Sentencia Civil Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 153/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

N01250

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Tfno.: 952698922 Fax: 952698932

N.I.G. 52001 41 1 2010 1001732

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2010

Apelante: Joaquina , Iván

Procurador: CONCEPCION GARCIA CARRIAZO, CONCEPCION GARCIA CARRIAZO

Abogado: MARIA DEL MAR LABELLA ONIEVA, MARIA DEL MAR LABELLA ONIEVA

Apelado: Rafael , Amador

Procurador: MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN, CONCEPCION SUAREZ MORAN

Abogado: DOMINGO ZOYO BAILON, DOMINGO ZOYO BAILON

SENTENCIA Nº 6

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla a treinta de enero de dos mil catorce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 52/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de esta Ciudad, en virtud de demanda formulada por la Procurador Dª Concepción García Carriazo, en nombre y representación de Dª Joaquina y D. Iván , asistida de la Letrada Dª María del Mar Labella Onieva, contra D. Amador sucedido procesalmente en esta litis por Dª Adelaida y contra D. Rafael , ambos representados por la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán y defendidos por el Letrado D. Domingo Zoyo Bailón, así como contra la CONSTRUCTORA SAK-KALI S.L. en situación procesal de rebeldía; cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 153/12) interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en la precitada instancia judicial; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día veintiocho de mayo de dos mil doce se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Fallo: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Concepción García Carriazo, en nombre y representación de Dña. Joaquina y D. Iván , contra D. Amador y D. Rafael , representados por la procuradora Dña. Concepción Suárez Morán y contra la Constructora Sak-kali S.L. y:

- Condeno Construcciones Sak-kali SL a pagar a Dña. Joaquina y D. Iván , la cantidad de 19.234,29 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y al pago de las costas procesales originadas por la parte actora.

- Condeno a Dña. Joaquina y D. Iván , a pagar las costas originadas por este procedimiento a los demandados D. Amador y D. Rafael , desestimando las pretensiones deducidas por la actora contra los referidos demandados.»

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, la Procuradora Dª Concepción García Carriazo, en la representación acreditada de los demandantes Dª Joaquina y D. Iván , interpuso recurso de apelación alegando que el director de ejecución de la obra no la visitaba tan regularmente como hubiera sido necesario, que el informe de 7/4/07 prueba la dejación de funciones por parte del equipo técnico al no reflejar las deficiencias en la construcción; que si no se estimara la pretensión de condena solidaria de los demandados, igualmente se tendría que liberar a la recurrente del pago de la condena en costas de los demandados absueltos pues la llamada al pleito de los arquitectos estaba claramente justificada; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida, y en la que se declare:

'1º. La obligación solidaria de la constructora Sak-kali S.L. y del director de ejecución de obra de pagar a Doña Joaquina y D. Iván la cantidad de 19.234,29 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, en concepto de daños en la ejecución y en la dirección de ejecución, y al pago de las costas procesales.

2º. Se condene solidariamente al director de la obra y director de ejecución a indemnizar a Doña Joaquina y D. Iván en la cantidad de 7.000 €, en concepto de retrase en la entrega de la obra.

3º. Se declare la obligación del director de obra y director de ejecución de entregar a los promotores la certificación de fin de obra.

4º. Se condene de forma solidaria al director de obra, director de ejecución y constructora al pago de las costas procesales o, alternativamente, se libere a esta parte del pago de las costas de los demandados absueltos.

5º. Se impongan las costas de esta instancia a los que se opongan al recurso.'

CUARTO.- Admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes personadas a efectos de oposición al recurso o, en su caso, impugnación de la resolución apelada.

Evacuando dicho trámite, la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán, en nombre y representación de los demandados D. Amador y D. Rafael , presentó escrito de oposición al recurso de apelación alegando que la obra se finalizó y recepcionó por la propiedad correctamente sin reservas ni rechazos en julio de 2007; que sus clientes continuaron con la dirección de obra hasta el final de la misma sin queja alguna por parte de la propiedad y que los únicos perjudicados son clientes que aún no han cobrado sus honorarios; que fue la actora quien provocó el retraso tanto en el inicio como durante la obra; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se dicte sentencia 'en la que se estime nuestra oposición al recurso de apelación presentado por la actora, así como la impugnación de la cuantía indemnizatoria que consideramos no existe, dictando en definitiva una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado contra mis patrocinados confirmando la dictada en primera instancia, si bien interesamos que sea modificada únicamente para el cálculo indemnizatorio a un importe de 'cero euros', toda vez que entendemos que no existe ningún concepto jurídicamente válido que genere ningún importe indemnizatorio a favor de la actora, hoy apelante y todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria, por su temeridad y mala fe, por haber traído a mis clientes a este procedimiento a sabiendas de su ausencia de responsabilidad, agravada dicha condena a costas aún más si cabe, por el demostrado incumplimiento manifestado por la recurrente en sus obligaciones de pago de honorarios hacia mis clientes, y extemporáneamente ha tenido que consignar obligadamente dentro del procedimiento judicial, siendo el intento de cobro de los honorarios de mis patrocinados la causa que ha propiciado a la actora el traerlos a esta acción judicial de manera injusta e innecesaria.'

QUINTO.- Presentado el anterior escrito por la Procuradora Sra. Suárez Morán, y habiendo transcurrido el plazo concedido a la Constructora Sak-kali S.L. para presentar escrito de oposición al recurso, o en su caso de impugnación de la sentencia, sin haberlo verificado, el Juzgado acordó remitir los autos a esta Audiencia.

Recibidos los autos en este Tribunal se observó que no constaba el emplazamiento de las partes ante esta segunda instancia, y que tampoco se le había dado el correspondiente trámite a la impugnación de la sentencia formulada por los apelados, por lo que se mandó devolver los autos al Juzgado de origen que subsanara los defectos apreciados.

En cumplimiento de lo acordado, el Juzgado de instancia dio traslado de la impugnación de la sentencia, formulada por los demandados apelados, a la parte actora apelante quien presentó escrito de alegaciones en el que manifestó que resulta inadmisible la impugnación de la cuantía de la indemnización, la cual ha quedado debidamente fijada por la Juzgadora de instancia atendiendo a los documentos presentados por esta parte con la demanda que no fueron impugnados, y por las declaraciones de las partes, peritos y testigos que depusieron en el juicio; y tras exponer cuanto a su derecho convino, terminó suplicando que se estime el recurso de apelación y se desestime la oposición al recurso y la impugnación de la sentencia.

SEXTO.- Subsanados los defectos observados, el Juzgado remitió nuevamente los autos a esta Audiencia, y estando en esta segunda instancia, como consecuencia del fallecimiento del codemandado D. Amador , se tramitó la correspondiente sucesión procesal del mismo a favor de su viuda y heredera Dª Adelaida .

Verificados los correspondientes trámites, finalmente quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por haber tenido que atender otros asuntos de carácter más perentorio y urgentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Dados los términos en que aparece articulado el recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda, pese a que uno de los puntos controvertidos entre las partes era la naturaleza de las obras llevadas a cabo por la segunda empresa constructora, esto es, si tales obras fueron necesarias o simplemente de mejora, se ha de concluir que esta controversia ya no existe, o que en cualquier caso la misma ha resultado zanjada tras la sentencia del Juzgado de instancia, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se razona que las obras llevadas a cabo por la segunda contratista (Construcciones Mansouri) eran obras que estaban incluidas en el proyecto redactado por los arquitectos demandados. Las obras que los actores encargaron a esta segunda constructora no fue para mejorar las que realizó la primera (Construcciones Sak-kali), sino para terminar lo iniciado, y por tanto necesarias e incluidas en el proyecto.

Resulta probado y así mismo -dados los términos en que aparecen redactados los escritos de escrito de recurso y oposición a éste- cabe deducir que no existe controversia entre las partes en el hecho de que la última certificación de obra que presenta Construcciones Sak-kali que tiene el visto bueno de los arquitectos demandados fue de fecha 11-9-2006, y que la siguiente certificación que presentó dicha constructora con fecha 13-3-2007 ya no mereció el visto buenos de tales arquitectos, de lo que se derivó que tuviera que demolerse lo incorrectamente construido por ésta, y la contratación por parte de los actores, promotores de la construcción, de otra empresa para que terminara la obra.

SEGUNDO.- El núcleo esencial del recurso se centra en determinar si los arquitectos demandados, el director de obra (D. Amador ) y el director de ejecución (D. Rafael ) cumplieron con su función y encargo. La parte actora recurrente argumenta que no, por eso solicita su condena.

La sentencia de instancia, acogiendo la tesis de tales demandados apelados, ha desestimado la pretensión de la actora por entender que todos los daños y perjuicios que se le han derivado a esta parte son únicamente imputables a la primera constructora, Construcciones Sak-kali por no ajustarse ésta al proyecto, y a las instrucciones de los facultativos demandados, siendo la falta de diligencia de esta Constructora y su inobservancia de aquello a lo que venía obligada lo que en definitiva motivó la demolición de parte de lo construido, la necesidad de contratar otra constructora, el retraso en la terminación de la obra, etc.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, la responsabilidad de los distintos agentes que intervenían en el proceso de la edificación prácticamente se circunscribía a la famosa responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil . Sin embargo, en esta Ley 38/1999 aparecen ya de forma precisa los diferentes agentes de la edificación, con sus respectivas funciones y responsabilidades.

Llegados a este punto conviene precisar que todas las partes de este pleito han sido agentes de la edificación en la obra llevada a cabo en la vivienda de los actores apelantes, pues éstos mismos han intervenido en el concepto de promotores ( art. 9.1 de la LOE ). Lo que nos conduce a examinar si los litigantes han observado las obligaciones que para cada uno de ellos señala la mencionada Ley de Ordenación de la Edificación.

El criterio que inspira el artículo 17.2 y 3 de esta Ley , al regular las distintas responsabilidades, es el de que la responsabilidad será de forma personal e individualizada, siendo excepción la responsabilidad solidaria de los diversos agentes intervinientes que sólo cabe prever para aquellos casos en que no fuera posible individualizar la causa, o exista concurrencia de culpas.

En el caso ahora sometido a examen no cabe apreciar ningún incumplimiento de las obligaciones que incumbían al arquitecto director de obra D. Amador . De hecho el argumento que esgrime la parte recurrente es que desde la última certificación de obra verificada por el Equipo Técnico (11-9-2006) hasta el 13/3/2007, fecha de la certificación que no lleva el visto bueno de ese Equipo, transcurrieron seis meses en los que la constructora ejecutó obra sin ser dirigida y supervisada. En este caso, la obligación de realizar este control no era del arquitecto directo de obra, sino del arquitecto director de la ejecución de la obra, por lo que del propio argumento utilizado en el recurso se desprende que no cabe apreciar responsabilidad alguna del arquitecto director de obra.

Aunque no resulta probado que el arquitecto director de la ejecución de la obra, D. Rafael , estuviera sin aparecer por la obra todo ese periodo de seis meses señalado por la actora apelante, y que no impartiera las oportunas directrices a la constructora Sak-kali, sí que cabe estimar que no lo realizó en la forma exigida por la Ley de Ordenación de la Edificación -art. 13.2-d )- consignando en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas.

Pero sin embargo, además de la ya declarada y admitida falta de diligencia de la primera constructora contratada, aunque en la realización de la incorrecta obra llevada a cabo por ésta pudiera haber influido el incumplimiento de esa obligación del director de la ejecución de la obra, en la producción de ese resultado final lo que sí cabe apreciar es la concurrencia de culpa por parte de los actores en la medida en que eran los promotores de la edificación, no ya porque no controlaron cómo se desarrollaba la obra, sino porque no eligieron a la empresa adecuada para que la realizara correctamente (culpa in eligendo). Como dice la STS de 12/3/1999 , el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos realizados por el personal que eligió. Desde esta perspectiva, la incorrecta ejecución de la obra es también imputable a los actores, como promotores de la misma, por no haber elegido a la empresa adecuada para su realización, de ahí que en ese resultado cabe apreciar que junto a la supuesta culpa del director de la ejecución de la obra también concurre la del promotor. No se ha determinado en qué medida ha contribuido a la producción del dañoso resultado final la falta atribuible a uno y otro agente de la edificación, de tal modo que de apreciarse que a ello pudo contribuir esa falta del director de ejecución, la responsabilidad sería solidaria de ambos ( art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación ); esto es, del codemandado D. Rafael como director de la ejecución, y de los propios actores apelantes como promotores de la obra.

Siendo la responsabilidad solidaria, y estando obligados ambos por igual, no puede un deudor solidario exigir al otro que le pague aquello que él mismo debe, quedando extinguida en este caso la supuesta obligación, al reunirse en los actores apelantes los conceptos de acreedor y deudor ( art. 1192 Código Civil ).

De forma conectada con la denuncia de que los arquitectos demandados no han cumplido con las obligaciones de su incumbencia, se reclama por la parte actora apelante que por tales arquitectos se les entregue el certificado final de obra.

De lo alegado y admitido por las partes se desprende que existe controversia acerca del pago de honorarios por ese certificado final. En este aspecto nos encontramos ante una obligación recíproca y bilateral, por un lado la de la dirección facultativa de firmar el certificado final y por otro lado la de los actores de abonar a esa dirección sus correspondientes honorarios por la finalización, de tal modo que una parte para poder exigir que la otra cumpla debe cumplir primero lo que a ella le incumbe ( arts. 1100 in fine, y 1124 C.C .). Por consiguiente, dada la controversia existente, y no resultando suficientemente probado si tal certificado ha sido entregado y si los honorarios correspondientes han sido abonados, no puede prosperar tampoco esta pretensión de los recurrentes.

TERCERO.- Teniendo en cuenta cuanto se deja razonado, al no proceder la estimación total de la demanda en los términos interesados por la actora apelante, la siguiente cuestión que hemos de examinar es la relativa a la condena en costas de la primera instancia y si procede, como dice dicha parte, que se la libere del pago de las costas de los demandados absueltos.

En esta materia la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue el criterio objetivo del vencimiento, tal y como se refleja en su artículo 394 , aunque con la excepción de que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; lo que enlaza con la necesidad de tener que dirigir la demandada contra alguna persona para poder determinar su posible responsabilidad en la relación jurídica controvertida de la que trae causa el pleito.

En el presente caso, no ha resultado probado el incumplimiento de ninguna de las obligaciones que incumbían al arquitecto director de obra D. Amador , por el contrario sí existían serias dudas acerca del cumplimiento de las correspondientes al director de ejecución D. Rafael , por lo que ha sido necesario traerlo al proceso para debatir esta cuestión, de cuyo debate ha resultado que efectivamente incumplió alguna de sus obligaciones, aunque finalmente resulte absuelto de la demandada por los motivos que más arriba se han expuesto. Por lo que al haber sido necesario dirigir la demanda contra él, no procede imponer las costas de este demandado absuelto a la parte actora, debiéndose estimar en este aspecto su recurso.

CUARTO.- Seguidamente se ha de entrar a conocer de la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de los arquitectos demandados, que muestran su disconformidad con la indemnización que a favor de la parte actora, con cargo a la constructora codemandada, le ha sido reconocida a aquella en la sentencia.

El artículo 24-1 de la Constitución garantiza a todos la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, lo que supone, que con arreglo a este artículo, el derecho constitucional a dicha tutela sólo existe en defensa de los derechos e intereses personales, con la obligada consecuencia de que las acciones procesales y los recursos solamente se otorgan para defender derechos e intereses propios. Por tanto, la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada, no siendo lícito permitir a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate, cuando ello no le afecte.

En el presente caso, los citados arquitectos demandado-apelados pueden pedir que no se les condene a ellos, pero lo que no pueden pedir es que se deje sin efecto la condena de la constructora, máxime cuando dicha constructora se ha aquietado a su condena y no ha recurrido la sentencia.

En cualquier caso, y sin perjuicio de lo anterior, como acertadamente se expone por la apelante en su escrito de oposición a la impugnación, la cuantía de la indemnización ha quedado debidamente acreditada mediante la prueba practicada, tal y como se razona en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada. Por lo que procede la impugnación formulada por los apelados.

QUINTO.- Dado el tenor de la presente resolución, estimatoria parcial del recurso y desestimatoria de la impugnación, procede no efectuar condena sobre el pago de las costas originadas como consecuencia de aquél ( art. 398.2 LEC ), procediendo en cambio imponer las causadas por la impugnación a los apelados impugnantes ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Concepción García Carriazo, en nombre y representación de los demandantes Dª Joaquina y D. Iván , y desestimando totalmente la impugnación formulada por la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán, en nombre y representación de los demandados D. Amador y D. Rafael , contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Melilla en los autos de Juicio Ordinario nº 52/10, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena de los actores al pago de las costas causadas por el demandado absuelto D. Rafael ; confirmando el resto de los pronunciamientos del Fallo apelado.

No se hace condena sobre las costas procesales causadas por este recurso, condenando a los demandados impugnantes de la sentencia de instancia al pago de las costas procesales causadas como consecuencia de su impugnación.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de razón, así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.