Sentencia Civil Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 14/2013 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00006/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 14/13

Autos nº 536/11

SENTENCIA NUM. 6/14

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a siete de Enero de dos mil catorce.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma bajo el nº 536/2011, Rollo de Sala nº 14/2013, entre partes, de una como demandada-apelante, Dª. Edurne , representada por el Procurador D. José Castro Rabadán, y de otra como parte actora-apelada, D. David , representada por el Procurador Dª. Nancy Ruys Van Noolen, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. JUan Feliu Durán y Dª. María Antonia Mateu Gelabert. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 2 de octubre de 2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando esencialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Nancy Ruys Van Noolen, actuando en nombre y representación de Don David frente a Doña Edurne , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de guarda y custodia dictada por este mismo Juzgado en los autos 634/2002 el día 24 de julio de 2002, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 28 de junio de 2002 en el sentido que sigue: 1.- Se ratifica la atribución de la guarda y custodia de la menor Zaida , todavía menor de edad y que queda confiada a su cuidado, a su padre Don David compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la hija común.- 2.- Se atribuye el uso exclusivo de la patria potestad de la menor a Don David durante el plazo máximo establecido en el Código Civil, esto es, DOS AÑOS.- 3.- Se mantiene la suspensión del régimen de visitas de Doña Edurne respecto de su hija Zaida . Esta suspensión podrá ser alzada en ejecución de sentencia, fijándose un régimen tutelado en el Punto de Encuentro, si se dan las siguientes premisas: - El inicio del régimen de visitas se considera beneficioso para la menor Zaida .- - Doña Edurne acredita haber realizado una terapia en aras a asumir el daño causado a su hija y en aras a mejorar sus habilidades parentales.- Doña Edurne se muestra conforme en acudir al Punto del Encuentro.- El proceso penal iniciado no ha determinado que deba mantenerse la suspensión del régimen de visitas.- 4.- Doña Edurne satisfará en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de cien Euros (100 Euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente. Esta cantidad se ingresará cada mes en la cuenta que designe o tenga designada el progenitor custodio.- 5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.- - Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuente para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.- - Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.- - En todo caso y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de diez días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.- Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En el frontispicio del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada Dª. Edurne , se anuncia que se discrepa de la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y, en concreto, se señala que la parte apelante:

1) Discrepa del cambio de régimen de custodia de la menor Zaida y atribución de la misma al padre D. David ;

2) Discrepa de la decisión judicial de conceder el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la menor a D. David , suspendiendo a la madre de las facultades inherentes a la misma;

3) Discrepa, asimismo, de la decisión judicial de interrumpir el régimen de visitas de Edurne con su hija y de las condiciones de dicha suspensión;

4) Por último, discrepa del establecimiento de la cantidad de 100,00 € mensuales en concepto de alimentos a favor de la hija a cargo de la madre'.

Sin embargo, en la consideración previa segunda, dicha parte recurrente subraya la alegación de que, a su decir en el presente procedimiento se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española . El argumentario que se recoge en dicha extensa alegación no tiene, no obstante, traducción en el suplico del recurso, ya que en el mismo se interesa la revocación (no nulidad) de la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos de fondo antes enumerados, de modo que carece de trascendencia decisoria en esta alzada. En cualquier caso dichos alegatos son reproducción de los que ya se esgrimieron en el primer grado jurisdiccional y que fueron certeramente rebatidos y rechazados en el fundamento de derecho de la sentencia combatida, al que se remite este Sala por enteramente asumidos.

SEGUNDO.- Entrando, por tanto, en los argumentos de fondo del recurso, casi podría resumirse en uno sólo, cual es de achacar al Juez 'a quo', como a menudo sucede, una valoración de la prueba errónea, arbitraria y contraria a los intereses de la demandada.

Así, se alega que ni del informe del Director del centro escolar al que asiste la menor; ni de las actuaciones que se están llevando a cabo en el IMAS; ni del dictamen de la psicóloga Dª. Luz , se puede alcanzar, salvo incurrir en la errónea interpretación de dichas pruebas, la grave decisión del cambio de régimen de guarda y custodia.

Lo cierto es que en todos ellos se destaca la clara mejoría en todos los órdenes experimentada por la menor desde que se adoptó la medida cautelar del cambio de custodia, que fue acordada por auto de 28 de noviembre de 2011. A todo ello hay que añadir las claras manifestaciones expresadas por la menor en sus exploraciones judiciales a favor de la guarda y custodia paterna y en contra del contacto con su madre. Si la medida que se contempla debe adoptarse siempre en función del principio del 'favor filii', no cabe duda de que se está en el caso de su actual aplicación, más allá de las impresiones de la menor -obviamente no decisivas- pero avaladas por todos los técnicos que han intervenido en los autos de indudable profesionalidad e imparcialidad, frente a las opiniones subjetivas de la recurrente.

Del mismo modo deben resolverse las cuestiones relativas al ejercicio de las facultades de la patria potestad, otorgado al progenitor custodio por el plazo legal máximo de dos años o a la suspensión del derecho de visitas con posible rehabilitación 'intra processum', condicionada al cumplimiento de las condiciones impuestas en la sentencia apelada. Las cautelas fluyen de los mismos informes antes mencionados y quedan debidamente expresadas en la resolución combatida, y que han sido sucesiva y progresivamente expuestas en sucesivas resoluciones durante el 'iter' procesal que ha seguido la contienda. Ciertamente existen atisbos detectados en alguno de los informes mencionados de la presencia de malos tratos sufridos por la menor por parte de su madre, pues incluso se abrieron diligencias penales de investigación al respecto. Mas el dato es sólo 'ex abundantia', ya que prescindiendo del mismo se llegaría a idéntica conclusión decisoria.

TERCERO.- También se discute por la representación procesal de Dª. Edurne la imposición a su cargo y a favor de su hija menor de una pensión alimenticia por importe de 100 € mensuales, argumentando la insuficiencia de recursos económicos para afrontarla.

Este tribunal tiene reiteradamente declarado que 'los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida'.

Pues bien, descendiendo al caso concreto se observa que la cuantía de alimentos de 100 € mensuales no alcanza siquiera lo que ha venido denominándose 'mínimo vital', de modo que la pretensión de la recurrente debe ser desestimada.

Desestimados todos los motivos de apelación, procederá desestimar en su integridad el recurso y confirmar la sentencia combatida por sus propios fundamentos que la Sala hace propios.

CUARTO.- Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución, en la que se ven involucradas materias de naturaleza pública, no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Castro Rabadán, en nombre y representación de Dª. Edurne , contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2012 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 16 de Palma en los autos juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos y pronunciamientos.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca,