Sentencia Civil Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 322/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00006/2014

ROLLO 322/2013

P. ORDINARIO 285/2012

JUZGADO: LEON 2

SENTENCIA Nº 6/2014

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Dieciséis de Enero de dos mil catorce.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 322/2013, en el que han sido partes Dª Jacinta , representada por la procuradora Dª MARTA- MARIA ALUNDA ESPI NO SA y asistida por el Letrado D. Juan-Carlos Fernández-Vigil Fernández, como APELANTE, y D. Marcial y Dª. Reyes , representados por la procuradora Dª. María-Luisa Fernández Sánchez y asistidos por el letrado D. Luis-Alberto Díaz Suárez, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 285/2012 del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2013 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: '1.- Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Alunda Espinosa en nombre y representación Jacinta contra Reyes Y Marcial y estimando parcialmente la reconvención formulada por estos debo declarar: a) Que el linde de las fincas de ambos debe fijarse en el punto norte en el lugar señalado por la perito Sra. Eugenia siguiendo una línea recta hasta el extremo sur oeste de la caseta existente haciendo un giro De noventa grados de modo que el pozo y la caseta queden en terreno propiedad De los demandados afectado por la servidumbre. b) Se reconoce el derecho de servidumbre de paso y conducciones a favor de la demandante en la extensión descrita en la escritura de venta y hasta el linde señalado en el borde la caseta. c) Se reconoce el derecho de uso constante e igual de ambas partes sobre el pozo. d) Se reconoce el derecho de la demandante de apertura o mantenimiento de la puerta corredera de acceso al garaje instalada y la posibilidad de otro acceso en la parte sur del linde próximo al paso para facilitar el uso de este. e) Se desestiman cualquiera otras pretensiones realizadas por las partes. 2.- No debo hacer especial condena en materia de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 18 de noviembre de 2013. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La parte actora interpone recurso de apelación y en su suplico solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra 'por la que se declare que en fase de ejecución de sentencia se proceda al deslinde y amojonamiento de las fincas de las partes en el lindero controvertido situado en la zona del pozo artesiano, deslinde y amojonamiento que se efectuará conforme a ley, levantando acta del mismo con presencia de la comisión judicial y las partes, así como de la Perito Dña. Eugenia , y que se efectuará en base a su Informe obrante en autos, estimando la reivindicatoria sobre el trozo de terreno que haya sido usurpado a mi mandante, y Sentencia que también se manifestará en el sentido de declarar que los demandados deberán por su cuenta proceder a la retirada del vallado que colocaron en el lindero oeste de la finca de Dña. Jacinta inmediato a la servidumbre constituida, así como la retirada del vallado en el pozo artesiano, dejando la finca tal y como se encontraba antes de proceder a dicha actuación de vallado, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada, así como las de la demanda reconvencional al haber sido íntegramente desestimadas todas sus peticiones'.

Así pues, en la medida en que tales peticiones no contradicen lo solicitado en el suplico de la demanda, y por razones de congruencia, centraremos la resolución del recurso de apelación en los siguientes tres apartados:

1.- Deslinde de las fincas de las partes en el lindero controvertido, conforme al informe pericial emitido por Dª Eugenia , y posterior amojonamiento.

2.- Reivindicación del terreno que se dice usurpado a la recurrente: la zona donde se ubica el pozo artesiano y el casetón de servicio allí existente.

3.- Retirada del vallado realizado por la demandante cerrando la zona de servidumbre constituida.

4.- Condena del reconviniente al pago de las costas por desestimación de la reconvención.

SEGUNDO.- Deslinde de las fincas en la zona del lindero controvertido.

1.- Delimitación del objeto del deslinde y congruencia de la sentencia dictada.

En el recurso de apelación se viene a indicar que la sentencia recurrida no da respuesta a la petición de deslinde efectuada. En el párrafo primero de la alegación primera se dice: 'no se produjo la personación de la comisión judicial en la finca objeto de litis a fin de levantar el pertinente Acta del deslinde'. Y en el párrafo tercero del folio 6, vuelto, del recurso de apelación se dice que 'en contra de la opinión de la jueza debería de haberse practicado'. Y en coherencia con lo expuesto solicita en el recurso de apelación solicita que 'en fase de ejecución de sentencia se proceda al deslinde y amojonamiento [...] levantando acta del mismo'.

En relación con las pretensiones deducidas hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que el deslinde formalizado mediante acta sólo tiene cabida en el ámbito de la jurisdicción voluntaria ( artículo 2066 de la LEC de 1881 ), pero cuando el deslinde es contencioso, como ocurre en el caso que nos ocupa, el deslinde se ha de acordar en la sentencia que pone fin al procedimiento y que sirve de título para formalizar el deslinde, que, por ello, no se puede dejar para ejecución de sentencia. La potestad de deslindar es intrínseca al derecho de propiedad ( artículo 384 del Código Civil ), por lo que una sentencia que declare el derecho del propietario a deslindar, y deje para ejecución de sentencia el deslinde, se limita a declarar algo que por Ley ya viene establecido y, por lo tanto, trasladaría al ámbito de la ejecución lo que se debe de resolver en fase declarativa: la sentencia es la que declara el deslinde con el debido detalle, lo que no impide que algunos aspectos sobre su materialización puedan quedar para ejecución de sentencia como ejecución impropia, pero siempre sobre la base de un deslinde preconfigurado en la sentencia.

En línea con lo expuesto, en la sentencia de esta misma Sección y Tribunal de fecha 1 de septiembre de 2008 dijimos: 'El deslinde puede tener lugar por acuerdo entre las partes, en procedimiento de jurisdicción voluntaria de deslinde o en juicio declarativo. Al juicio declarativo se llega porque el deslinde es contencioso y, por lo tanto, no se puede dejar para ejecución de sentencia lo que debe ser objeto del juicio mismo. Los artículos 385 a 387 del Código Civil regulan la forma en que se debe llevar a cabo el deslinde. Y estas normas sustantivas han de ser aplicadas como consecuencia de unos hechos concretos. Si la acción de deslinde tiene sustantividad propia, el proceso declarativo es su cauce y la sentencia su resultado. En el presente caso, y para reflejarlo con mayor claridad, si sólo se hubiera ejercitado la acción de deslinde la fase declarativa del proceso habría sido inútil o, todo lo más, habría tenido por objeto declarar la procedencia de la acción posponiendo para ejecución de sentencia la decisión al respecto. No existe norma alguna que regule la ejecución de una eventual sentencia que acuerde un deslinde, con lo que se produciría un vacío legal absoluto y muy difícil de integrar. Precisamente por ello afirmamos que la demanda debe aportar los datos precisos para el deslinde, la contestación a la demanda debe de hacer lo propio, y en el acto del juicio se deben aportar las pruebas precisas para que la sentencia resuelva de manera definitiva o, al menos, siente una bases muy claras para una eventual ejecución impropia que pudiera completar el deslinde, pero ya sobre unas bases seguras. El amojonamiento sí podría tener lugar en ejecución de sentencia, ya sea como ejecución impropia o asimilándolo a una obligación de hacer, porque el amojonamiento parte de un previo deslinde ya realizado, y sólo es la materialización de una descripción predeterminada. En este mismo sentido se manifiesta la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 2 de noviembre de 1998 : '... no existen pruebas que puedan ser valoradas por este Tribunal para concretar en sentencia la forma en que se practicará el deslinde , ya que en este tipo de acción es en el fallo de la sentencia donde debe situarse el lugar por el que debe discurrir la linde, fijando en él la concreta línea divisoria, bien de forma directa con descripción del lugar físico de la línea de separación o de forma indirecta por referencia al documento o plano en que la linde se describa o represente concretamente'. Si entráramos a resolver por propia iniciativa un eventual deslinde, incurriríamos en incongruencia, porque la petición de la demandante es muy clara e implica posponer el deslinde para un momento procesal ulterior a la sentencia. Y si fijáramos el deslinde incluso podríamos causar indefensión a las partes que se ven sorprendidas con un deslinde no esperado con la sentencia. Por su parte, la mera declaración del derecho a deslindar tampoco puede ser acogida, porque seria una proclamación vacía de contenido: para declarar que procede una acción de deslinde es preciso concretar cuál es su concreto alcance, que no podemos determinar porque se pospone la realización del deslinde a un momento ulterior. Si realizáramos una genérica declaración del derecho a deslindar lo haríamos sin contenido jurídico alguno: en principio, es obvio el derecho que, en general, tiene todo propietario para pedir el deslinde, pero sólo si lo concreta podemos determinar si en un caso específico es o no es procedente'. Este criterio ha sido reiterado en sentencia de esta misma Sección y Tribunal de fecha 6 de febrero de 2012 .

El deslinde de una finca se lleva a cabo mediante su descripción perimetral y su ubicación sobre referencias ciertas sobre el terreno, en tanto que el amojonamiento es la materialización física del deslinde con la colocación de hitos, mojones o cualquier otro signo que permita identificar el contorno de la finca o fincas deslindadas. De este modo podemos decir que la acción de deslinde es declarativa y tiene como finalidad la descripción de una finca con un perímetro identificable en tanto que el amojonamiento comporta la materialización física del deslinde como complemento suyo.

Dicho esto, avanzamos en la resolución del recurso de apelación precisando que la sentencia da respuesta a la acción de deslinde ejercitada porque define el lindero controvertido sobre la base de la descripción efectuada 'por la perito Sra. Eugenia siguiendo una línea recta hasta el extremo sur oeste de la caseta existente haciendo un giro de noventa grados de modo que el pozo y la caseta queden en terreno propiedad De los demandados afectado por la servidumbre'. La sentencia se sirve para el deslinde de lo que señala la perito designada judicialmente y concreta que prolonga la línea recta que aquella destaca para marcar el lindero hasta dejar el pozo y la caseta integrados en la finca de los demandados. Se podrá estar de acuerdo o en desacuerdo con la decisión de la sentencia recurrida, pero no se la puede tildar de inmotivada ni de incongruente - en relación con el deslinde- porque da respuesta a la petición de deslinde con referencia al trazado del lindero según un informe pericial con una modificación concreta y precisa que efectúa (extender la franja de terreno de la servidumbre para situar el pozo y caseta en tal zona), y, además, lo hace en el ámbito objetivo definido por las alegaciones de las partes: lo que resulta objeto de controversia no es tanto la proyección del lindero como su extensión (la parte actora indica que finaliza antes de llegar al pozo y la caseta y los demandados sostienen que se extiende para abarcar éstos elementos).

Sí hemos de apreciar, por el contrario, un defecto de incongruencia, en relación con el amojonamiento solicitado porque no se da respuesta a tal petición cuando -ciertamente- ha de tener lugar en ejecución de sentencia: la sentencia declara y define el deslinde, y sobre la base de lo declarado se ha de efectuar el amojonamiento que materialice el deslinde sobre el terreno. No existen normas que regulen la ejecución del amojonamiento, por lo que deberá de ser el Juez competente para la ejecución quien resuelva al respecto acudiendo, si es necesario, a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española , de aplicación directa (artículo 53.2 del texto constitucional), mediante mecanismos de ejecución impropia o los que se habiliten para dar cabida al amojonamiento.

2.- Examen y valoración del deslinde acordado en la sentencia recurrida.

a) Procedencia del deslinde y cuestiones generales.

En el recurso de apelación se considera incongruente la alusión a la venta de la finca a la demandante como 'cuerpo cierto', diciendo que es un 'concepto que por primera vez aparece en el litigo en la Sentencia, pues en ningún momento ha sido alegado'. En modo alguno se puede compartir tal afirmación porque ya en la demanda se introduce tal concepto al describir la finca que adquiere el demandante en el hecho primero con todo lujo de detalles, por remisión a lo indicado en la escritura pública por la que la demandante adquirió la finca cuyo deslinde solicita. La expresión 'cuerpo cierto' no es más que una mera calificación del objeto material del contrato, que es una finca definida, con indicación de su situación, identificación registral, descripción de linderos, y origen de la finca (segregación de otra finca de la que también se da cumplida descripción en la escritura en la que se lleva a cabo y que se presenta como documento nº 4 de la demanda).

El objeto de la venta es una finca concreta y determinada, resultante de la segregación de otra, que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad como finca registral y, por lo tanto, como unidad independiente objeto de dominio. Es decir, no se vendió a la demandante una superficie indeterminada de la finca matriz o un número de metros cuadrados de una determinada finca. Se vendió una finca en concreto y, para ello, se efectuó una previa segregación con lo que de una finca matriz única resultaron dos fincas independientes y diferenciadas. Es este hecho el que lleva a la Juez a calificar el objeto de la venta como cuerpo cierto, pero tal expresión no es más que la calificación un hecho: se vende una finca segregada como ámbito material cierto de dominio y no un número de metros cuadrados de una finca matriz. Es decir, no se venden genéricamente algunos metros cuadrados de una finca que pueden localizarse de modo genérico en cualquier parte de ella, sino que se segrega una porción de terreno a la que se dota del carácter de finca independiente, para lo cual, previamente, se lleva a cabo una segregación con la conformación de dos fincas diferenciadas y con linderos propios y distintos para cada una de ellas. En definitiva, lo único que ha introducido la Juez es una mera calificación de los hechos, por lo demás, completamente acertada.

Es de todo punto evidente que se vende una finca concreta (llámese cuerpo cierto o como se quiera) porque si no fuera así el demandante no habría solicitado el deslinde respecto de un lindero en particular sino que lo plantearía en todos sus linderos para así ubicar la finca sobre la superficie que resultara procedente. Si únicamente solicita el deslinde en relación con los demandados es porque los demás linderos los considera plenamente identificados y, con ello, deja claro que lo que adquirió no es una superficie, en general, sino una determinada finca en particular cuyo límite pretende establecer en relación con un colindante. Si, por la razón que sea, resulta un defecto de cabida, podrá exigir -si procede- la restitución de parte del precio o, en su caso, la rescisión del contrato ( artículo 1.469 del Código Civil ), pero el defecto de cabida no le otorga ningún derecho a extender la propiedad hacia la colindante (aunque pertenezca al vendedor). Otra cosa, diferente, es que en un determinado lindero exista confusión acerca del perímetro de las fincas colindantes y se haga preciso el deslinde para configurar sus respectivos límites.

b) Deslinde en el caso concreto.

- Examen de los títulos.

Tal y como establece el artículo 385 del Código Civil , el deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y, a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes.

El título de adquisición de la finca por la demandante es la escritura pública de compraventa que presenta como documento nº 2 de la demanda. En ella se dice que colinda por el oeste con 'resto de finca matriz propiedad de los vendedores', y 'al norte con Camino de las Cuevas, y en una pequeña parte de seis metros y cincuenta y un centímetros lineales con resto de finca matriz propiedad de los vendedores'. Esta descripción nos lleva a identificar los linderos conforme se indican por la perito judicial Sra. Eugenia en el primer plano que aporta con su informe pericial (folio 369 de los autos), en el que delimita un terreno con una anchura de 6,51 metros por el que discurre la servidumbre de paso. Pero no es esa franja de terreno -en principio- la que resulta controvertida, sino su prolongación más hacia el norte para abarcar el pozo y la caseta allí existentes: el demandante se opone a ello y los demandados así lo pretenden.

La servidumbre de paso que se constituye sobre el terreno de los demandados se describe con precisión y detalle en la escritura pública. Sin embargo, en ella no se alude ni al pozo ni a la caseta a pesar de que sí se describen en el expositivo cuarto del contrato de arras del que trae su causa la escritura pública otorgada. Y en él se dice que 'D. Marcial y Dña. Reyes se comprometen a otorgar, antes de la venta, por escrito y a título gratuito a favor de Dña. Jacinta una servidumbre de paso [...] junto con el derecho de utilización conjunta del pozo de agua existente en la zona afectada por la servidumbre de paso'.

Para dar cumplimiento a tal compromiso, los demandados tuvieron que otorgar escritura pública de segregación en la que no hicieron mención alguna al pozo porque quedó situado en la finca matriz resultante de la segregación; si hubiera formado parte de la finca segregada se habría reseñado el pozo como parte de ella para plasmar el uso conjunto convenido. Si la servidumbre de paso se regula con detalle es porque se convierte en el lindero oeste, por lo que si no se menciona el pozo es porque no forma parte de la finca segregada y porque, como se indica en el contrato de arras el pozo de agua se sitúa 'en la zona afectada por la servidumbre de paso' (no a continuación, ni próxima ni al lado, sino en la zona afectada por la servidumbre de paso cuyo terreno forma parte de la finca de los demandados como predio sirviente).

En el recurso de apelación se admite claramente la titularidad del pozo por parte de los demandados. Y así se dice: 'insistimos en que sin perjuicio de no poner en solfa la titularidad del pozo', y después justifica por qué figura en los registros administrativos a nombre de la demandante. Y también dice: 'y no cabe el alegato de que se transmiten las fincas perfectamente identificadas, y no cabe el alegato de que mi mandante sabía perfectamente lo que compraba ya que manifestó que el pozo no era suyo, pues ello no es incompatible con que el mismo se ubique en su finca'. En primer lugar, y como ya se ha indicado, en el contrato de arras se indicó que el pozo se situaba 'en la zona afectada por la servidumbre', por lo que las partes sitúan el pozo claramente en terreno del predio sirviente propiedad de los demandados. En segundo lugar, y como establece el artículo 350 del Código Civil , el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella. Por lo tanto, la propiedad del suelo no se puede desgajar del vuelo o del subsuelo, que sólo se admite, de manera muy restrictiva y bajo previsión legal, en supuestos como el derecho de superficie o en el derecho de propiedad horizontal. Ello nos lleva a concluir que si los demandados son dueños del pozo es porque también lo son del terreno que ocupa y que, como ya indicamos, se integra en la zona afectada por la servidumbre. Y, como se ha indicado, si no se alude al pozo en la escritura de segregación o en la ulterior de compraventa es porque no forma parte de la finca de los demandados; si así fuera se habría hecho alusión al derecho de los demandados a acceder al pozo, sin que sea necesario hacer mención alguna a ello si el pozo se integra en el resto de la finca matriz porque al ubicarse en la zona de servidumbre la demandante tenía acceso al pozo a través de ella porque en la escritura ya se describe ese derecho de paso que abarcaría la zona ocupada por el pozo y la caseta.

En los títulos también se atribuye a la finca segregada una superficie de 1.953,59 metros cuadrados pero, como se indica en la sentencia recurrida, lo que se vendió fue una finca concreta y determinada (aun cuando pudiera existir un cierto grado de confusión en una pequeña parte de sus linderos: en la zona donde se ubica el pozo, en concreto). Llámese 'cuerpo cierto' o llámese sencillamente finca, lo cierto es que no se vendieron metros cuadrados, ni el precio se fijó por unidad de medida, sino que se vendió una finca registral que constituye un objeto unitario de dominio y por un precio alzado, por lo que lo que los demandados entregaron la finca y no un número concreto de metros cuadrados. Ello no significa que se tenga que restar toda relevancia a la superficie que se atribuye a la finca en el título pero en modo alguno otorga al propietario de la finca un derecho sobre tal superficie que, como se indica en la sentencia recurrida, no es un dato especialmente relevante cuando lo que se vende es una finca concreta y determinada (y no un genérico número de metros cuadrados).

Para interpretar cualquier contrato hemos de acudir, en primer lugar, a la voluntad de las partes cuando los términos del contrato dejen lugar a duda acerca de la intención de los contratantes ( artículo 1.281 del Código Civil ). Como se ha indicado, la mención a la superficie es meramente descriptiva porque no se vende una superficie sino una determinada finca a la que se asigna un número de metros cuadrados. Tampoco se cuestiona la realidad del pozo y su caseta y que su titularidad se atribuyó a los demandados (aunque se diga por la recurrente que el terreno sobre el que se asienta no es de ellos), y en el contrato de arras del que resulta la compraventa en escritura pública se indica claramente que el pozo se sitúa en la zona afectada por la servidumbre y, por lo tanto, integrada en el predio sirviente (el de los demandados). Todo ello nos lleva a atribuir prevalencia a la intención de los contratantes en el sentido expresado.

Además, como se indicará en el siguiente apartado, no se ha demostrado que las mediciones efectuadas resultaran correctas, por lo que la superficie tampoco resulta un dato fiable para la identificación física de los concretos linderos de la finca vendida.

- Informe pericial.

En el informe pericial elaborado por la Sra. Eugenia se deja claro que las mediciones no se corresponden con las indicadas en la escritura pública de segregación y en la escritura de compraventa, pero lo hace sobre la base de asignar a la finca de la demandante la superficie indicada en el título sin comprobar si las mediciones de la finca matriz originaria también son correctas. La superficie de la finca matriz es determinante porque si, por ejemplo, resultara inferior a la que se le reconocía antes de la segregación las mediciones finales resultarían erróneas. Téngase en cuenta que si a la finca matriz se le atribuían más metros cuadrados de los que realmente tenía, la suma de la superficie de ambas fincas (la segregada y el resto de la finca matriz) daría lugar a un defecto de cabida que, conforme dispone el artículo 387 del Código Civil , supondría una distribución proporcional y la consiguiente reducción de superficie de ambas fincas (de la finca segregada y la conformada por el resto de la finca matriz). Sin tener tales datos resulta aventurado y sin rigor medir sólo la finca segregada y asignarle los metros cuadrados indicados en el título suponiendo, para ello, que las mediciones de la finca matriz originaria son reales y ciertas sin realizar comprobación alguna para ello. E insistimos, una vez más, en que a pesar de ser los demandados quienes otorgaron la escritura de segregación, lo que venden no son metros cuadrados, por lo que no están obligados a entregar una determinada superficie sino una determinada finca, que pudo haber sido correcta o incorrecta medida. Lo que sí resulta claro es que se reservó para los demandados la titularidad del pozo (que conlleva, como hemos indicado, la del terreno en el que se asienta) y que se hizo constar en el contrato de arras que se ubicaba en la zona afectada por la servidumbre y, por lo tanto, en terreno de la finca de los demandados. Y añadimos a todo ello que ese pozo está situado, justamente, en la parte del fondo del terreno de servidumbre, por lo que parece lógico que forma parte de él. De lo contrario, resultaría que los demandados, a pesar de tener la propiedad del pozo y, con certeza, un derecho a su utilización, no tendrían un derecho de paso hacia él si la servidumbre constituida finalizara antes del llegar a él. Si así fuera, para acceder al pozo los demandados tendrían que pasar a través de terreno propiedad de la demandante sin que en los títulos se hubiera constituido derecho de paso a favor de los demandados.

En el recurso de apelación se solicita el deslinde y amojonamiento 'en ejecución de sentencia', por lo que si se acuerda en sentencia no se incurre en incongruencia alguna. El deslinde se ha de fijar en la sentencia, conforme se indica en la sentencia recurrida y por las razones en ella expuestas y las que en la presente resolución se indican. Pero también se ha de acordar el amojonamiento que también ha sido solicitado, que sólo puede tener lugar en ejecución de sentencia (no se puede amojonar antes de la sentencia porque es esta la que define el deslinde). Y ha de llevarse a cabo conforme a los criterios establecidos en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la reivindicación del terreno que se dice usurpado y la retirada del vallado.

El artículo 388 del Código Civil autoriza a todo propietario a cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre los mismos. Por lo tanto, los demandados están legitimados para cerrar su finca y vallarla. Eso sí, es preciso que lo hagan sobre su propio terreno, sin invadir el ajeno, y respetando las servidumbres, por lo que hemos de examinar si el vallado invade terreno ajeno y si se respeta la servidumbre constituida.

No se puede determinar si el vallado invade la finca de la demandante porque en el informe pericial no se precisa si la valla invade terreno ajeno y, además, resultaría aventurado resolver al respecto sin llevar a cabo el previo amojonamiento que definiría sobre el terreno la extensión de las fincas y, por lo tanto, si el vallado se encuentra dentro de la finca que pertenece a los demandados o si, por el contrario, se encuentra total o parcialmente sobre terreno de la demandante. Sin embargo, y como se indicará a continuación, no resulta relevante la ubicación del vallado porque ha de ser retirado al perjudicar la servidumbre constituida y el derecho del dueño de una finca a cercarla ha de ceder en tal caso.

La servidumbre se constituye en la escritura de segregación, y luego en la de compraventa como 'derecho de paso permanente [...] de todo tipo de personas y vehículos con acceso a la finca segregada, a través del sirviente para acceder desde la vía pública, o lindero Norte, a través del lindero Este, del predio sirviente'. Es decir, el paso se autoriza 'a través del lindero Este' por lo que el vallado situado en tal lindero impide el ejercicio del derecho de paso a través de ese lindero. Más adelante se dice: 'Sobre la citada franja que discurre en paralelo al lindero Este o izquierda entrando desde el Camino de las Cuevas [...] se establece una servidumbre de paso subterráneo o aéreo para las acometidas de agua, luz, teléfono [...] para acceder a los distintos elementos privativos...'. Si, por ejemplo, hubiera que sustituir alguna de las conducciones subterráneas por quedar obsoletas o por su deterioro, habría que demoler el vallado cada vez que se quisiera llevar a cabo, e incluso habría que hacerlo para poder llevar a cabo otras reparaciones. Esta situación resultaría carente de toda lógica.

Si se mantiene el vallado con dos accesos, como se indica en la sentencia recurrida, para que la demandada pudiera acceder a su finca con un vehículo tendría que entrar por la puerta de acceso situada en la confluencia con la vía pública y llevar el vehículo hasta la zona del pozo para, a través del segundo acceso, introducirse en su finca. Dadas las descripciones de los planos parece casi imposible que un vehículo pueda pasar por el espacio libre que pudieran dejar el pozo y la caseta, con lo que el ejercicio del paso con vehículos resultaría imposible. Pero aunque este segundo acceso no se situara exactamente a la altura del pozo, y se desplazara algo para permitir el acceso, estaríamos restringiendo el derecho de paso tal y como se constituyó: para que pudieran acceder al predio dominante, tanto personas como vehículos, 'a través del lindero Este'. Es muy clara la indicación: el paso no se estableció 'por el lindero Este' o 'desde el lindero Este' o en términos análogos, sino 'a través del lindero Este', lo que viene a suponer que el paso se pueda efectuar a todo lo largo de dicho lindero y el vallado lo impediría tal y como se constituyó. Al retirar el vallado la servidumbre puede utilizarse tanto para paso al predio dominante como desde este al pozo, permitiendo, además, el acceso a las conducciones con libertad y no con restricciones gravosas y, en algunos casos, inhabilitantes.

El derecho de paso se constituyó en su más amplio sentido: posibilidad de acceso al predio dominante a través de la servidumbre para peatones y vehículos, y a través del lindero. Cuando se constituyó tal servidumbre era más que claro que el predio dominante tenía acceso directo desde la calle, pero se quiso otorgarle otro acceso a través del lindero este del camino de servidumbre. Se trata de una franja de terreno de servicios compartidos (acceso, paso, conducciones de todo tipo, instalación de todo tipo de cajas de registro) que no es en absoluto coherente con el vallado realizado; máxime cuando -como se ha indicado- se contempló el acceso al predio dominante a través del lindero sin expresar límite alguno o definir la parte del lindero por la que debía producirse el acceso hacia el predio dominante. El paso -insistimos- no se concibió sólo como un camino que diera lugar a un acceso hacia el predio dominante, sino como un camino desde el que se podía acceder al predio dominante en toda la extensión de su lindero Este y que, en toda su extensión, se destinaba a la colocación de conducciones e instalaciones varias.

Procede, por lo tanto, acoger la petición de retirada del vallado en el lindero Este de la zona de servidumbre. Por lo que se refiere al lindero Sur únicamente se debería retirar el vallado si, como consecuencia del amojonamiento, resulta contradictorio con él o si, por alguna razón ignorada, no se pudiera acceder a la caseta o al pozo desde el predio dominante por tal vallado.

CUARTO.- Costas.

a) Costas de la primera instancia.

No procede condena en costas de la reconvención porque aunque no se recoja de modo expreso la estimación de algunas de las peticiones formuladas, lo cierto es que se infiere su acogimiento en los pronunciamientos de la sentencia. Así, por ejemplo, en la reconvención se solicita que se 'ordene a la demandada cesar en los actos de perturbación en la finca de los actos y en el pozo artesiano existente en la misma'. Desde el momento en el que la sentencia acuerda el deslinde de modo que la finca de los demandados abarque el pozo y la caseta se viene a acoger la petición formulada. Además, el deslinde acordado en la sentencia recurrida no es solo consecuencia de la acción ejercitada, sino también de la reconvención. Aunque la petición de deslinde se formule en el suplico de la contestación a la demanda no deja de ser una pretensión reconvencional ya que también se solicita un pronunciamiento al respecto pero sobre bases diferentes, y la sentencia recurrida en buena parte las acoge al comprender en la zona de servidumbre el pozo y la caseta. Cierto es que la reconvención tácita no es formalmente admisible, pero para que proceda su inadmisión es preciso que, como defecto formal que es, se articule la oposición a su admisión como excepción y se resuelva de forma expresa al respecto en el acto de la audiencia previa. En caso contrario, la reconvención tácita que no ha sido inadmitida contribuye a la delimitación del objeto del proceso. Por ello, incorporada a la reconvención la petición de deslinde formulada por los demandados en sus propios términos, también lleva a declarar que la reconvención ha sido parcialmente admitida y, por lo tanto, no procede condena al pago de las costas generadas por ella ( artículo 394.2 LEC ) como se indica en la sentencia recurrida.

b) Costas de la segunda instancia.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Jacinta contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2013 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS para:

1.- Completar el apartado a) de la sentencia recurrida con el siguiente pronunciamiento: En ejecución de sentencia se llevará a cabo el amojonamiento de los linderos conforme al deslinde declarado.

2.- Dejar parcialmente sin efecto su apartado d), que quedará redactado del siguiente tenor: Se reconoce el derecho de la demandante de apertura o mantenimiento de la puerta corredera de acceso al garaje instalada, sin limitación alguna, y se CONDENA a los demandados a retirar el vallado instalado a todo lo largo del lindero Este de su finca, en la zona afectada por la servidumbre, así como el instalado en la parte sur, en la zona donde se ubica el pozo y la caseta, sólo en caso de que resultara contradictorio con el amojonamiento que se practique o si, por alguna razón, no se pudiera acceder a la caseta o al pozo desde el predio dominante por causa de tal vallado.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.