Última revisión
16/07/2014
Sentencia Civil Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 217/2013 de 09 de Enero de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Enero de 2014
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CASTRESANA GARCIA, MARIA DE LOS REYES
Nº de sentencia: 6/2014
Núm. Cendoj: 48020370042014100200
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa:4ª/4.
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.2-12/006898
NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2012/0006898
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 217/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 277/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA- y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN APALATEGUI CARASA y GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO BENÍTEZ-DONOSO TARASCÓN y JOSE ANGEL GOMEZ VIDAL
Recurrido/a / Errekurritua: MONEY EXCHANGE S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU
Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO SELAS COLORADO
S E N T E N C I A Nº 6/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil catorce.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 277/2012, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao a instancia BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA-representado por el Procurador Sr. GERMÁN APALATEGUI CARASA y defendido por el Letrado Sr. ANTONIO BENÍTEZ-DONOSO TARASCÓN y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado Sr. RAFAEL CASTELLANO LASA, apelantes-demandados contra MONEY EXCHANGE S.A.apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU y defendido por el Letrado Sr. ANTONIO SELAS COLORADO y NCG BANCO S.A.,demandado que no se opone al recuro ni impugna la resolución recurrida; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de enero de 2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 4 de enero de 2013 es de tenor literal siguiente:
'FALLO:
1.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la entidad MONEY EXCHANGE SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aranzazu Alegría Guereñu; frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Germán Apalategui Carasa; el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Germán Ors Simón; y frente a NCG BANCO SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Idoia Malpartida Larrinaga.
2.- Declaro que la actuación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y NCG BANCO SA, cancelando las cuentas de la actora constituyen actos de competencia desleal.
3.- Condeno al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y NCG BANCO SA a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de la actora, manteniendo plenamente operativas las cuentas abiertas en las condiciones aplicables con anterioridad a la comunicación de su intención de cancelarlas, salvo las modificaciones motivadas en una justificada variación de condiciones de mercado o las modificaciones legislativas.
4.- Se imponen las costas generadas a las partes demandadas. '
SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los codemandados BBVA, S.A. y Banco Popular Español, S.A. se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 217/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.
Fundamentos
PRIMERO.- I.-La actora Money Exchange SA, -entidad remesadora inscrita en el Registro Especial de Entidades de Pago del Banco de España, que se dedica al envío de dinero al extranjero, mediante transferencias, canje de cheques y cambio de moneda-, ejercitó frente al BBVA, Banco Popular Español SA y NCG Banco SA, -como entidades bancarias que también operan en el mercado de envío de dinero al extranjero-, acción declarativa, de cesación y de prohibición de competencia desleal, al amparo de los arts. 4 , 15.2 y 16.2 de la Ley de Competencia Desleal , en solicitud de que se condene a las demandadas a mantener la operativa de las cuentas en las condiciones que se venían gestionando desde su apertura, salvo las modificaciones derivadas de la evolución del mercado y las legislativas.
Funda sus pretensiones en que las demandadas de forma coordinada entre ellas y con otras entidades bancarias, han obstaculizado las actividades que realiza de compraventa de divisas y gestión de transferencias con el exterior, y para las que cuenta con la autorización y supervisión del Banco de España, cancelando unilateralmente las cuentas bancarias abiertas y modificando las condiciones de las cuentas con las que venían operando, que resultan indispensables para el ejercicio de su actividad.
II.-El Banco Popular Español SA niega que desarrolle una actividad concurrencial con la demandante en el envío de remesas al extranjero, y todas las Entidades Bancarias demandadas rechazan cualquier concierto entre ellas dirigido a cerrar las cuentas bancarias abiertas, y alegan que la cancelación de las cuentas de la actora lo han sido en aplicación de la normativa contenida en la Ley 10/2010, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, al existir indicios de que la actividad de la actora está relacionada con el blanqueo de capitales.
III.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por Money Exchange SA contra las entidades bancarias, al no apreciar justificación al cierre unilateral de las cuentas corrientes, constituyendo un acto de competencia desleal enmarcado en el art. 4 de la LCD , contrario a la buena fe, cuya actuación tiene encaje en la conducta prohibida del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , decisión dirigida a restringir la libre competencia, y, por ende, la infracción de normas jurídicas que tenga por objeto la infracción de la actividad concurrencial del art. 15.2 de la LCD . El Magistrado de lo mercantil llega a dicho pronunciamiento tras efectuar una valoración de la prueba, así: (1) Tiene por probado que el Banco Popular, a través de los servicios Hal Cash y Tansferencias Trabez, efectúa servicios de pago para el extranjero, lo que supone una intervención en el mercado como entidad remesadora, concurriendo en el sector de la actora. (2) Por el contrario, no tiene por acreditadas las irregularidades alegadas en la cuentas bancarias de la actora consistentes en operaciones realizadas por personas distintas de los agentes declarados al Banco de España, diferentes personas que operan bajo el mismo código de agente y una misma persona que opera bajo diferentes códigos, que conllevarían a la obligación legal del BBVA de aplicar las medidas reforzadas de la diligencia debida, según el informe pericial elaborado por KPMG Risk Consulting, aportado a instancias del BBVA, porque: El informe pericial entra en cuestiones jurídicas que no son de su competencia y peca de contradicciones porque comprueba el registro de agentes de mediados de 2.012 para analizar unas operaciones del segundo semestre de 2.010, sin tener en cuenta las modificaciones durante más de un año; no tiene en cuenta qué extranjeros residentes en España con NIE pueden haber modificado su situación personal, adquiriendo un DNI ó NIF diferentes; las personas que operan con dos números son identificados con su número y en otras ocasiones con su nombre, siendo datos incluidos por los empleados de la entidad bancaria; ó no se controlan a las personas físicas que obran como representantes o apoderados de las personas jurídicas registradas como agentes. (3) No se aprecia la existencia de prueba dirigida a acreditar el concierto de las entidades bancarias codemandadas en orden a la referida cancelación de cuentas bancarias a nombre de la actora.
IV.-Contra la misma han interpuesto recurso de apelación el Banco Popular y BBVA, cuyos motivos de impugnación serán examinados a continuación, y no ha recurrido la sentencia de instancia la codemandada NCG Banco SA.
A).- MARCO LEGAL DEL ENVIO DE DINERO AL EXTRANJERO:
SEGUNDO.- I.-El apelante Banco Popular denuncia indebida interpretación de la normativa aplicada del art. 9.2 de la Ley 19/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pagos , y del art. 22.3 del Real Decreto 712/2010, de Régimen Jurídico de los Servicios de Pago y de las Entidades de Pago , al alegar que, desde la entrada en vigor de la Ley de Servicios de Pago, la actora Money Exchange SA ya no necesita operar enviando dinero a través de cuentas abiertas en entidades de crédito, porque la ley le habilita para realizar operaciones a través de sus propias cuentas de pago. Los envíos de dinero a través de cuentas corrientes ordinarias en condiciones económicas muy ventajosas y no acordes con la utilidad que les reporta abiertas en entidades de crédito lo es a conveniencia de las remesadoras, pero no porque lo necesiten, pudiendo operar a través de sus propias cuentas de pago. Termina diciendo que la nueva legislación evita que las remesadoras parasiten a las entidades de créditos aprovechando las infraestructuras de éstas.
II.-Este motivo de apelación debe ser rechazado.
Al contrario de lo sostenido por el recurrente Banco Popular SA, la normativa sí exige que las entidades de pago operen a través de cuentas abiertas en entidades de crédito para la entrega de fondos a sus correspondientes pagadores.
El art. 2 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pagos , define tanto el '13. «Servicio de envío de dinero»: un servicio de pago que permite bien recibir fondos de un ordenante sin que se cree ninguna cuenta de pago a nombre del ordenante o del beneficiario, con el único fin de transferir una cantidad equivalente a un beneficiario o a otro proveedor de servicios de pago que actúe por cuenta del beneficiario, o bien recibir fondos por cuenta del beneficiario y ponerlos a disposición de éste', como la '14. «Cuenta de pago»: una cuenta a nombre de uno o varios usuarios de servicios de pago que sea utilizada para la ejecución de operaciones de pago'
El art. 9.2 de la citada Ley regula que 'Las entidades de pago únicamente podrán mantener cuentas de pago cuyo uso exclusivo se limite a operaciones de pago. Dichas cuentas no podrán devengar intereses, y quedarán sujetas a las restantes limitaciones operativas que reglamentariamente se determinen para asegurar su finalidad' Y el art. 22.3 del Reglamento que 'Toda cuenta de pago tendrá asociada, desde su apertura y en todo momento, una cuenta de depósito de efectivo abierta por uno de sus titulares en una entidad de crédito autorizada en la Unión Europea, a la que deberá transferirse el saldo de la cuenta de pago cuando la misma no presente ninguna operación en el último año. No se computarán como operación, a estos efectos, las entradas y salidas realizadas por el propio titular de la cuenta'
Ahora bien, las remesadoras para realizar servicios de pago transfronterizos están obligadas por la normativa vigente a la utilización del sistema financiero que, con carácter universal, monopolizan las entidades de crédito.
Así lo establece taxativamente el art. 41 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de Prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo , al establecer que 'En las operaciones de envío de dinero a que se refiere el art. 2 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago , las transferencias correspondientes deberán cursarse a través de cuentas abiertas en entidades de crédito, tanto en el país de destino de los fondos como en cualquier otro en el que operen los corresponsales en el extranjero o sistemas intermedios de compensación '
TERCERO.- I.-En segundo lugar, el Banco Popular invoca como motivo de impugnación que el cierre de la cuenta bancaria no afecta a la actividad de envío del dinero al extranjero, puesto que nunca se operó a través de la cuenta abierta, por lo que su cierre no afecta a su actividad de envío de dinero, como ha resultado probado de los propios movimientos de dicha cuenta bancaria, en que solo recibe dinero de sus clientes y la disposición de fondos recibidos es por medio de cheques de compensación
Añade que el Banco Popular ni quiera figura como entre las entidades de crédito de las que informa la actora en su página web como entidades a través de las cuales se realiza el envío de dinero
II.-Este motivo debe ser desestimado.
Se confirma el hecho probado contenido en la sentencia recurrida, que reconoce que la cuenta abierta en el Banco Popular no era de envío de dinero y que solo se disponía de sus fondos dinerarios mediante cheques, y que la actora Money Exchange no incluía en su página web a la apelante Banco Popular entre las entidades a través de las cuales enviaba dinero. (Hecho Probado Segundo).
Pero estas circunstancias fácticas no obstan a que efectivamente el cierre de la cuenta corriente afecte al envío del dinero al extranjero, puesto que esta cuenta bancaria está implicada en la actividad de la actora, que la conceptuaba como cuenta de ingresos, en virtud de la legislación anterior que obliga a ingresar en cuentas abiertas por el sujeto obligado en España las cantidades cuya transferencia se contrate a distancia. El cierre de esta cuenta impide que los clientes que contratan operaciones a distancia realicen los ingresos en esa cuenta. La cancelación de la cuenta impide cumplir la exigencia normativa.
No olvidemos que la
B).- PRÁCTICA CONCERTADA O PARALELA PARA LA CANCELACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS:
CUARTO.- I.-El apelante BBVA alega error en la sentencia recurrida invocando una falta de acreditación de la existencia de una actuación concertada contraria a las normas de derecho de la competencia entre ella y el resto de los codemandados para restringir la competencia frente a la actora Money Exchange SA.
II.-El error es el cometido por la Entidad Bancaria puesto que la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Quinto, señala que la decisión del cierre de las cuentas corrientes es 'una decisión unilateral de cada uno de los bancos no consultada, propuesta, ni negociada con nadie'. Luego el Magistrado de lo mercantil, salvo la coincidencia temporal de las cancelaciones operadas en las entidades bancarias demandadas desde julio de 2.011 a enero de 2.012, ha considerado que no se ha acreditado la más mínima concertación entre los codemandados. No cabe duda que de esta consideración disiente la parte apelada, en su oposición al recurso de apelación, porque defiende que las entidades de crédito están actuando de forma conscientemente paralela con el objeto de restringir la competencia en el mercado del envío de dinero al extranjero y de las remesas expulsando a competidores como la apelada; cuestión que escapa al ámbito de este recurso toda vez que no ha sido objeto de impugnación la sentencia recurrida, en virtud del art. 465.5 de la LEC .
C).- FINES CONCURRENCIALES EN EL MERCADO:
QUINTO.- I.-El apelante Banco Popular viene a sostener una errónea valoración de la prueba que ha llevado equivocadamente al Magistrado de lo mercantil a afirmar que el apelante Banco Popular concurre con la actora en el sector de envío de remesas al extranjero. El Banco Popular mantiene, por el contrario, que no existe concurrencia porque los servicios Trabex y Hal Cash nada tienen que ver con la actividad remesadora de la demandante: (1) Trabex consiste en meras transferencias al exterior emitidas por clientes con cuenta abierta en el Banco, mediante la aplicación de tarifas específicas; (2) Hal Cash es un plataforma tecnológica cuyos pagos son ordenados por clientes de alguna de las entidades financieras participantes, comunicados al destinatario por teléfono móvil, facilitándole un código, y con este código y la clave que le habrá facilitado el ordenante, el destinatario puede retirar el dinero en cajeros automáticos de entidades participantes, operando principalmente dentro de España y sin que se haya producido ningún pago en el exterior.
II.-No aceptamos esta postura defensiva del Banco Popular.
Efectivamente se ha aportado a autos la documental consistente en copias de la página web del Banco Popular en relación con dichos servicios
SEXTO.- I.-También el apelante BBVA mantiene en esta alzada la tesis impugnatoria de que no compiten con la actora Money Exchange SA, partiendo, como la propia sentencia recurrida analiza, de la relevancia en la competencia entre el BBVA y Money Exchange, al tener la actora una cuota de mercado nacional de transferencias bancarias internaciones del 0,83% mientras que el BBVA del 4.14%, por lo que ninguna va a poder obstaculizar la actividad de la otra, teniendo en consideración además de que hay registradas unas cincuenta sociedades remesadoras. Sigue diciendo que no se puede hablar de competencia desleal cuando no existe competencia entre ambas empresas. Su actuación en el mercado de transferencia al extranjero es marginal sin que tengan capacidad de obtener un beneficio en perjuicio de la otra. Además el negocio de transferencia internacional de fondos resulta completamente residual para el BBVA dentro de su actividad, al representar apenas un 0,05% sobre el total de su actividad.
Añade que el cierre de la cuenta el 11 de julio de 2.011 no es vulneración de la competencia porque la actora siguió operando en el mercado con más entidades bancarias y el propio BBVA le ofreció la posibilidad de seguir operando a través de cuenta especializada que permitiese el debido control.
II.-No aceptamos la premisa de la que parte el BBVA porque se ha demostrado por el propio dictamen pericial aportado por dicha apelante, que Money Exchange SA y BBVA compiten en el mercado, con independencia de las cuotas de mercado. Esto es, ambas entidades compiten en el mercado nacional de las transferencias transfronterizas bancarias.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 , y nos referimos siempre a la redacción de la Ley de Competencia Desleal anterior a la reforma operada mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, el artículo 3 LCD prevé su aplicación -ámbito subjetivo- no solo a los empresarios, sino a las personas que participen (intervengan) en el mercado, sin que sea preciso que entre el sujeto pasivo - persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal- y el sujeto activo - cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto, o cooperado a su realización- haya una relación de competencia ( artículo 3.2 LCD y Sentencias de 19 de mayo de 2.008 y 19 de febrero de 2.009 , entre otras). Y el artículo 2 LCD , bajo la rúbrica 'Ámbito objetivo', exige como presupuesto de los ilícitos que el comportamiento previsto en la Ley se realice en el mercado, es decir, que 'tenga trascendencia exterior', y que se efectúe con fines concurrenciales, presumiendo la norma legal, en su párrafo segundo, la finalidad concurrencial del acto cuando 'por las circunstancias en que se realice, se revele efectivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'.
En los términos utilizados esta finalidad concurrencial se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir -aunque no se consiga el propósito- lo que se denomina 'distorsión de la decisión de consumo'. De este modo, desde el punto de vista netamente objetivo, basta para apreciar la finalidad concurrencial la aptitud de la conducta de mercado para alterar las posiciones competitivas de los operadores. En el caso que nos ocupa, la cancelación de las cuentas bancarias a nombre de la actora, imprescindible para el envío de dinero al extranjero, se muestra como objetivamente idónea para afectar y perjudicar a las entidades remesadoras.
D) COMPETENCIA DESLEAL:
SÉPTIMO.- I.-Tanto el Banco Popular como el BBVA recurren lo resuelto en la sentencia de instancia, de que la cancelación unilateral de las cuentas bancarias con las que Money Exchange venía operando, sin ningún tipo de incumplimiento contractual por parte de la actora, es un acto de competencia desleal, enmarcado en actos contrarios a las exigencias de la buena fe del art. 4 de la Ley de Competencia Desleal , sin que concurra la justificación de prevenir el blanqueo de dinero o la financiación del terrorismo.
A).-El Banco Popular denuncia que no existe infracción de normas reguladoras de la actividad concurrencial ex
art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal : No se ha infringido el art. 22.3 del RD 712/2010 , porque la actora no tiene obligación de mantener abierta ninguna cuenta en una entidad de crédito para desarrollar su actividad, ni el
art. 1 LCD que prohíbe todo acuerdo o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto restringir la competencia, porque no existe prueba alguna al respecto. El Banco Popular canceló la cuenta como consecuencia de la imposibilidad de aplicar las medidas reforzadas de diligencia debida previstas en esta Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, al amparo de lo establecido en el
art. 7.3 de la citada Ley , imposibilidad de aplicar las medidas legalmente exigidas como consecuencia de las exigencias constatadas en el informe pericial por D.
Gines
Apunta que tampoco existe explotación de la situación de dependencia ex art. 16.2 de la Ley de Competencia Desleal , que reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus clientes que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, porque, tras la entrada en vigor de la Ley de Servicios de Pago, ha quedado eliminada la situación de dependencia de estas empresas (entidades de pago) en relación con las entidades financieras.
Por último, no cabe apreciar infracción del principio de la buena fe del art. 4 de la Ley de Competencia Desleal , que a la postre ha determinado el fallo condenatorio, puesto que, en el caso de autos, ante un conducta hipotéticamente reconducible a los artículos 15.2 y 16.2 de la Ley de Competencia Desleal , se ha recurrido a la cláusula general para declararla desleal, contraviniendo la doctrina científica y jurisprudencial que lo proscribe.
B).-El BBVA justifica el cierre de la cuenta bancaria al detectar indicios de operativa irregular en el conjunto de operaciones examinadas en la cuenta bancaria, destacando los ingresos en las cuentas por parte de personas que no son agentes autorizados de la actora en porcentajes muy elevados sobre el total ingresado, por lo que se procedió al cierre de la cuenta en cumplimiento de lo establecido en la Ley 10/2010.
Sigue argumentado que el art. 11 de la citada Ley le impone la obligación de adoptar medidas reforzadas de diligencia debida sobre los servicios de envío de dinero, en el sentido de que deban tener una seguridad razonada de que la actividad desarrollada es la normal y no corresponde al blanqueo de dinero, legitimándole en el caso de que haya indicios o no pueda aplicar estas medidas de que se abstenga de ejecutar las operaciones e incluso cancelar la correspondiente operación, por mor del art. 7.3 del mismo texto legal.
Cita a este fin el informe del SEPBLAC sobre 'Factores clave para la prevención del blanqueo de capitales en la gestión de transferencias'
Concluye diciendo que el BBVA ha cumplido escrupulosamente con las obligaciones de la Ley 10/201 que le imponía el estudio de la operativa en la cuenta, la detección de indicios sospechosos para realizarse ingresos por personas no agentes de la remesadora, la comunicación al SEPLAC de los indicios detectados (art. 18), la abstención de ejecutar las operaciones ( art. 19) y la cancelación de la cuenta corriente ( art. 7.3 ). De la actividad desarrollada se desprende que Money Exchange no comprueba quién realiza los ingresos, lo que puede llevar a la utilización de sus servicios por parte de redes dedicadas al lavado de dinero.
II.-Vamos a prescindir de analizar los alegatos vertidos por el Banco Popular respecto de los actos de competencia desleal tipificados en los arts. 15.2 y 16.2 de la Ley de Competencia Desleal , puesto que la sentencia de instancia no los ha tenido en consideración, al configurar la cancelación unilateral de las cuentas bancarias de la actora únicamente como un acto contrario a la buena fe del art. 4 de la Ley de Competencia Desleal . Nos centramos, por lo tanto, en dilucidar, como la hace el Magistrado a quo, si las actuaciones realizadas por las apelantes quedan incardinadas en el ámbito de competencia desleal y en concreto en el art. 4 LCD
Pero, con carácter previo, debemos tener en cuenta que:
A).-Como ya nos hemos pronunciado en la Sentencia dictada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 20 de diciembre de 1.013 , debemos de partir de que la Ley 10/2010 de 28 de abril de Prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, impone a las entidades bancarias el control del cumplimiento de la legislación de prevención de blanqueo a las entidades de pago, en virtud del art. 2 de la citada Ley.
En la misma resolución decimos que las medidas que deben adoptar los sujetos obligados se establecen en el Capítulo II de la Ley 19/2010, quedistingue en tres categorías: medidas normales de diligencia debida, medidas simplificadas de diligencia debida ymedidas reforzadas de diligencia debida.
Las medidas normales de diligencia debida comprenden la identificación formal, (art.3); identificación del titularreal de la relación negocial, con carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio o laejecución de cualesquiera operaciones (art.4); propósito e índole de los negocios (art. 5); y medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios(art. 6).
Respecto a la aplicación de las medidas de diligencia debida, dice el art. 7.1.' Los sujetos obligados aplicarán cada una de las mediadas de diligencia debida previstas en los artículos precedentes. En todo caso, los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida cuando concurran indicios de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral o cuando existan dudas de la veracidad de los datos obtenidos. Mientras que el art. 7.3 establece que 'Los sujetos obligados no establecerán relaciones de negocio ni ejecutaran operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida previstas en esta Ley. Cuando se aprecie la imposibilidad en el curso de la relación de negocios, los sujetos obligados pondrán fin a la misma, procediendo a realizar el examen especial a que se refiere el art. 17'
Las medidas simplificadas dediligenciapueden serlo respecto a clientes ( art.9) y a productos (art. 10) .
De las medidasde diligencia reforzada trata el art.11, que dispone ' Los sujetos obligados, aplicarán además de las medidas normales de diligencia debida, medidas reforzadas en lossupuestos previstos en la presente Sección, y en cualesquiera otros que, por presentar un alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, se determinen reglamentariamente ( ) En todo caso, tendrán esta consideración la actividad de banca privada, los servicios de envío de dinero y las operaciones de cambio de moneda extranjera. Reglamentariamente podrán concretarse las medidasreforzadasde diligencia debida exigibles en las áreas de negocio o actividades que presenten un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.
En el caso, la actividad que desarrolla la actora, envíos de dinero al extranjero, se considera actividad de alto riesgo por parte del Servicio Ejecutivo de Prevención deBlanqueo de Capital,SEPBLAC,que explica en su informe que el envío de dinero se considera un sector de alto riesgo porque se transfieren fondos en efectivo que por su propia naturaleza no dejan rastro del origen de los fondos, que el conocimiento que se tiene de los ordenantes es escaso, limitándose a la identificación personal y que en consecuencia puede ser fácilmente utilizado por las organizaciones criminales para canalizar al exterior los frutos de la actividad delictiva.Y la propia ley (también la Directiva)consideraquelos servicios de envío de dineroy las operaciones de cambio de moneda extranjerapor su propia naturaleza presentan un riesgo más elevado de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y someten tales operaciones a medidas reforzadas de diligencia debida.Y es oportuno señalar que en el informe delSEPBLACse indicaque las entidades bancarias deben aplicar medidas de diligencia debida a cuentas personas físicas o jurídicas pretendan entablar relaciones de negocio con ellas o intervenir en cualquier operación y queen la interpretación que realiza dicho servicio de la normalas medidas simplificadas no son de aplicación a entidades dedicadas al envío de dinero puesto que el art. 11 considera aplicables las medidas reforzadas a los envíos de dinero, que la ley no concreta las medidas de diligencia reforzada aplicables y que corresponde su determinación a los sujetos obligados'.
Se contiene en dicho informe que 'Las entidades bancarias no pueden eludir sus obligaciones de prevención del blanqueo de capitales descargando su responsabilidad en la entidad de pago que realice los envíos de dinero. Por el contrario, deben realizar un seguimiento continuo y aplicar medidas reforzadas de diligencia debida a la actividad de ingresos de fondos correspondientes a envío de dinero en las cuentas titularidad de entidades de pago, y, en caso de no poder aplicar estas medidas, deberán proceder a cancelar la correspondiente relación contractual con la entidad de pago que realiza envíos de dinero en cumplimiento del art. 7.3 de la Ley '
B).-El controlexterno de las operaciones que realizan las entidades de pago se realiza fundamentalmente a través de lafigura del agente, que esla personafísica o jurídica que presta servicios de pago en nombre de la entidad de pago ( art. 1 RD 712/2010 de 28 de Mayo ) o, en su caso, del mandatario con poder para una concreta operación. Segúnla normativa reguladora de servicios de pago, Ley 16/2009, de servicios de pago quetraspone la Directiva 2007/64/CE, desarrollada en algunos aspectos en el RD 712/2010 de 28 de Mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y las entidades de pago, los agentes deben de estar inscritos en elRegistro Especial de entidades de pago del Banco de España, en donde también deben de figurar los nombres de los directivos o responsables de personas jurídicas que actúen como agentes y, además,la relación de agentes con el alcance de la representación concedida debidamente actualizadadebe constar en la página web y si la entidad de pago apodera a un agente que lo haya sido por otra, la nueva entidad exigirá al agente que ponga en conocimiento de los usuarios del servicio de pago
OCTAVO.-Llegados a este punto, debemos revisar la valoración de la prueba que se realiza por el Magistrado a quo en torno a las irregularidades cometidas por Money Exchange SA en la gestión de las cuentas abiertas para su actividad de envío de dinero, descritas en el informe pericial de la entidad KMG y en las que se basa BBVA para la cancelación de las mismas.
Debemos puntualizar que no se ha formulado motivo de impugnación frente a la a la apreciación judicial del dictamen pericial emitido por D. Gines a instancias del Banco Popular.
Procede traer a colación que por este Tribunal de alzada como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando en relación con la cuestión de la valoración de la prueba que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 . Sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia.
Desde esta perspectiva, este Tribunal lleva a la conclusión de que no podemos considerar como acreditadas todas las alegadas irregularidades sobre el uso de las cuentas bancarias referidas en el dictamen pericial de KPMG Asesores SL, aportado a autos a instancias del BBVA (operaciones realizados por personas que no le consta al BBVA como agentes registrados
En todo caso, no cabe otorgar plena eficacia probatoria a los hechos destacados de las operaciones examinadas durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre al 30 de noviembre de 2.010, puesto que se ha demostrado por la remesadora-apelada, como consta en la propia sentencia recurrida: a) Lo incorrecto de los datos consignados puesto que se consultó el Registro de Agentes del Banco de España de mediados de 2.012, cuando las operaciones analizadas se refieren al segundo semestre de 2.010, sin que se haya efectuado el estudio partiendo de los agentes que estaban dados de alta en el mencionado registro en el periodo en que se realizaron los ingresos que aparece en la página 25 del dictamen pericial
No se puede desconocer que el dictamen pericial elaborado a instancias de BBVA ha intentado poner de relieve la dificultad de esta Entidad Bancaria para controlar los movimientos de las cuentas de la actora, en concreto, el origen de los fondos y el conocimiento de las personas que los ingresan, sin que se refieran en ningún caso a indicios de blanqueo.
NOVENO.-La cuestión principal de esta alzada es la de determinar si la operativa expuesta de las cuentas bancarias de la actora podría justificar la adopción por las entidades bancarias de determinadas medidas de las establecidas por la Ley, incluso,la cancelación de cuentas que se contempla el art. 7.3 Ley 38/2010 , para el supuesto de imposibilidad de aplicación de las medidas de diligencia debida.
Como se recoge en nuestra reiterada Sentencia de 20 de diciembre de 2.013 'Sin embargo, la medida de cancelación de cuentas nodebe adoptarse en primer término ni por dificultadesde mayor o menor entidadpara la aplicación de las medidas de diligencia debida contempladas en la Leyy con mayor razón cuando el cliente del sujeto obligado como es el caso de lasentidades que realizan servicios de pago está obligadas por disposición legal a operar a través de entidades de crédito- arts 2.4 RD 266/1998 , art. 41 L 38/2010, y 22.3 RD 712/2010 de 28 de Mayo . Y es queen tal situación la cancelaciónde cuentas, que impide o al menos dificulta el desarrollo por parte de la actora de la actividad que constituye su objeto social,sin haberprocedido o acudido antes a otras medidas como la no ejecución deconcretas operacionesconanomalías respecto alos sujetos intervinientes, o inusualeso laprevia advertenciade proceder a la cancelación de cuentas de mantenerse la operativairregular, sin perjuicio de la comunicación a la comisión de prevención de blanqueo,se considera precipitada ypor tal, desleal porcontrarioa la buena fe'.
El art. 4 LCD , que contiene la cláusula general, dice en el número 1'se reputa deslealtodo comportamiento que resulte contrario a las exigencias de la buena fe '.
La reciente STS 15/7/2013 recuerda de forma sintética, cuál es la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación del art. 5 LCD , que, (en la actualidad se corresponde con el apartado 1 del art. 4 LCD ).
Dice la sentencia: 'Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).
Y sigue la sentencia 'La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta'.
Por su parte, la anterior STS 1 julio de 2010 dice ' Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). El art. 5º se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009).'
La actuación de las apelantes Banco Popular y BBVA desde un criterio objetivo en los términos contemplados en ladoctrina jurisprudencial expuesta, que prescinde de la concurrencia de intencionalidad o culpa, contraviene las exigencias de la buena fe, pues se separa del comportamiento quecabe exigir a quien actúa en el mercado frente a quien tiene que recurrir a sus servicios para desarrollar su propia actividad. Se tratan de actos objetivamente contrarios a la buena fe que obstaculizan sin justificación objetiva la posición concurrencial de la actora, puesto que con las cancelaciones de cuentas bancarias se impide que se cumpla con la obligación de operar a través de cuentas abiertas en entidades de crédito.
En el caso de autos, atendiendo a la actividad probatoria desplegada y aun cuando las entidades bancarias deban aplican las medidas de prevención establecidas en la Ley 10/23010, lo cierto es que la cancelación unilateral de las cuentas bancarias ha sido muy desproporcionada para las alegadas dificultades de control por parte de las entidades bancarias y para las anomalías en la identificación de las personas que efectúan los ingresos.
Los Banco apelantes alegan que la cancelación ha venido motivada por la dificultad que tenía de controlar las operaciones que los agentes de la actora realizan, bajo un estudio que efectuaron respecto al último cuatrimestre del año 2.010, cuando acababa de entrar en vigor la Ley 10/2010, sin tener en cuenta que la Disposición Transitoria Séptima sobre aplicación de las medidas de diligencia debida a los clientes existentes establece que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 7.2 , los sujetos obligados aplicarán a todos sus clientes existentes las medidas de diligencia debida establecidas en el Capítulo II en un plazo máximo de cinco años, contados d a partir de la entrada en virtud de la presente Ley', vencimiento que operaria el 29 de abril de 2.015, operando las cancelaciones el 11 de julio de 2.011 y y 15 de diciembre de 2.011.
E) COSTAS PROCESALES:
DÉCIMO.-Por todo lo hasta aquí expuesto, procede desestimar los recursos de apelación, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.
En materia de costas de la segunda instancia, no se va a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en base al art. 394.1 de la LEC , al que remite el art. 398 LEC al regular las costas en la apelación, que establece que en los procesos declarativos, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En el presente caso, aun cuando las conductas desarrolladas por las demandadas se han considerado constitutivas de competencia desleal, la actuación tanto del Banco Popular como del BBVA no es de todo punto irrazonable según la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, siendo que la citada normativa de blanqueo de capitales es relativamente nueva en la fecha en que se procedió a la cancelación de cuentas.
DÉCIMO PRIMERO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
Que desestimando los recursos de apelacióninterpuestos por el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,representado por el Procurador D. Germán Ors Simón, y por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,representado por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa, contra la sentencia dictada el 4 de enero de 2.013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 277/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.
Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0217 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
