los mismos correspondientes a Dª María , así como todos los demás que pudieran pertenecer a esta señora, cualesquiera que sea el título de adquisición. En relación con las fincas que se recogen en la escritura de capitulaciones otorgada por la madre del esposo Sr Esteban , sólo el 50 % de las citadas con los nº 44 a 90, formarían parte del teórico usufructo si bien desde la Concentración Parcelaria es imposible conocer su ubicación física actual. De los bienes gananciales del primer matrimonio, el usufructo alcanzaría al 50% de dichos bienes puesto que el otro 50% ya se adjudicó a los hijos. Parte de dichas fincas fueron aportadas a un proyecto de reparcelación y las fincas resultantes vendidas cuyo capital es el dinero líquido que se encuentra en las cuentas bancarias. En relación con las participaciones de Monte Urraun y teniendo en cuenta su procedencia sólo le correspondería a la demandante, el 50% de una de ellas. Y por último, y en cuanto a las cuentas y fondos que se citan de adverso, en su mayor parte producto de la venta de las fincas realizada el 30 de septiembre de 2.005 por lo que, deducidos los gastos de sepelio y la mitad del saldo de la otra cuenta en su caso, el hipotético usufructo la haría propietaria de los rendimientos de tales cantidades. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Leonor contra Don Esteban condenando en costas al actor'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 22 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandante Dña Leonor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el Juicio ordinario nº 820/2011, que revocamos y dejamos sin efectos, y dictamos la presente por la que: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora Doña Leonor contra el demandado Don Esteban , declaramos: A).- que la actora tiene derecho al usufructo de los bienes de su finado esposo Don Nicolas y que se concreta sobre los siguientes bienes: -Sobre el 50% de las fincas señaladas con los nº 44 a 90 de la escritura de capitulaciones matrimoniales de 2 de julio de 1.959, que por haber sido aportadas a concentración parcelaria, con entrega de fincas de reemplazo, se materializará en un derecho de usufructo sobre 110 robadas y cuarto, que concreta la perito Señora Francisca en 98.480 m2 de tierra de producción media que se concretan en dos lotes uno de 81.899,20m2 en el recinto 1 de la parcela NUM013 del Pol. NUM005 y el otro de 16.581,05 m2 en el recinto NUM002 de la parcela NUM010 del polígono NUM005 . -Sobre el 50% de las fincas registrales sitas en Olcoz nº NUM000 (folio 122), NUM003 (folio 125), NUM006 (folio 128), NUM009 (folio 131), y sobre un 34.55% de la finca registral NUM014 (folio 134). -Sobre las participaciones nº 68 y nº 81 de la sociedad civil Monte Urraun. -Sobre el saldo existente en: a) el fondo Bbva bono 2.010 cfi y que a fecha de 21 de febrero tenía un valor de 294.410,17 €, b) en la libreta de ahorro NUM015 , con un saldo que se fija en 1.518,01, c) sobre el 50% del saldo de 4.622,44 de la libreta de ahorro NUM016 , y d) en la cartera garantizada de fondos de inversión cuenta contrato NUM017 , por valor de 25.338,44 €. B).-Se condena al demandado a estar y pasar por esta declaración debiendo entregar a la actora la posesión de los bienes y derechos sobre los que recae el usufructo, y condenamos al demandado igualmente a respetar que a la actora le sea abonado el rendimiento que las participaciones 68 y 81 de la sociedad civil Monte Urraúl, hayan generado desde el fallecimiento del causante, así como los rendimientos que hubieran los saldos existentes en las cuentas, fondos y depósitos sobre los que recae el derecho de usufructo, o en caso de haberlos percibido el demandado a reintegrarlos a la actora. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias'.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada recurso de casación en base a los siguientes motivos:

I. DE INFRACCIÓN PROCESAL. Primero: al amparo de lo dispuesto en el art. 469.2 º, 3 º y 4º de la LEC , por infracción de los arts. 216 , 217 , 218 y 225.3º del mismo texto legal y art. 24 de la CE . Segundo: al amparo de lo dispuesto en el art. 469.2 º, 3 º y 4º de la LEC , por infracción de los arts 385 y 386 de la LEC y art. 24 CE . Tercero: con carácter subsidiario, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.2 º, 3 º y 4º de la LEC , por infracción del art. 218 LEC y art. 24 de la CE .

II. DE CASACIÓN. Primero: al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3º de la LEC en relación a la infracción de la Ley 257 párrafo primero del Fuero Nuevo. Segundo: al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3º de la LEC en relación a la infracción del párrafo primero de la Ley 17 del Fuero Nuevo en relación a la teoría de los actos propios.

SEXTO.- Por auto de fecha 21 de diciembre de 2012 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos que en el mismo se formulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2013 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 19 de marzo de 2013.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de la presente controversia, su resolución en la instancia y el recurso interpuesto.

1. Los antecedentes históricos de la contienda judicial.

El demandado, hoy recurrente, don Esteban , es hijo de don Nicolas y doña Carlota .

Con ocasión del matrimonio de los padres de don Esteban (y abuelos paternos del demandado), don Benito y doña María , se otorgaron el 21 de febrero de 1911 contratos matrimoniales en los que, con la donación universal de bienes a favor del primero y la aportación dotal de la segunda, se dispuso que uno de los hijos del matrimonio ( Benito - María ) habría de ' suceder en los bienes donados y en la aportación dotal' introducida por doña María , con facultad de los padres de nombrar sucesor de ellos al hijo o hija que mejor les parecer, haciéndose el nombramiento de sucesor por los donatarios o el sobreviviente en su defecto.

Como en estas capitulaciones no se formuló llamamiento sucesorio en cuanto a los bienes de conquistas del matrimonio Esteban - María , al fallecimiento de don Benito , el 11 de marzo de 1947, se hizo declaración de herederos abintestato suyos a sus cuatro hijos, don Esteban , doña Teresa, don José y doña María Luisa, si bien los tres últimos repudiaron la herencia de su padre don Benito , constituyéndose don Nicolas en único heredero legal suyo.

Con ocasión del matrimonio de don Nicolas con doña Carlota (padres del demandado-recurrente) se otorgó el 2 de julio de 1959 escritura de capitulaciones matrimoniales en la que la madre del primero, doña María y su hijo liquidaron la sociedad de conquistas disuelta por la muerte de don Benito , adjudicándose por mitades las fincas de la sociedad descritas en el inventario bajo los números 44 a 90, previa aceptación por el hijo, don Esteban , de la herencia de su padre, y doña María procedió a nombrarle heredero suyo y de su difunto marido don Benito , haciéndole al propio tiempo donación universal de los bienes de ambos (estipulación primera). En la estipulación cuarta se dispuso que uno de los hijos que de su matrimonio procrearan don Nicolas y doña Carlota había de ser elegido ' heredero y sucesor de los bienes donados a don Esteban , de los procedentes de las instituciones de herederos de sus padres y renuncias de todos los hermanos del mismo y dote de la desposada ', con libre acción en los padres y por falta o imposibilidad de uno de ellos en el sobreviviente para nombrar heredero y sucesor al hijo o hija que mejor les pareciere.

En virtud de las expresadas disposiciones (declaración de herederos legales y capítulos matrimoniales), don Nicolas devino heredero legal de la mitad de los bienes de conquistas de sus padres y heredero voluntario de la otra mitad de las conquistas, así como del patrimonio familiar recibido por donación universal de sus progenitores con sujeción a llamamiento sucesorio y de los demás bienes privativos pertenecientes a uno y otro de los padres y ajenos a aquel patrimonio familiar.

Fallecida doña Carlota sin haber efectuado disposición mortis causa alguna, don Nicolas , que tenía de ese matrimonio cinco hijos (uno de ellos el hoy demandado-recurrente, don Esteban ), contrajo el 11 de septiembre de 1976 nuevas nupcias con doña Leonor , ahora demandante-recurrida, de cuyo matrimonio no hubo descendencia.

El padre del demandado-recurrente y esposo bínubo de la actora-recurrida, don Nicolas , otorgó el 28 de febrero de 1997 testamento abierto en el que, disponiendo, por sí y como comisario foral de su fallecida primera esposa, de los bienes sujetos a llamamiento, de los privativos de ambos y de las conquistas, tras asignar a sus cinco hijos la legítima foral, instituyó heredero a su hijo don Esteban y reconoció a favor de su segunda esposa, doña Leonor , ' el usufructo vitalicio de todos sus bienes derechos y acciones, con el alcance y extensión que prevé la legislación foral de Navarra, relevándole de la obligación de inventariar y prestar fianza'. Don Nicolas falleció el 21 de febrero de 2008.

A raíz del fallecimiento de don Nicolas se suscitó entre su hijo-heredero y la viuda-usufructuaria controversia acerca de la extensión del usufructo o la exclusión de él, por razón de lo dispuesto en la ley 256.3) del Fuero Nuevo, de determinados bienes relacionados en la escritura de capítulos matrimoniales de 2 de julio de 1959.

Con el propósito de resolver extrajudicialmente su controversia don Esteban y doña Leonor acordaron mediante acuerdo escrito datado el 27 de noviembre de 2008 ' someter al dictamen del letrado de Estella D. Victoriano Lacarra Lanz la controversia jurídica derivada del llamamiento sucesorio de determinados bienes obrante en la escritura de 7 de septiembre de 1960(sic) y la aplicación o no a los mismos de la exclusión del usufructo de la ley 256.3 del Fuero Nuevo, comprometiéndose a acatar la conclusión jurídica que éste alcance al respecto y a abonar por mitades e iguales partes los costes que ello ocasione'. El citado letrado emitió con fecha 25 de marzo de 2009 el dictamen solicitado, en el que concluía que quedaban ' excluidos del usufructo reconocido a Dª Leonor aquellos bienes que fueron recibidos por su esposo D. Nicolas con llamamiento a favor de uno de los hijos de su primer matrimonio -D. Esteban -, o sea, los siguientes: a) todos los bienes donados a D. Nicolas en la escritura de 2 de julio de 1959, a excepción de los que pudieran haber sido enajenados por aquel a título oneroso; b) los demás bienes -si existen- que pudieran formar parte de la herencia de D. Benito y que no tengan la condición de bienes de conquista o gananciales de su primer matrimonio, y c) los bienes de conquista o gananciales o participación en los mismos correspondientes a Dª María , así como todos los demás que pudieren pertenecer a esta señora cualquiera que sea el título de adquisición'.

2. La demanda promovida y su resolución en la instancia.

Dª Leonor promovió juicio ordinario frente a don Esteban solicitando se declarara su derecho al usufructo de los bienes de la herencia de don Nicolas relacionados en el suplico de la demanda que literalmente se transcribe en el Antecedente de Hecho primero de la esta sentencia y que, en síntesis, comprendían: a) el 50% de las actuales fincas rústicas de reemplazo de las señaladas bajo los números 44 a 90 en la escritura de capitulaciones de 2 de julio de 1959 o de las que no hubieran sido objeto de concentración parcelaria, concretado en 110 robadas y cuarto; b) el 50% de las cuatro fincas rústicas que detallaba, adquiridas por el causante constante matrimonio con su primera esposa; c) el 34,55% perteneciente al causante en propiedad con carácter privativo en una finca urbana resultante de reparcelación; c) las dos participaciones que correspondían a éste con carácter privativo en la sociedad civil Monte Urraun al haberlas recibido por donación de unos tíos suyos; d) las cuentas, fondos y depósitos bancarios de que era titular su fallecido esposo, con un saldo a su fallecimiento de 326.860,68 euros y e) cualesquiera otros bienes de la herencia que se conocieran en el curso de este procedimiento y no estuvieran sujetos a llamamiento sucesorio; todo ello con condena al demandado a la entrega de los bienes y derechos que a la actora correspondan, así como al pago de las rentas agrarias anuales devengadas por las fincas expresadas desde la muerte del causante, de las cantidades que el demandado haya percibido, perciba o pendan de percepción por las referidas participaciones en la sociedad civil Monte Urraun, y de los intereses legales devengados por el dinero existente en las cuentas y fondos bancarios desde el óbito de su titular.

El demandado, don Esteban , se opuso a la pretensión actora instando su desestimación. Alegaba en síntesis el demandado a) que el usufructo reconocido era el foral de fidelidad que por las segundas nupcias con hijos del primer matrimonio del causante no permitía dispensar al cónyuge viudo del inventario; b) que la actora no realizó tal inventario; c) que el demandado ha procurado en todo momento un arreglo extrajudicial con entrega de una cantidad alzada o una pensión vitalicia que permitieran a la viuda actora una vida más que desahogada, teniendo en cuenta que él, agricultor de profesión, ya llevaba las tierras en vida de su padre y podía verse privado de una parte de sus medios de vida; d) que muchas de las fincas rústicas de la familia habían pasado en los años 70 por un proceso de concentración parcelaria con fincas de distintas calidades de tierra que impedía fijar por la sola extensión la correspondencia de las aportadas con las de reemplazo y requeriría además un profundo estudio técnico para la concreción del objeto del usufructo; e) que parte de las fincas de conquistas de don Nicolas y doña Carlota habían sido aportadas a un proyecto de reparcelación y las resultantes vendidas; f) que de las participaciones en la sociedad civil Monte Urraun, una forma parte de la donación universal sujeta a llamamiento sucesorio, y la otra, fue adquirida en donación por don Nicolas y su esposa doña María , por lo que sólo en un 50% integraría el usufructo reclamado, y g) que los depósitos, fondos y cuentas del causante, que en su mayor parte recogían el producto de la venta de fincas en 2005 y recibieron el cargo de los gastos de sepelio, no han sido movidos de la entidad depositaria, siendo patentes los rendimientos obtenidos.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona dictó el 13 de marzo de 2012 sentencia desestimatoria de la demanda, al considerar producida la pérdida del derecho de usufructo de fidelidad por la ausencia de formalización del indispensable inventario. Recurrida esta sentencia en apelación, fue revocada por la pronunciada el 22 de octubre de 2012 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarraque, estimando parcialmente la demanda, declaró el derecho de la actora al usufructo sobre: a) el 50% de las fincas núms. 44 a 90 relacionadas en las capitulaciones de 2 de julio de 1959 que, por su concentración parcelaria, materializa en los lotes de tierra de producción media concretados en el informe pericial; b) el 50% de las tres fincas y el 34,55% de la cuarta que registralmente identifica; c) las dos participaciones núms. 68 y 81 en la sociedad civil Monte Urraun y d) el saldo existente en los fondos, libretas de ahorro y cartera garantizada del BBVA que detalla; condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, a entregar a la actora la posesión de los bienes objeto del usufructo, a respetar el abono de los rendimientos de la sociedad civil a la actora y a entregarle o reintegrarle los rendimientos devengados por los cuentas, fondos y depósitos bancarios desde la muerte del causante.

3. El recurso de casación foral y por infracción procesal interpuesto.

La representación procesal del demandado interpuso recurso de casación foral y por infracción procesal a través de tres motivos por infracción procesal en los que respectivamente se denuncia la infracción de los artículos 216 , 217 , 218 y 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española ( motivo primero); de los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución ( motivo segundo) y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución ( motivo tercero), así como dos motivos de casación en los que respectivamente se denuncia la infracción de la ley 257, párrafo primero, del Fuero Nuevo de Navarra ( motivo primero) y la infracción de la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra en relación a la teoría de los actos propios ( motivo segundo); motivos todos que, con el recurso en que se articulaban, fueron admitidos en el Auto de esta Sala de 21 de diciembre de 2012 y pasan seguidamente a examinarse.

SEGUNDO.-La infracción procesal de los principios de justicia rogada, carga de la prueba y congruencia .

La sentencia recurrida, separándose del criterio sustentado en la de primer grado, concluye que la ausencia del inventario requerido por la ley 257 del Fuero Nuevo de Navarra para adquirir el usufructo de fidelidad no puede sancionarse en el supuesto de autos con la pérdida del derecho, razonando en síntesis que, en el acuerdo suscrito en el documento de 27 de noviembre de 2008, el demandado, que era plenamente conocedor de la falta del inventario, como lo refleja el propio objeto del convenio cuya finalidad era confiar a un tercero, profesional del Derecho, la determinación de los bienes que por su naturaleza y procedencia podían considerarse integrados o no en el usufructo, reconoció ya con carácter vinculante a la parte actora su derecho de usufructo vidual.

Por medio del motivo primero del recurso por infracción procesal, amparado en el artículo 469, números 2 º, 3 º y 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia el recurso la infracción de los artículos 216 , 217 , 218 y 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española , al considerar, en síntesis, que la apreciación de que el demandado-recurrente conocía la inexistencia del inventario vidual vulnera los principios de justicia rogada, carga de la prueba y congruencia, al ser éste un hecho no alegado en momento alguno por la parte actora, que tampoco había sido objeto de prueba, habiéndole causado indefensión.

Aun obviando su incorrecto planteamiento al amparo de tres distintos supuestos del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (núms. 2º, 3º y 4º), de tratamiento y efectos procesales bien distintos, como esta Sala puso de relieve en su sentencia de 1 de marzo de 2013 , y por infracciones procesales que hubieran debido ser objeto de diversos motivos impugnatorios, el motivo examinado no merece favorable acogida.

1. El principio de justicia rogada.

La inexistencia de inventario y su consecuencia jurídica fueron introducidas en el debate procesal por el demandado a través de su escrito de contestación a la demanda. En la audiencia previa, la parte actora, que había centrado su demanda en la extensión y materialización del usufructo a partir del dictamen jurídico a que ambos contendientes se sometieron, alegó ya que en el acuerdo de sumisión a este dictamen no se negaba de contrario el derecho de usufructo vidual (CD 13:34:50), y la parte demandada, que lo había cuestionado, se opuso a la apreciación de actos propios con el reconocimiento, sobreentendidamente en aquel acuerdo, de la existencia del usufructo (CD 13:37:00); fijando ambas partes como objeto de la controversia el derecho de usufructo de la actora (CD 13:41:10 y 13:42:00) y, ésta última, el alcance o relevancia de no haber hecho inventario a la vista del pacto de sujeción de las partes al dictamen del Letrado señor Lacarra (CD 13:41:17).

Es pues claro que la inexistencia del inventario vidual fue ya introducida en el contradictorio por el demandado en su escrito de contestación a la demanda. Aunque el conocimiento o no por éste de su alegada omisión era un extremo vinculado a ella y, por ende, revisable con su apreciación, fue asimismo implícitamente planteado por ambas partes en la audiencia previa del juicio con sus respectivas referencias al eventual reconocimiento del derecho de usufructo (el demandado) y a la eficacia vinculante del pacto o acuerdo de sumisión a dictamen sobre el objeto del mismo pese a la ausencia del inventario (la demandante). En definitiva, el conocimiento o no por el demandado de la inexistencia del inventario cuando suscribió aquel convenio formaba parte del debate procesal desde el periodo expositivo del juicio, merced a la aportación de hechos de ambas partes, si no como hecho básico de su demanda y contestación, sí como hecho complementario incorporado en la audiencia previa, por lo que su examen y afirmación en la sentencia recurrida en absoluto infringió el principio de justicia rogada proclamado en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. La carga de la prueba.

Es doctrina jurisprudencial plenamente consolidada que el expediente de la 'carga de la prueba' tan sólo es de aplicación cuando, ante la 'falta de prueba' de un hecho fundamental o relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal ( ss. 30 diciembre 2010 y 29 junio 2012, del Tribunal Supremo y 19 mayo 2001 y 6 febrero 2006, de este Tribunal Superior de Justicia ), por lo que su infracción sólo es apreciable cuando, ante la total carencia o insuficiencia de prueba sobre un hecho relevante para la resolución judicial, el tribunal desatendiendo las reglas distributivas del onus probandi, hace recaer los efectos desfavorables de su ausencia o insuficiencia al litigante a quien no incumbía la carga de su probanza ( ss. 24 noviembre 2011 y 20 febrero 2012, del Tribunal Supremo y 23 enero 2003 y 10 diciembre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia ).

La 'regla de juicio', hoy recogida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede pues estimarse vulnerada, ni su infracción denunciarse en casación, cuando los juzgadores de instancia obtienen su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos y declaran por ella probado el hecho controvertido ( ss. 30 marzo 2010 y 19 junio 2012, del Tribunal Supremo y 19 mayo 2001 y 23 enero 2002, de este Tribunal Superior de Justicia ), sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe quién aportó la prueba ( ss. 24 abril 2003 y 14 junio 2010, del Tribunal Supremo y 6 febrero 2006 , 13 diciembre 2007 y 5 septiembre 2011, de este Tribunal Superior de Justicia ).

Pues bien, el conocimiento por el demandado de la inexistencia del inventario de la viuda es un hecho que la Sala de instancia estima probado a partir del contenido del documento de fecha 27 de noviembre de 2008, que la actora aportó a los autos con su demanda, como lo evidencia el tenor del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida cuando, para justificar que ' la parte demandada era plenamente conocedora de que la demandante cuando suscribió el indicado documento no había realizado inventario alguno',razona que ' así lo refleja el propio objeto del contrato que precisamente era designar a una tercera persona por su cualidad profesional para determinar qué bienes podían considerarse integrados o no en el usufructo..., pues lo que suscitó controversia entre las partes como el propio acuerdo refleja era la extensión del usufructo' .El tribunal de apelación no ha hecho en definitiva uso de la regla del juicio para declarar el cuestionado conocimiento del demandado, sino que lo ha afirmado a partir de la valoración de la prueba documental proporcionada por las partes y de la interpretación de las declaraciones de voluntad recogidas en ella.

3. La congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes

Como esta Sala ha puesto repetidamente de manifiesto (ss. 10 diciembre 2004 , 1 diciembre 2008 y 4 octubre 2012 , entre otras), haciéndose eco de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la congruencia impuesta a las sentencias por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene determinada por la precisa correlación o correspondencia de su parte dispositiva con las pretensiones oportunamente deducidas en la fase expositiva del pleito ( ss. 5/2001, de 15 enero y 8/2004, de 9 febrero, del Tribunal Constitucional y 9 marzo 1998 y 19 abril 2000, del Tribunal Supremo , por todas), definidas objetivamente por 'lo pedido' en el suplico de los escritos rectores del proceso, en que las partes sintetizan el efecto jurídico que se proponen conseguir ( ss. 28 enero 1991 y 16 marzo 1993, del Tribunal Supremo ), y la 'causa de pedir', integrada por el conjunto de hechos que sustenta esa petición y nutre su fundamento ( ss. 122/1994, de 25 abril y 215/1999, de 29 noviembre, del Tribunal Constitucional).

La sentencia recurrida, parcialmente estimatoria de la demanda, se atiene a esta exigencia procesal, ya que acoge en parte lo pedido y lo hace a partir del componente fáctico sustentador de la demanda, fundada en la convenida sujeción de las partes al resultado del dictamen jurídico definitorio del objeto y alcance del usufructo a que se contraían sus diferencias, con pleno respeto pues a lo pedido en la demanda y a la causa petendide la acción ejercitada en ella. El que la Sala de instancia declare probado en su sentencia el conocimiento por el demandado de la inexistencia de inventario cuando firmó con la actora aquel convenio de sumisión al dictamen del Letrado señor Lacarra de ninguna manera altera la causa de pedir de la acción deducida en la demanda. Cuestión distinta, que afecta a la valoración de la prueba y a la interpretación de las declaraciones de voluntad, es si aquel conocimiento resulta probado por desprenderse fundada y razonablemente del tenor de lo convenido en aquel documento.

TERCERO.- La infracción legal en la aplicación de las presunciones judiciales.

Como acaba de verse en el fundamento jurídico inmediato anterior, la sentencia recurrida declara probado que ' la parte demandada era plenamente conocedora de que la demandante, cuando suscribió el indicado documento no había realizado inventario alguno', porque ' así lo refleja el propio objeto del contrato que precisamente era designar a una tercera persona por su cualidad profesional para determinar qué bienes podían considerarse integrados o no en el usufructo..., pues lo que suscitó controversia entre las partes como el propio acuerdo refleja era la extensión del usufructo'. Y, partiendo del conocimiento de la falta de inventario, que el demandado ' no elevó a la categoría de conditio sine qua non', aunque no solo de él - como luego se verá-, concluye que el demandado ' extrajudicialmente reconoció a la actora su derecho al usufructo'.

A impugnar esta conclusión, y en particular la premisa de hecho que la sustenta, se dirige el segundo motivo del recurso por infracción procesalen que, también al amparo de los números 2 º, 3 º y 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción de los artículos 385 y 386 de la misma Ley , relativos a las presunciones y el artículo 24 de la Constitución Española , argumentando en síntesis que la sentencia recurrida tiene por probado el reconocimiento por el demandado del derecho de usufructo de la viuda a partir de una premisa de hecho -el conocimiento de la inexistencia del inventario- que no ha sido probada, ni alegada siquiera en el proceso, habiéndole producido indefensión su apreciación y la presunción inferida de ella.

El motivo, que incurre en los mismos defectos de planteamiento observados en el primero, no merece tampoco favorable acogida.

Al referirse a la presunción judicial, ningún sentido tiene la cita del artículo 385 de la Ley procesal civil referido a las presunciones legales, cuya pretendida vulneración tampoco se justifica.

Limitado pues el examen a la infracción del artículo 386, procede recordar con la sentencia de esta propia Sala de 17 de abril de 2012 que, aun no constituyendo medios de prueba, las presunciones judiciales representan una técnica o 'método de fijar la certeza de ciertos hechos' (EM de la Ley 1/2000) a partir de otros admitidos o probados que, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010 y 23 de septiembre de 2011 , forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que han de llevarse a cabo para fijar los hechos en que debe fundarse la decisión. En palabras de las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 23 de septiembre de 2011 , las presunciones judiciales deducen 'a partir de un hecho admitido o probado la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', de modo que 'solo cuando sentada la realidad del hecho-base el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución )', con la consiguiente admisibilidad de su impugnación por la vía procesal del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero en el motivo planteado no se cuestiona el enlace lógico entre el hecho-base y el hecho-presunto, inferido o deducido de aquel, a que se hace mención en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino sólo la admisión o prueba del hecho-base, esto es, la certeza del conocimiento por parte del heredero demandado de la inexistencia del inventario cuando suscribió el documento de constante referencia.

Como ha quedado ya dicho (FD 2º.2) la sentencia recurrida afirma la certeza del cuestionado conocimiento a partir de la valoración del documento privado en que las partes formalizaron su sumisión al dictamen jurídico de Letrado y la interpretación de las declaraciones de voluntad contenidas en él. Pues bien, la parte recurrente no ha impugnado aquella afirmación de hecho, denunciando por infracción procesal -como le era dable hacerlo ( art. 469.1.4º LEC )- la valoración probatoria del referido documento por error patente, irracionalidad o arbitrariedad, asimismo apreciable en la violación de una norma de prueba tasada ( ss. 4 de diciembre de 2009 , 23 de marzo , 25 de noviembre y 16 de diciembre de 2010 del Tribunal Supremo y 30 junio y 28 octubre 2010 y 5 septiembre y 4 octubre 2011, de este Tribunal Superior de Justicia ); ni la ha impugnado tampoco combatiendo en casación -como hubiera podido hacerlo- la interpretación del contenido documental que la sustenta, de reputarla efectivamente contraria a las normas legales de hermenéutica contractual, manifiestamente errónea, ilógica o arbitraria ( ss. 21 septiembre y 18 octubre 2007 y 13 junio 2008, del Tribunal Supremo y 5 junio 2003 , 8 abril 2005 , 6 febrero 2006 y 23 junio 2009, de este Tribunal Superior de Justicia ).

La parte recurrente ha atacado sí, en su primer motivo por infracción procesal, la fijación como cierta de aquella premisa (el conocimiento de la existencia de inventario), pero lo ha hecho por infringir los principios de justicia rogada, carga de la prueba y congruencia, siéndole desestimada tal impugnación (FD 2º). Atacando la que considera 'presunción judicial' por falta de prueba del hecho-base, el recurso viene pues a incurrir en petición de principio, al hacer 'supuesto de la cuestión' teniendo por improbado sin una exitosa impugnación lo que la sentencia de instancia tuvo en definitiva por probado.

En todo caso, aun apurando al extremo las facultades revisoras de este tribunal de casación en aras a la más completa tutela de los derechos e intereses en litigio, debe señalarse que la apreciación de que el demandado conocía la inexistencia del inventario cuando suscribió con la actora el convenio de sumisión al dictamen jurídico de Letrado, lejos de mostrarse carente de base, infundada, ilógica, arbitraria o caprichosa, se revela plenamente lógica y razonable, pues el demandado que -según venía a admitir en la contestación a la demanda- llevaba ya en vida de su padre las tierras de éste y -tal como evidenciaba la información ofrecida en dicho escrito- estaba al corriente de la identidad y localización de las fincas del causante, y de la imposibilidad o extrema dificultad de establecer la correspondencia de las actuales con las originarias sujetas a llamamiento sucesorio, y por ello mismo excluidas del usufructo, tras los procesos de concentración parcelaria en que se vieron envueltas, no podía ignorar, cuando suscribió el convenio de 27 de noviembre de 2008 con la actora, que ésta no había hecho, ni tenía la información precisa para hacer, el inventario de los bienes a que se extendía el usufructo de fidelidad.

Si el requerimiento cursado por la dirección letrada de la actora al demandado el 22 de mayo de 2008 (pocos días antes de la expiración del plazo establecido para la finalización del inventario), a fin de proceder a la manifestación de bienes de la herencia y a la entrega posesoria a la viuda, anunciaba que aquellos bienes no habían sido inventariados, ni se hallaban en posesión y bajo el control de la actora, las declaraciones del convenio concluido el 27 de noviembre de 2008 a fin de resolver la controversia jurídica suscitada entre las partes en relación a la extensión objetiva del usufructo y las negociaciones que hubieron de preceder al acuerdo alcanzado, evidenciaban que aquel inventario no se había formalizado, ni podía la actora formalizarlo por sí sola sin la previa resolución de las cuestiones jurídicas que suscitaba la determinación de su objeto y la concreción material de las parcelas que, tras los procesos habidos de concentración y reparcelación, reemplazaron a las fincas excluidas del usufructo y las incluidas en él.

De todas maneras debe advertirse que la sentencia de instancia no llegó a la conclusión de que el demandado reconoció a la actora su derecho de usufructo mediante presunción judicial, a partir del solo conocimiento de la ausencia de inventario cuando firmó el convenio de 2008, sino que la alcanzó, si no exclusiva, sí principalmente, a través de la prueba directa suministrada por el repetido documento privado, donde figuraba un inciso que expresamente decía ' teniendo su viuda el correspondiente usufructo...', sin que su interpretación judicial haya sido objeto de impugnación casacional por infracción de las normas de hermenéutica contractual. Y sabido es, por su reiteración en la doctrina jurisprudencial ( ss. 31 octubre 2007 y 1 octubre 2009, del Tribunal Supremo y 6 febrero 2006 y 4 octubre 2011, de este Tribunal Superior de Justicia ) que no se infringen las normas relativas a la técnica de las presunciones cuando los juzgadores obtienen su conclusión mediante la valoración de pruebas directas.

CUARTO.- El reconocimiento del derecho al usufructo sin el inventario.

La sentencia recurrida, disintiendo en este particular de la de primera instancia, declara que ' en el supuesto de autos la ausencia de inventario es irrelevante a los efectos del reconocimiento del derecho de usufructo y que por tanto su falta no puede tener como sanción la pérdida del derecho', al considerar que fue ' el heredero testamentario... que a priori se sitúa en el haz de protección de las obligaciones impuestas al usufructuario y resulta directamente afectado por el contenido del usufructo...' quien en el indicado documento privado ' reconoció a la parte actora su derecho de usufructo vidual...' mediante una ' aceptación voluntaria de esa situación que debe ahora ser respetada'.

A través del motivo primero de casacióndenuncia el recurrente la infracción de la ley 257, párrafo primero, del Fuero Nuevo. En su desarrollo se argumenta, en síntesis, a) que para la adquisición del derecho de usufructo la citada ley exige la formalización en plazo legal y escritura pública de un inventario de todos los bienes conocidos a que se extienda el usufructo; b) que el incumplimiento de estos requisitos impide la adquisición del derecho, más que determinar su pérdida, por lo que del proceder del heredero tan sólo podría derivarse un acto de propia liberalidad que cediera o donara el usufructo de todos o algunos de los bienes relictos, pero que habría de otorgarse en escritura pública, y c) que antes de la adquisición de la herencia no podría el heredero sin renunciar a ella liberar al cónyuge viudo de su obligación de hacer inventario.

El motivo que, por cuestionar el derecho mismo de usufructo, ha de examinarse con carácter previo al tercero por infracción procesal circunscrito a uno de los bienes que podrían constituir su objeto, no puede ser tampoco estimado.

1. La dispensabilidad del inventario por el heredero en cuyo interés se impone.

El fracaso de los dos primeros motivos del recurso por infracción procesal y la falta de impugnación de la interpretación del convenio suscrito por los hoy litigantes en el documento privado de 27 de noviembre de 2008, permiten reputar definitivo y firme el voluntario reconocimiento por el heredero demandado del derecho al usufructo de la viuda y estimar definitivamente contraída su controversia a la extensión del usufructo y la concreción material de los bienes que integran su objeto, tras la determinación de los alcanzados por la exclusión legal de la ley 256.3) del Fuero Nuevo de Navarra.

Parece cuestionar el recurso la viabilidad del reconocimiento de un derecho que, al no haber nacido y carecer de existencia por falta de cumplimiento de un requisito esencial para su adquisición, como es el de la formalización de inventario, no tendría efectividad. La ley 257 del Fuero Nuevo de Navarra dispone que ' el cónyuge viudo no adquirirá el usufructo de fidelidad si no hiciera inventario de todos los bienes a que conocidamente se extiende el usufructo'. Sin embargo no puede calificarse de pacífico en la doctrina si dicho inventario es requisito necesario para la constitución del derecho o sólo para su goce o efectividad, ni si la falta de formalización del inventario en plazo impide el nacimiento del derecho o, más en consonancia con los antecedentes históricos de la institución, determina su 'pérdida' (Nov. Rec. 3,14,1).

No obstante, sea requisito constitutivo del derecho o de su goce o efectividad, lo que no cabe duda es que la obligación de hacer inventario es susceptible de relevación o dispensa, con la consiguiente exclusión de los efectos anudados a su omisión o falta. La ley 264.1) establece la dispensabilidad de la obligación legal de hacerlo, ' por voluntad del disponente o por pacto'. Es bien cierto que la citada disposición legal contiene la salvedad del ' caso de segundas o posteriores nupcias habiendo hijos o descendientes de anterior matrimonio'. Esta salvedad se corresponde con el ' principio fundamental del régimen de bienes en la familia' de la ley 77 -reiterado en la 157, párrafo primero, del Fuero Nuevo de Navarra- según el cual ' los derechos que esta Compilación reconoce a los hijos o descendientes de anterior matrimonio quedarán a salvo de toda estipulación, disposición o renuncia hechas por los cónyuges de segundas o posteriores nupcias, entre sí o con terceros'; alcanzando pues la salvedad con carácter excluyente a las dispensas concedidas por voluntad unilateral del disponente o por convenio de éste y de su consorte, ' entre sí o con terceros', esto es a las convenidas entre sujetos distintos de los hijos y descendientes de anteriores nupcias protegidos por la repetida salvedad o limitación legal. Sin embargo, hallándose establecida la obligación de inventariar los bienes objeto del usufructo en interés del nudo propietario (ss. 5 octubre 2000 y 1 abril 2004, de este Tribunal Superior) y su indispensabilidad en garantía de los derechos de los hijos de anteriores nupcias, la formalización del inventario, como requisito previo al usufructo (derecho o goce), puede ser válidamente dispensada por aquellos en cuyo beneficio se establecieron una y otra disposición, sea mediante una declaración o manifestación de voluntad unilateral suya, sea por acuerdo o convenio con el cónyuge viudo, pues en ellos y sólo en ellos se concentra la totalidad de los intereses protegidos por la regulación legal, correspondiendo en consecuencia a su poder de disposición la renuncia a la tutela que dicha regulación les dispensa (ley 9 del Fuero Nuevo). Y si admisible es tal dispensa, como lo es, concurriendo idénticas premisas, la suspensión, prórroga o ampliación de los plazos para iniciar y finalizar el inventario (ley 264.4 del Fuero Nuevo), no menos viable resulta el desplazamiento por acuerdo o convenio entre los interesados del requisito legal del inventario y su sustitución por un procedimiento arbitral dirimente de las cuestiones que la extensión objetiva del usufructo suscita y se interfieren en su formalización.

A tenor de los hechos probados que han pasado incólumes a esta casación, don Esteban , heredero universal de su padre y esposo de doña Leonor , don Nicolas , reconoció a la ' viuda el correspondiente usufructo', a sabiendas de la falta de formalización del inventario por aquélla, en el convenio de 27 de noviembre de 2008 por el que ambos -demandado y demandante- acordaron ' someter al dictamen del letrado de Estella don Victoriano Lacarra Lanz la controversia jurídica derivada del llamamiento sucesorio para determinados bienes(del causante) ... y la aplicación o no a los mismos de la exclusión del usufructo de la ley 256.3 del Fuero Nuevo, comprometiéndose a acatar la conclusión jurídica que éste alcance al respecto' y a proceder ' de manera inmediata a la aceptación de la herencia y adjudicación de usufructo'. El sometimiento a arbitraje de la extensión objetiva del usufructo, sin hacer cuestión del derecho de la viuda por la ausencia de un inventario que se sabía no formalizado y con el compromiso de acatar y ejecutar de inmediato su resultado sin supeditarlo a un ulterior inventario de la viuda acorde al resultado del dictamen pedido, está indicando que el convenio en cuestión relevaba o dispensaba a la viuda de su formalización como requisito previo al usufructo que le reconocía, por ser el alcance de la exclusión de la ley 256.3) del Fuero Nuevo la única incertidumbre que el heredero albergaba sobre los bienes de la herencia de su padre sujetos al usufructo y que sin duda confiaba quedara despejada con el dictamen jurídico convenido.

La dispensa o relevación por el heredero, hijo de anteriores nupcias del causante, no esta sujeta a forma especial por lo que, como la renuncia de derechos a que se refiere la ley 9 del Fuero Nuevo de Navarra, puede producirse válidamente de manera tácita o implícita (ss. 21 febrero 2003 y 18 octubre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia y 30 octubre 2001 y 17 marzo 2006, entre otras muchas, del Tribunal Supremo ), siempre que se derive de actos concluyentes e inequívocos, como los que en el caso de autos se derivan de la redacción del convenio y han sido ya analizados.

2. La extrema dificultad jurídica y material del inventario: la litigiosidad de su objeto.

La dispensa del inventario no puede asociarse a un acto gratuito inspirado en la mera liberalidad del heredero. Su otorgamiento da vía libre al usufructo vidual, que no requiere, como el recurso parece sugerir, una donación por su parte de este derecho a la viuda. Las alegaciones de las partes en el período expositivo del proceso y la prueba practicada en él dan buena cuenta de la imposibilidad o extrema dificultad para la viuda, sin la leal colaboración del heredero, de un inventario de bienes que pasaba por un puntual estudio de la procedencia de las numerosas fincas del causante y su titulación, a fin de precisar las fincas sujetas a llamamiento sucesorio para su exclusión del objeto del usufructo, así como por la determinación de las actuales en que han terminado materializándose las originarias -excluidas del usufructo e incluidas en él- tras los procesos de concentración parcelaria y reparcelación urbanística en que todas o una gran parte de ellas se han visto envueltas.

Buena prueba de la imposibilidad o extrema dificultad del inventario para la viuda -de más de 80 años de edad a la muerte de su esposo en 2008- y aun para el heredero demandado, que gestionaba el extenso patrimonio agrícola familiar ya en vida de éste y cuenta con una información precisa de su procedencia, evolución y estado, es que, incluso tras el dictamen jurídico del letrado señor Lacarra, ha sido necesaria la sustanciación del presente proceso jurisdiccional, con la aportación de abundante prueba documental y la emisión de un detallado informe pericial forense acerca del patrimonio inmobiliario rústico del causante, para determinar los lotes de terreno y las superficies sobre las que ha de materializarse el derecho de usufructo de la actora; siendo los fallos de la sentencia de segunda instancia y de esta casación los que han terminado por fijar los bienes (inmuebles, participaciones sociales y cuentas bancarias) que definitivamente conforman el objeto del usufructo.

Las dificultades de índole jurídica y técnica que encerraba un inventario de esta naturaleza, sin la cooperación estrecha y leal del heredero del causante y gestor de su patrimonio, como la que consta documentalmente recabó por escrito la actora antes de concluir el plazo legal para su finalización, explica y justifica su falta de formalización, y acaso también, la dispensa que evidencia el directo sometimiento del heredero a un arbitraje sobre la extensión objetiva del usufructo vidual con el compromiso de acatar y ejecutar de inmediato su resultado sin hacer cuestión de aquella omisión o carencia.

No puede en este sentido ignorarse que, pese al rigor de la ley 257 del Fuero Nuevo de Navarra en la exigencia del inventario, esta norma contempla la suspensión del plazo legal para su formalización no sólo en casos de fuerza mayor (cfr. s. 1 abril 2004, de este Tribunal Superior de Justicia), sino también en los de contienda jurisdiccional sobre presupuestos básicos en la relación jurídica de usufructo, por más que la ley 257 los refiera a litigios sobre la nulidad del testamento o del contrato sucesorio o de la institución de heredero ordenada en dichos actos; supuestos en los que sólo la sentencia que despeja la incertidumbre generadora de la litis y su notificación permiten dar curso al plazo legal. Dicho sea de paso o con carácter incidental, pues la cuestión no ha sido planteada en esta litis, la extrema dificultad para la viuda del inventario de unos bienes sobre los que no tiene la posesión y el control que ejerce el heredero y que además plantean fundadas dudas de hecho y de derecho acerca de los concretos bienes incluidos y excluidos del usufructo vidual y su identificación actual, probablemente hubiera justificado por sí sola la posposición o aplazamiento del inventario a la resolución, con la cooperación del heredero o por la vía arbitral o judicial a que finalmente se recurrió, de las cuestiones jurídicas y fácticas que la extensión y concreción de su objeto suscitaba.

QUINTO.- La vinculación del heredero demandado a sus propios actos.

Declara la sentencia recurrida que, reconocido extrajudicialmente a la actora su derecho de usufructo, ' no es conforme al principio general de ejercicio de los derechos conforme a la buena fe negar a posteriori a la actora ese derecho por un requisito que, sin desconocer su importancia para la adquisición del mismo, la parte demandada conocedora de su inexistencia (la del inventario) no lo elevó a la categoría de conditio sine qua non, aceptación voluntaria de esa situación que debe ahora ser respetada, pues lo contrario sería tanto como amparar el abuso de derecho, no respetando los actos propios'.

A impugnar esta declaración se endereza el motivo segundo de casaciónen el que el recurrente denuncia la infracción de la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con la teoría de los actos propios, de la que trae a colación párrafos de algunas sentencias de esta Sala. Aduce en síntesis el motivo que la vinculación a la conducta anterior que esta doctrina predica lo es tan sólo con relación a actos válidos y eficaces en Derecho y no ante actos realizados en contravención de una norma imperativa con sanción de nulidad, por lo que los actos realizados ante la apariencia de buen derecho de la viuda no producirían tal efecto vinculante al no ser válidos y eficaces en derecho para producir la adquisición del usufructo, legalmente ligada a la formalización del inventario ante notario y en plazo legal.

El motivo no puede dejar de seguir la misma suerte desestimatoriade los anteriores examinados.

Como este Tribunal Superior de Justicia tiene declarado con reiteración, entre otras muchas, en sus sentencias de 28 de noviembre de 1997 , 28 de octubre de 1999 , 17 de octubre de 2003 , 28 de septiembre de 2004 , 12 de abril de 2006 , 11 de diciembre de 2009 , 4 octubre 2011 y 17 abril 2012 , entre las limitaciones a que la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra sujeta el libre ejercicio de los derechos figuran en lugar destacado de la relación legal las ' exigidas... por la buena fe'. A la hora de determinar el significado y alcance de este límite, la jurisprudencia ha señalado que se falta a la buena fe cuando ' se va contra la resultancia de los propios actos' y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta ( ss. 12 febrero 1998 , 17 octubre 2003 y 28 septiembre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia y 21 septiembre 1987 , 2 febrero 1996 y 9 mayo 2000, por todas, del Tribunal Supremo ).

El efecto específico de esta doctrina es la vinculación del autor a la conducta desplegada por él con anterioridad y a su objetivo significado, que le impide proceder en contradicción con ambos, defraudando la confianza generada en otro con el que se halla en relación e infringiendo el deber general de lealtad y coherencia comúnmente exigible en el tráfico jurídico ( s. 17 octubre 2003 y 4 diciembre 2012 , de este Tribunal Superior de Justicia).

Para que tal contradicción sea apreciable es preciso: a) en elplano objetivo, que la conducta anterior sea clara, concluyente e inequívoca en el sentido de crear, definir, modificar, esclarecer o extinguir una determinada relación o situación jurídica afectante a su autor ( ss. 24 abril 2001 y 20 junio 2002, del Tribunal Supremo y 28 octubre 1999 , 27 enero 2004 y 12 abril 2006 del Tribunal Superior de Justicia ), y b) en el plano subjetivo, que esa conducta anterior haya sido realizada, en palabras de la propia jurisprudencia, con plena conciencia ( ss. 26 julio 2002 y 13 marzo 2003, del Tribunal Supremo y 18 octubre 2005, de este Tribunal Superior de Justicia ) y absoluta libertad de actuación (ss. 8 marzo 1997, del Tribunal Supremo y 17 octubre 2003 y 4 diciembre 2012, de este Tribunal Superior de Justicia ).

Haciendo incluso abstracción de la literalidad de convenio, donde expresamente se identificaba a la viuda como titular del ' correspondiente usufructo', el voluntario sometimiento a arbitraje de su extensión, sin hacer el heredero demandado cuestión del derecho de la viuda por la falta de un inventario que se sabía no formalizado en plazo, y con el compromiso de acatar y ejecutar de manera inmediata el resultado del dictamen, con la 'adjudicación del usufructo', venía a reconocer implícita, pero inequívocamente, el derecho de usufructo de la actora por encima de la exigencia legal del inventario, del que aquel reconocimiento no puede entenderse sino como una dispensa otorgada por quien podía válidamente hacerlo. Ese reconocimiento dirigido consciente y libremente a la viuda, impide en esta litis al demandado cuestionar a la actora el derecho de usufructo que ésta tenía extrajudicialmente reconocido, sorprendiendo y defraudando la confianza que objetiva y fundadamente despertaron en ella aquel convenio y los términos de su redacción, así como las negociaciones habidas en que, a diferencia del controvertido contenido y alcance del usufructo, su derecho estaba fuera de cuestión.

Es cierto que, tanto la doctrina científica, como la jurisprudencia, han coincidido en señalar que la 'prohibición de ir contra los actos propios' no constituye un principio absoluto ( s. 5 noviembre 1990, del Tribunal Supremo ), en cuanto, la vinculación a la conducta anterior que predica, lo es tan sólo con relación a ' actos válidos y eficaces en Derecho' ( ss. 31 octubre 1984 , 30 septiembre 1992 y 28 octubre 2003, del Tribunal Supremo y 17 marzo y 28 noviembre 1997 de este Tribunal Superior ), no rigiendo pues ante actos ilícitos (s. 1 marzo 2012, del Tribunal Supremo ), realizados en contravención de una norma positiva de carácter imperativo o prohibitivo con sanción de nulidad ( ss. 5 noviembre 1990 y 10 febrero 1993, del Tribunal Supremo y 15 enero 2013, de este Tribunal Superior ). El recurso parece ampararse en esta doctrina jurisprudencial cuando defiende en este motivo la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios a la adquisición de un derecho de usufructo para la que la ley exige obligatoriamente la formalización de inventario en plazo. Sin embargo, se ha dicho ya que esta exigencia legal es dispensable por el heredero nudo propietario e hijo de anterior matrimonio del causante en cuyo interés se establece su indispensabilidad, que, si puede válidamente relevar a la viuda de su formalización, con mayor razón aún puede también convenir con ella cualquier otro procedimiento tutelar de sus derechos e intereses sustitutivo de aquél.

SEXTO.- El usufructo de la participación 68 en la sociedad Monte Urraun.

La sentencia recurrida incluye las participaciones 68 y 81 de la sociedad civil Monte Urraun entre los bienes sobre los que recae el derecho de usufructo de la actora, argumentando, respecto a la primera, que no puede considerarse acreditado que en todo caso la transmisión de propiedad recibida por el causante don Nicolas de su padre don Benito lo fuera con llamamiento sucesorio respecto de esa participación.

A combatir esta inclusión se dirige el motivo tercero por infracción procesal, en el que, con carácter subsidiario a los anteriores, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española . Aduce, en síntesis, en su desarrollo argumental que la sentencia incurre en incongruencia, al no aplicar a esta participación social la misma solución que, siguiendo el dictamen del Letrado señor Lacarra, adopta la Sala de instancia respecto a los bienes inmuebles, esto es, la exclusión del usufructo vidual de los recibidos por el causante bínubo a título lucrativo de sus padres con sujeción a llamamiento sucesorio; agregando que la prueba documental, que examina (dictamen jurídico, certificado de la sociedad civil y contratos matrimoniales de 10 septiembre 1878, 21 febrero 1911 y 2 julio 1959), acredita por sí sola que la litigiosa participación social cumplía tales exigencias. Dos son en definitiva las razones de esta impugnación procesal: la incongruencia interna de la sentencia de instancia y el error patente en la apreciación de la prueba documental en que descansa el pronunciamiento impugnado.

El motivo se hace acreedor a su estimación.

1. La invocada incongruencia interna de la sentencia.

Aunque, como excepción a la regla que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo de la sentencia y lo pedido en los escritos rectores del proceso ( ss. 15 febrero 2005 y 15 febrero 2007, del Tribunal Supremo y 6 abril 2002 y 1 diciembre 2008, de este Tribunal Superior ), la doctrina jurisprudencial admite como vicio de incongruencia la interna surgida de la contradicción entre los propios términos del fallo, no faltan sentencias que subsumen también en ella la contradicción de la conclusión judicial con el relato de hechos probados o los razonamientos que la sustentan ( ss. 6 mayo 1997 , 23 febrero 2000 y 26 octubre 2010, del Tribunal Supremo y 6 abril 2002 , 4 octubre 2011 y 4 diciembre 2012, de este Tribunal Superior de Justicia ).

Pues bien, la razón -de hecho y de derecho- que, en correspondencia con las conclusiones del dictamen técnico-jurídico a que se sometieron las partes, justifica en la sentencia recurrida la exclusión del usufructo de viudedad correspondiente a la actora de determinados bienes propios de don Nicolas a la fecha de su muerte es su pertenencia al causante bínubo por haberlos recibido y adquirido a título lucrativo con llamamiento sucesorio a favor de hijos o descendientes del primer matrimonio en cuya contemplación le fueron transmitidos. La razón básica de la decisión de incluir en el usufructo la participación núm. 68 en la sociedad civil Monte Urraun no contradice aquel criterio fundamental, pues es precisamente su aplicación la que conduce a la Sala de instancia a integrarla en él, al considerar improbado que estuviera comprendida entre los bienes adquiridos por don Nicolas de su padre don Benito con sujeción a llamamiento sucesorio.

2. El error fáctico patente en la apreciación de la prueba documental

La divergencia en el tratamiento jurídico de esta participación social respecto de la dispensada a otros bienes privativos del causante -excluidos del usufructo- reside en la apreciación de la prueba documental relativa a su adquisición a título lucrativo por el causante bínubo con sujeción a llamamiento sucesorio o sin él; apreciación que también se combate en el motivo con la denunciada infracción del artículo 24 de la Constitución Española en que la doctrina jurisprudencial residencia, al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entre otras desviaciones, el error fáctico patente en la valoración de la prueba y señaladamente de la documental ( ss. 27 octubre 2011 y 23 enero 2012, del Tribunal Supremo y 14 junio 2010 , 4 octubre 2011 y 4 diciembre 2012, de este Tribunal Superior ), que en la sentencia recurrida resulta en efecto apreciable.

Según consta en la certificación del libro de socios de la Sociedad Civil Monte Urraun unida a los autos ( ff. 183 y 185), la participación social núm. 68 ha pertenecido sucesivamente a don Jacinto , doña Maribel (hija del primero), don Benito (hijo de la anterior) y don Nicolas (hijo del anterior, y esposo y padre, respectivamente, de la actora y el demandado.

Pues bien, el contenido del dictamen jurídico emitido y el de las capitulaciones matrimoniales de 2 de julio de 1959 revelan con toda claridad: a) que, con ocasión del matrimonio de don Jose Daniel y doña Maribel se otorgaron el 30 de septiembre de 1978 capitulaciones matrimoniales por las que don Jacinto , padre de doña Maribel , hizo a ésta donación universal de sus bienes presentes y futuros, con llamamiento sucesorio a uno de los hijos del matrimonio que motivaba dicha donación - f. 100-; b) que, con ocasión del matrimonio de don Benito y doña María se otorgaron el 21 de febrero de 1911 contratos matrimoniales en los que los padres del primero, don Jose Daniel y doña Maribel , hicieron a su hijo don Benito donación universal de todos los bienes presentes y futuros, con llamamiento sucesorio también a favor de uno de los hijos del nuevo matrimonio respecto de los bienes donados y la aportación dotal al mismo - ff. 58, 59 y 101-, y c) que, con ocasión del primer matrimonio de don Nicolas con doña Carlota , se otorgaron el 2 de julio de 1959 capitulaciones matrimoniales en las que la madre del primero, doña María , nombró a su hijo heredero suyo y de su difunto esposo -don Benito -, haciéndole donación de todos sus bienes presentes y futuros y de los de su difunto marido con llamamiento sucesorio asimismo a uno de los hijos que de su matrimonio procrearan don Nicolas y doña Carlota - ff. 60, 60v, 63v y 64-, siendo finalmente instituido heredero universal de don Nicolas su hijo, hoy demandado-recurrente, don Esteban - f. 51v-.

A tenor de esta información documental puede estimarse evidente y verificable de manera incontrovertible a la luz de la prueba practicada en autos, sin necesidad de recurrir a interpretaciones o consideraciones jurídicas, que la litigiosa participación núm. 68 en la Sociedad Civil Monte Urraun se ha transmitido de generación en generación, dentro de la familia de sangre del demandado, a través de sucesivas donaciones universales propter nuptias con llamamiento sucesorio a uno de los hijos del matrimonio que las motivaban, habiéndose pues recibido por el causante bínubo don Nicolas por donación universal y nombramiento de heredero de los bienes de su padre don Benito , con el mismo llamamiento sucesorio a favor de uno de los hijos de su matrimonio con que a su vez los transmitieron sus antepasados.

Queda pues comprendida dicha participación en la exclusión prevenida en la ley 256.3) del Fuero Nuevo de Navarra y por tanto ha de quedar al margen del usufructo vidual reconocido.

SEPTIMO.-Conclusión, costas y depósito.

Lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto y a la anulación de la sentencia recurrida en el solo particular relativo a la inclusión en el usufructo de viudedad reconocido en ella de la participación núm. 68 en la Sociedad Civil Monte Urraun, que se deja sin efecto, manteniendo en lo demás el fallo recurrido.

Respecto a las costas causadas, la estimación parcial del presente recurso de casación y por infracción procesal determina la no imposición de las causadas con su sustanciación, arregladamente a lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo prevenido en el artículo 394 del mismo texto legal .

En lo concerniente al depósito constituido, la estimación parcial del recurso impone su devolución a la recurrente, arregladamente a lo prevenido en la disposición adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala de lo Civil y Penal ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Estimaren parteel recursode casación y extraordinario por infracción procesalinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Díaz Alvarez Maldonado, en nombre y representación de don Esteban .

2º.- Declarar haber lugar a la casación y anulacióndela sentencia dictada el 22 de octubre de 2012 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación número 161/2012 , dimanante del proceso ordinario sustanciado bajo el número 820/2011 en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pamplona en el sólo particularrelativo a la inclusión en el usufructo de viudedadreconocido en ella dela participación núm. 68 en la Sociedad Civil Monte Urraun, que se deja sin efecto, manteniendo en lo demás el fallo recurrido.

3º.- No hacer expresa imposición de las costas causadaspor la sustanciación del recurso de casación e infracción procesal.

4º.- Devolvera la parte recurrente el depósitoconstituido para recurrir.

5º.- Notificaresta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe ulterior recurso, y devolverlas actuaciones a la Sección de la Audiencia de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.