Sentencia Civil Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 235/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000006/2014

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 24 de enero de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 235/2013, derivado del Modificación medidas definitivas nº 793/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado , D. Isidoro , r epresentado por la Procuradora Dª CAMINO ROYO BURGOS y asistido por el Letrado D. JAVIER ARRIAZU IRIBAS ; parte apelada, la demandante Dña. Custodia , representada por la Procuradora Dª LEYRE ORTEGA ABAURREA y asistida por la Letrada Dª Mª BEGOÑA ZABALZA ASTIZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de junio de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 793/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimando en partela demanda interpuesta por la procuradora Dña Leyre ortega Abaurrea en representación de Dña Custodia frente a Don Isidoro representado en autos por la procuradora Dña Camino Royo Burgos, debo modificar y modifico las medidas establecidas en convenio regulador aprobado por Sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela con fecha 9 de febrero de 2009 en los siguientes extremos:

1- Se mantiene el ejercicio compartido de la Patria Potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar del mismo modo. .Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si

acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2- Se atribuye al padre la guarda y custodia de Remigio .

3- Se establece con respecto a Remigio un régimen de visitas y estancias con la madre consistente en Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio y hasta el domingo por la tarde, si hay festivo que se una a los Fines de semana (puentes) corresponderá al progenitor a quien le corresponda el Fin de semana, desde la salida del colegio el último lectivo y hasta el último festivo. El menor viajará solo de Tudela a Pamplona y de Pamplona a Tudela, tal y como se ha explicado en el fundamento jurídico.

El menor estará con la madre todos los festivos que no coinciden con Fin de semana a salvo los que coinciden con periodo

vacacional que corresponde al padre. Viajará igualmente solo a Pamplona.

Remigio estará con su madre la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. Elegirá en caso de discordia la madre los años pares y el padre los impares.

4- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de Luis Antonio .

5- Se suspende el régimen de visitas entre el padre y el menor Luis Antonio .

6- Don Isidoro deberá iniciar un tratamiento psicológico de cara a superar las actitudes de interferencia existentes. A tal fin, deberá comunicar al Juzgado el profesional elegido y éste emitirá informe sobre la valoración y evolución.

En ejecución de Sentencia se irán adaptando las medidas a la situación familiar existente.

7- Don Isidoro abonará a Dña Custodia la cantidad de 200 € al mes como petición de alimentos para Luis Antonio . Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

8-Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en relación a su hijo se produzca considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.

No procede hacer expresa imposición de costas.

TERCERO.- Contra la indicada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito presentado el 18 de julio de 2013 en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia por la que se acuerde:

'1.- Pensión de alimentos:Que Custodia abone una pensión de alimentos de 200 € mensuales en favor del hijo mayor, Remigio , que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe mi mandante y actualizarse conforme al PC que publique el INE u organismo que le sustituya, con las mismas condiciones establecidas en sentencia para la pensión en favor del hijo menor Luis Antonio .

Que dicha obligación surta efecto desde la fecha en que se dictó sentencia.

Subsidiariamente, se acuerde la eliminación de las pensiones de alimentos para que cada uno de los progenitores se haga cargo de los gastos ordinarios asociados al hijo con quien convive. En este caso, se deberá acordar la devolución por parte de la Sra. Custodia de las pensiones de alimentos abonadas por mi mandante desde la fecha de la sentencia.

2.- Régimen de visitas:Se acuerde un régimen de visitas en favor de mi mandante con su hijo Luis Antonio consistente en fines de semana alternos y la tarde de los miércoles todas las semanas, así como la mitad de las vacaciones, de la misma manera que se ha establecido para el hijo mayor con respecto a su madre o, subsidiariamente, algún otro tipo de régimen de visitas que se considere adecuado y que no suponga la separación radical del padre y su hijo'.

Conferido el oportuno traslado el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 30 de julio se opuso al recurso de apelación articulado de adverso.

Por la representación procesal de la parte demandante, mediante escrito presentado con fecha 9 de septiembre se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida y solicitando el recibimiento de la apelación a prueba.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2013 se acordó el recibimiento de la apelación a prueba. Cumplimentada que fue la información documental requerida, mediante diligencia de ordenación de 8 de enero se señaló vista en el presente recurso para el día 22 de enero.

Mediante providencia de fecha 17 de enero, se acordó:

Visto el contenido del anterior escrito presentado, por la representación procesal del demandado-apelante ante este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 752.1 L.E.C . siendo aplicables las especialidades probatorias que en tal precepto se contemplan, en la segunda instancia, número 3 de dicho artículo, afectando el medio probatorio propuesto, a una cuestión, régimen de visita del apelante con su hijo Luis Antonio , no confiado a la libre disponibilidad de las partes, quede unido a las actuaciones exclusivamente, el documento aportado con el número 1 siendo irrelevante, el que se pretende incorporar, como documento 2, pues como se expresa en la solicitud el auto ha sido recurrido y sigue su cauce procesal. Procediéndose a la valoración contradictoria del informe a portado, en la vista señalada para el próximo día 22 de enero.

En la fecha señalada tuvo lugar el acto acordado, durante cuyo desarrollo, se acordó la incorporación a las actuaciones de la documentación presentada por la Sra. Letrada defensora de la parte demandante apelante este Tribunal, relativa a la situación económica de la Sra. Custodia .

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña. Custodia , se formuló demanda de modificación de medidas relativas a hijos menores, en relación con las establecidas en la sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Estella en el proceso 41/2009, resolución a que se homologaba el 'convenio regulador de medidas de hijos no matrimoniales de fecha 10 de diciembre de 2008.

En dicha demanda, se solicitaba por la representación procesal de la Sra. Custodia que la modificación se concretara en el sentido de acordar: -la atribución de la guarda y custodia de los hijos Remigio y Luis Antonio a la Sra. Custodia .

-Se establezca un régimen de visitas a favor de D. Isidoro , conforme a criterio y evaluación del equipo técnico.

- Se establezca una pensión por alimentos a cargo de D. Isidoro en congruencia a sus ingresos económicos, en la suma mensual de 400 € mensuales (200 por cada hijo).

La atribución de la obligación de pago por mitad a ambos progenitores de los gastos extraordinarios conforme al detalle que se expresaba.

A la expresada demanda se opuso Don. Isidoro , formulando además reconvención, para solicitar que se modificara la guarda y custodia de los menores para atribuírsela al padre y autorizarle a trasladar su residencia a Tudela si el equipo psicosocial no lo considera perjudicial para los menores estableciendo un determinado régimen de visitas para la madre. Con carácter subsidiario interesaba en la expresada vía reconvencional la modificación de la guarda y custodia de los menores para atribuirle al padre solo la del hijo mayor Remigio , autorizarle a trasladar su residencia a Tudela, y a la madre la del menor, Luis Antonio si el equipo psicosocial no lo considera negativo para los menores. Estableciéndose el régimen de visitas que se detallaban e interesando que cada uno de los progenitores asumirá la manutención del hijo sobre el que ostenta la custodia. Mientras que los gastos extraordinarios de ambos hijos se sufragarán por los padres al 50% comprenderán los conceptos incluidos en el acuerdo de mediación que los padres firmaron el 30 de junio de 2010.

En segunda relación de subsidiariedad se interesó en vía reconvencional modificar la guardia y custodia para atribuirle al padre la de los dos hijos, aunque manteniendo el domicilio en Pamplona y manteniendo relativo a las visitas y pensiones detallado en la petición principal.

Tras el trámite del proceso en la instancia, se dicta sentencia con el siguiente fallo:

' Estimando en partela demanda interpuesta por la procuradora Dña Leyre ortega Abaurrea en representación de Dña Custodia frente a Don Isidoro representado en autos por la procuradora Dña Camino Royo Burgos, debo modificar y modifico las medidas establecidas en convenio regulador aprobado por Sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela con fecha 9 de febrero de 2009 en los siguientes extremos:

1- Se mantiene el ejercicio compartido de la Patria Potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar del mismo modo. .Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si

acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2- Se atribuye al padre la guarda y custodia de Remigio .

3- Se establece con respecto a Remigio un régimen de visitas y estancias con la madre consistente en Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio y hasta el domingo por la tarde, si hay festivo que se una a los Fines de semana (puentes) corresponderá al progenitor a quien le corresponda el Fin de semana, desde la salida del colegio el último lectivo y hasta el último festivo. El menor viajará solo de Tudela a Pamplona y de Pamplona a Tudela, tal y como se ha explicado en el fundamento jurídico.

El menor estará con la madre todos los festivos que no coinciden con Fin de semana a salvo los que coinciden con periodo

vacacional que corresponde al padre. Viajará igualmente solo a Pamplona.

Remigio estará con su madre la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. Elegirá en caso de discordia la madre los años pares y el padre los impares.

4- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de Luis Antonio .

5- Se suspende el régimen de visitas entre el padre y el menor Luis Antonio .

6- Don Isidoro deberá iniciar un tratamiento psicológico de cara a superar las actitudes de interferencia existentes. A tal fin, deberá comunicar al Juzgado el profesional elegido y éste emitirá informe sobre la valoración y evolución.

En ejecución de Sentencia se irán adaptando las medidas a la situación familiar existente.

7- Don Isidoro abonará a Dña Custodia la cantidad de 200 € al mes como petición de alimentos para Luis Antonio . Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

8-Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en relación a su hijo se produzca considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Se alza frente a la sentencia, la representación procesal del demandado/reconviniente Don. Isidoro , interesando su revocación en dos concretos extremos:

En primer lugar en lo atinente al establecimiento del deber de pago de una pensión alimenticia de 200 € al mes, por parte de D. Isidoro , para abonar a Dª Custodia , como pensión de alimentos para el hijo menor Luis Antonio , cuya guarda y custodia se atribuye a la Sra. Custodia ; en segundo lugar, se impugna la suspensión del régimen de visitas, entre el padre y su hijo menor Luis Antonio .

Examinaremos en los siguientes fundamentos los dos extremos a que se contrae el recurso.

SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos, cuyo abono se pretende por el ahora recurrente, a cargo de la Sra. Custodia , de 200 € mensuales, a favor del hijo mayor Remigio .

El razonamiento de la sentencia de instancia, para establecer la obligación de pago de la pensión alimenticia filial con referencia al pequeño Luis Antonio a cargo del Sr. Custodia , es el siguiente:

' - Teniendo en cuenta el contenido del acuerdo de mediación en el que se pactaba un sistema de custodia compartida pero se acordaba que el padre abonaría 400 € por hijo para sufragar gastos distintos a los derivados de la propia convivencia (también pactadas en el apartado segundo de esa cláusula de alimentos), y la ropa y calzado, y teniendo en cuenta que Remigio va a convivir con el padre, a salvo los periodos de estancia con la madre, se considera adecuado fijar en 200 € al mes la pensión de alimentos que Don Isidoro abonará a Dña Custodia como contribución al sostenimiento de Luis Antonio . Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya'.

Ciertamente y en el razonamiento antes trascrito se comete un puntual error, pues en el acuerdo de mediación -suscrito por las personas aquí en litigio con fecha 30 de junio de 2010, concretamente en el particular relativo a la pensión por alimentos y gastos extraordinarios-, que puede consultarse al folio 31 de las actuaciones, se establece una pensión por alimentos de 200 € para cada hijo (400 € en total), para sufragar los gastos distintos a los derivados de la propia convivencia, suma a cuyo pago contribuirán los padres a partes iguales, es decir al 50%. Es decir, dicha obligación de pago de 400 € no se atribuían en exclusiva al padre.

En el auto de medidas provisionales relacionadas con el presente litigio de fecha 21 de octubre de 2011, se mantiene en su dispositivo cuarto el acuerdo de mediación en relación con la contribución de ambos padres al sostenimiento de los menores a través de una aportación de 400 € mensuales cada uno que habrán de repartirse ambos padres al 50%, pero debemos recordar que en el expresado auto de medidas provisionales se establecía un sistema muy próximo al de guarda y custodia compartida para ambos progenitores con relación a sus hijos Remigio y Luis Antonio .

La atribución del deber de pago de la pensión alimenticia filial, a cargo del padre Sr. Custodia y para la atención de las necesidades alimenticias propias del hijo menor Luis Antonio , cuya guarda y custodia se ha confiado en la sentencia ahora recurrida a su madre, resulta justificada teniendo en cuenta los datos económicos relativos a la respectiva situación de ambos progenitores y que han quedado debidamente justificados tanto en la instancia como en el devenir del presente recurso de apelación.

Así quedó acreditado en la instancia, que el Sr. Isidoro , percibe como por su trabajo como coordinador en la Comunidad General de Usuarios del Canal de Lodosa, un salario bruto anual que en el año 2010 ascendía a 25.247,56 € -un neto aproximado de 23.000 € anuales- y debe abonar una hipoteca por importe de 489 € mensuales. Mientras que la Sra. Custodia ha visto disminuido radicalmente sus ingresos procedentes de la empresa 'Sedena SL', de los 21.100 € brutos percibidos en el año 2011, a los ingresos brutos de 18.999 € anuales, previstos para el año 2013 -documento acordado para su incorporación en trámite probatorio en la presente apelación-. Hallándose en la actualidad en situación de desempleo, con un periodo reconocido del 5 de enero de 2014 al 4 de enero de 2016- documento admitido para su incorporación en el acto de la vista -situación en la percibirá una retribución en computo anual de 13.242 €, debiendo pagar una hipoteca por importe mensual de 411,99 €.

En estas concretas circunstancias y mientras subsista la actual situación de desempleo en la Sra. Custodia , resulta razonable, la atribución del deber de pago de la pensión alimenticia filial para el pequeño Luis Antonio , en la suma de 200 € a cargo de su padre.

No hallamos razones, para establecer la obligación de pago de una pensión alimenticia, en beneficio de su hijo Remigio , a cargo de la Sra. Custodia .

El motivo de recurso examinado en consecuencia ha de ser desestimado.

TERCERO.-Sobre el régimen de visita Don. Isidoro , con su hijo Luis Antonio .

Como ya hemos dicho, en la sentencia de instancia, se suspende el régimen de visita entre el padre y el menor Luis Antonio .

Para establecer la expresada suspensión y el concreto sistema que posibilite su reanudación -inicio por parte del Sr. Isidoro de un tratamiento psicológico de cara a superar las actitudes de interferencia existentes, con adopción en ejecución de sentencia de medidas adaptadas a la función familiar existente -punto 6 del fallo antes trascrito-, se argumenta en la sentencia de instancia lo siguiente:

'- Que la adopción de las medidas personales más adecuadas al caso requiere la valoración de la alta conflictividad familiar existente y la valoración del informe pericial emitido en relación a las razones de tales conflictos y la manera mejor de abordarlo, especialmente en cuanto a las medidas que resultan más adecuadas a los dos menores, Remigio y Luis Antonio .

- La modificación que se pretende es la de las medidas pactadas en Convenio Regulador aprobado por sentencia de 4 de febrero de 2009 . El referido Convenio atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos pequeños y de hecho conviven con ella a partir de que se produce la ruptura de hecho de la pareja. Si parece que no se cumplió con la obligación de abono de alimentos establecido en el Convenio a cargo del padre y tampoco con el régimen de visitas estipulado. El padre alega que en realidad ese convenio no fue suscrito con intención de llevarlo a la práctica.

- En el interrogatorio de parte realizado al Sr. Isidoro se elude dar respuestas concretas sobre el cumplimiento de la Sentencia que aprobaba el convenio, pero sí concluye que no se cumplió ni había voluntad de cumplimiento.

- El 30 de Junio de 2010 suscriben un acuerdo de mediación que modifica el contenido del convenio regulador. En el mismo se opta por un sistema de custodia compartida semanal. Lo cierto es que el acuerdo de mediación solo funcionó un tiempo y además no fue homologado judicialmente. Los incumplimientos han sido frecuentes, la conflictividad cada vez mayor y cuando se presenta esta demanda la Sra Custodia se encuentra con que Remigio mantiene un algo grado de enfrentamiento con ella, enfrentamiento que parece fomentado con la actitud del Sr. Isidoro .

- A lo largo de este procedimiento se ha evidenciado lo que se concluye en el exhaustivo informe pericial emitido por la psicóloga adscrita a este juzgado. Existe una actitud de interferencia parental del padre, especialmente y en este momento con respecto a Remigio que no se reconoce y que en los últimos meses se ha agravado aumentando la respuesta negativa hacia la madre. En todo caso es importante destacar que el informe pericial concluye que en este momento también respecto de Luis Antonio el padre presenta una actitud de condicionamiento e influencia directa para que el niño declare a su favor. Ha puesto al pequeño en situación de desestabilización emocional y existe un elevado riesgo de alteración en el desarrollo personal de ambos hijos en lo que la perito ha descrito como desarrollo personal disociado.

- La situación actual conlleva una difícil intervención con el hijo mayor Remigio que convive con el padre, que se marchó a Tudela y ahora parece vivir en Cintruénigo con los abuelos paternos y el padre. El auto de Medidas provisionales establece expresamente que el padre debía mantener al niño en Pamplona y escolarizado en la Ikastola San Fermín y lo cierto es que el mismo lo incumple en ambos extremos. La escalada de conflicto ha ido en aumento y lo cierto es que la marcha del niño mayor a Tudela ha producido un distanciamiento todavía mayor entre Remigio y su madre. Por lo demás Remigio está presentando problemas en el Instituto de Tudela y se advierte ya lo que se apuntaba en el informe pericial emitido. En este momento existen problemas en relación a los traslados a Pamplona con la madre.

- Sobre la base de todo ello resulta esencial preservar al menor de los hijos ya que se aprecia que puede acontecer lo que ya ha ocurrido con Remigio . No se aprecia mejoría alguna en la actitud del Sr Isidoro , ni reflejan sus declaraciones un mínimo reconocimiento de sus actitudes que han agudizado el conflicto hasta un punto en el que los dos niños están siendo alejados afectivamente de la madre sin razón alguna que lo sustente, si es que puede haber alguna razón que sustente ese alejamiento.

- Como bien apuntó el Ministerio Fiscal, la situación exige medidas individualizadas para cada hijo, no siendo adecuado pese al criterio legal el que los hermanos permanezcan juntos. La atribución de la guarda y custodia de Remigio al padre se sustenta en la imposibilidad práctica de adoptar una medida de custodia a la madre y en el convencimiento de que atribuir en este momento al menos, la guarda de Remigio a un tercero o establecer un Acogimiento Residencial, podría reducir el nivel de interferencia paterna pero no mejoraría la relación con la madre, dado que Remigio cuenta ya con 14 años. Además supondría para el niño un sufrimiento y alteración personal que enconaría aún más la relación con la madre.

La relación entre Remigio y la madre se debe realizar en Pamplona.

- El niño viajará solo a Pamplona en autobús o tren los viernes alternos y la madre lo dejará igualmente en autobús o tren el domingo por la tarde. Igualmente estará con la madre todos los días festivos que no coincidan con fines de semana, viajando el menor en autobús tanto de Tudela a Pamplona como de Pamplona a Tudela. Las vacaciones se decidirán por mitad e iguales partes tanto en Navidad , Semana Santa y verano. En caso de discordia elegirá la madre los años pares y el padre los impares. En la medida en que puedan mantenerse estas visitas y estancias no se aprecia adecuado el otorgamiento de custodia a terceros.

- En relación a Luis Antonio la guarda y custodia se atribuye a la madre. Se considera que en este momento resulta una medida necesaria para la estabilidad de Luis Antonio , el que se suspenden las visitas con el padre.

La suspensión de las visitas ha de venir sustentada en la valoración de una situación de gravedad perjudicial para el hijo, directamente relacionada con el mantenimiento de las referidas visitas. En este caso la escalada de conflicto, lo acontecido con Remigio y lo que ya se aprecia con respecto a Luis Antonio , justifican, en la valoración de este juzgador, la suspensión de las visitas. Para la reanudación de las visitas resulta preciso que el padre realice un proceso terapéutico personal encaminado a superar las actitudes de interferencia que existen y que tanto están influyendo en los dos hijos. En ejecución de esta Sentencia se valorará la situación familiar y podrán ir adoptándose medidas, teniendo en cuenta que la suspensión de las visitas es una medida excepcional que debe prevalecer en cuando se considere precisa '.

En el motivo de motivo que ahora examinamos se aduce por el apelante, que carece de todo fundamento y no se argumenta en la resolución recurrida acerca de la 'situación de gravedad perjudicial para el hijo', de continuarse las visitas. Haciéndose referencia a las conclusiones del informe pericial -elaborado por la psicóloga Sra. Micaela , con fecha 23 de octubre pasado y que puede consultarse en su formato escrito a los folios 176 a 180 de las actuaciones y sobre plenas condiciones de efectiva contradicción en la sesión de acto de juicio celebrado en la instancia el pasado 31 de enero de 2013. Para destacar el recurrente, la conclusión del informe relativa a que la relación del hijo pequeño Luis Antonio es positiva con ambos padres, de modo que en tal parecer privar a Luis Antonio de cualquier tipo de contacto con su padre difícilmente puede ayudar a restablecer el adecuado equilibrio y en cualquier caso es una medida desproporcionada pudiendo establecerse otras que no supongan la separación radical del Sr. Isidoro con su hijo.

No podemos acoger la expresada pretensión. En la resolución recurrida se exponen razonadamente las consideraciones que determinan la suspensión del régimen de visita -la escalada del conflicto, lo acontecido con Remigio y lo que se aprecia con respecto a Luis Antonio , especialmente en cuanto a las actitudes de condicionamiento e influencia directa por parte del padre para que se posicione a su favor-.

Para la reanudación del régimen de visita, se establece un sistema progresivo, en cuyo desarrollo el padre debe iniciar un tratamiento psicológico de cara a superar las actitudes de interferencia actualmente existentes. Comprobándose la evolución en ejecución de sentencia además de valorarse en dicho trámite la situación familiar con la finalidad e adoptar las medidas pertinentes, teniendo en cuenta que la suspensión de las visitas es una medida excepcional y que tan solo debe subsistir en cuanto se considere precisa.

Los requerimientos establecidos en la sentencia de instancia relativo al inicio por el Sr. Isidoro de un tratamiento psicológico de cara a superar las actitudes de interferencia existentes, no pueden entenderse satisfechos, merced al tratamiento que él mismo inició en el Centro de Salud Mental de Tudela, con arreglo al resultado que consta en el documento incorporado a las actuaciones en cumplimiento de nuestra providencia del pasado 17 de enero.

Será precisamente en el trámite de ejecución de la sentencia ahora recurrida, donde se puedan obtener los informes pertinentes sobre la valoración y evolución del tratamiento para adaptar las medidas a la situación familiar existente.

En virtud de 'informe de alta', fechado el pasado 10 de octubre, emitido por el psicólogo clínico Sr. Matías , del Centro de Salud Mental de Tudela, no puede entenderse justificado, que se hayan cumplimentado las indicaciones fijadas en el fallo de la sentencia de instancia, a los efectos de poder establecer que el Sr. Isidoro ha superado las actitudes de interferencia existentes y que determinaron entre otras razones, la suspensión del régimen de visita del Sr. Isidoro con su hijo Luis Antonio .

El motivo de recurso examinado ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de desestimarse, con el pronunciamiento que en materia de costas tal resolución comporta con aplicación de lo establecido en el nº 1 del art. 398 de la LEC .

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª CAMINO ROYO BURGOS , en nombre y representación de D. Isidoro , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en proceso sobre Modificación medidas relativas a hijos menores nº 793/2011 , DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia recurrida.

Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.