Sentencia Civil Nº 6/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00006/2014

S E N T E N C I a

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, diez de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 20/2013, interpuesto, en nombre y representación de la Comunidad de montes vecinales en mano común de Ogas, por el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, con la dirección letrada de don José Gómez de la Torre, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el 14 de febrero de 2013, en el rollo 27/2012 , conociendo en segunda instancia de los autos de juicio ordinario número 47/2007, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Corcubión, sobre acción declarativa de dominio y otros extremos, siendo recurridas las Comunidades de montes vecinales en mano común de A Gándara y la de Cures y Mouzo, representadas y dirigidas respectivamente por los procuradores don Juan Antonio Garrido Pardo y doña Susana Soria Pino, y los letrados don Miguel Lamela Méndez y don Gabriel Nieto Alvarez-Uría.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- La Comunidad de montes vecinales en mano común de A Gándara presentó con fecha de registro de 19 de febrero de 2007 demanda de juicio ordinario contra la aquí recurrente CMVMC de Ogas ante el Juzgado de Primera Instancia de Corcubión, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que:

a) Se declare que la Comunidad de montes de La Gándara es propietaria de la Parcela tres señalada en el plano topográfico a escala 1:5.000 obrante en el informe pericial que se acompaña a esta demanda como doc. nº 4, que engloba el paraje genéricamente denominado 'Pedra da Mostra e Fonte Fría' y que se identifica de la siguiente forma:

- Superfice: 39,9609 Has.

- Perímetro: con indicación de las coordenadas UTM de los puntos significativos: 'empezando por el vértice Oeste de la parcela, que coincide con el vértice noroeste de la 'parcela dos' (494.197,743; 4.772.997,170), discurre en línea recta y en dirección Oeste, hasta el punto en el que confluyen los montes de la Gándara (parcela que nos ocupa), Pasantes y Cures-Mouzo (493.962,074; 4.773.164,889). Desde este punto, discurre en dirección Sur hasta un manantial conocido como 'Fonte Mexerique' (493.840,735; 4.772.780,438), y desde aquí, hasta un mojón en el que confluyen los montes vecinales de A Gándara (parcela que nos ocupa), Cures-Mouzo y Montéeselos (493.813,620; 4.772.635,539). A partir de ese punto, continua en dirección Sur, siguiendo el trazado definitivo por tres mojones, hasta llegar a la esquina Noroeste del conocido como 'Prado de Rajoy' (493.819,219; 4.772.322,813); y de aquí hasta la esquina Noreste del mismo (494.131,179; 4.772.183,787) siguiendo la pared de esta propiedad. Desde este punto, discurre en línea recta hasta el nombrado 'Pedra Catasol' (494.463,386; 4.772.243,629), y de aquí al punto de partida, por los vestigios de pared que la separa de la 'parcela dos' anteriormente descrita, completándose el perímetro de esta parcela'.

- Lindes: Norte, con monte vecinal en mano común el lugar de Pasantes; Sur, con el 'Prado de Rajoy', de propiedad particular, y con el monte vecinal en mano común del lugar de Ogas; éste, con la 'parcela dos' de los vecinos del lugar de La Gándara; y Oeste, con los montes vecinales en mano común de Montéeselos (parroquia de Carnés), y de Cures y Mouzo (parroquias de Cereixo y Carnés, respectivamente).

b) Se declare que el linde de las Comunidades de A Gándara, Ogas y Cures es el que resulta de la atribución de la propiedad de la parcela descrita en el apartado a) a la comunidad de montes de A Gándara.

c) Se condene a las comunidades de montes de Ogas y Cures a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, a respetar la atribución de propiedad de la parcela descrita en el apartado a) y la línea divisoria resultante, y a abstenerse en el futuro de invadir el monte propiedad de la comunidad de montes de A Gándara y abstenerse de perturbar a ésta el goce quieto y pacífico del monte.

d) Se declare la nulidad de inscripciones Registrales, en el Registro de la Propiedad, que en relación a la parcela objeto del litigio pueda constar a favor de la comunidades de montes de Ogas y de Cures, y de las que pudieran existir en cualquier otro Registro Público.

e) Se condene a las comunidades de montes de Ogas y Cures al pago de las costas procesales si se opusieren a esta demanda.

Admitida a trámite la demanda el Juzgado número 1 de Corcubión dio traslado de la misma a la demandada aquí recurrente, la cual una vez personada se opuso a la misma alegando entre otras cuestiones de índole procesal la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Celebrada la preceptiva audiencia previa se acordó en la misma admitir la alegación litisconsorcial, por lo que se acordó la ampliación de la demanda a la CMVMC de Cures-Mouzo.

Presentada dicha demanda por la actora, se personó la demandada oponiéndose a la demanda y formulando reconvención contra la actora, suplicando se dictase sentencia por la que se declare que el lindero Oeste de la finca litigiosa o linde Este del monte vecinal de Cures-Mouzo habrá de fijarse siguiendo la línea de delimitación que resulta del plazo incorporado a la partición de este último monte realizada en 1959, o el que resulte fijado pericialmente, con imposición de costas a la actora caso de oposición.

También, tras plantearse cuestión incidental en la siguiente audiencia, se dio traslado de la reconvención a la demandada CMAMC de Ogas, quien se opuso a la misma. Por su parte la actora se allanó a la demanda reconvencional. Practicada de nuevo audiencia previa se celebró con posterioridad el juicio en dos sesiones en las que se practicaron las pruebas admitidas de las solicitadas por las partes con el resultado que obra en las actuaciones, tras lo cual y las conclusiones finales quedó pleito visto para sentencia, la que fue dictada el 15 de junio de 2011 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Ángel Manuel García Lijó, en nombre y representación de la Comunidad de Montes vecinales en mano común de A Gándara contra la Comunidad de Montes Vecinales en mano Común de Ogás, representada por la Procuradora Dª. Virginia Louro Piñeiro y contra la Comunidad de Montes vecinales en Mano común de Cures y Mouzo, representada por el Procurador D. Fernando Leís Espasandín y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Fernando Leis Espasandín, contra la Comunidad de Montes en mano común de A Gándara, representada por el Procurador D. Angel Manuel García Lijó y contra la comunidad de Montes en mano común de Ogás, representada por la Procuradora Dª. Virginia Louro Piñeiro,

- Debo declarar y declaro que la comunidad de montes vecinales en mano común de la Gándara es propietaria de la parcela tres señalada en el plano topográfico a escala 1:5000 obrante en el informe pericial que se acompaña a la demanda como documento núm. 4, que engloba el paraje genéricamente denominado 'Pedra da Mostra e Fonte Fría', y que se identifica de la siguiente forma: Superficie: 39,0969 Has. Perímetro: con indicación de las coordenadas UTM de los puntos significativos: 'empezando por el vértice Oeste de la parcela, que coincide con el vértice oeste de la 'parcela dos' (494.197,743; 4.772.997,170), discurre en línea recta y en dirección Oeste, hasta el punto en el que confluyen los montes de la Gándara (parcela que nos ocupa), Pasantes y Cures-Mouzo (493.962,074; 4.773.164,889). Desde este punto, discurre en dirección Sur hasta un manantial conocido como 'Fonte Mexerique' (493.813,735; 4.772.780,438), y desde aquí, hasta un mojón en el que confluyen los montes vecinales de A Gándara (parcela que nos ocupa), Cures-Mouzo y Montecelos (493.813,620; 4.772.635,539). A partir de ese punto, continua en dirección Sur, siguiendo el trazado definitivo por tres mojones, hasta llegar a la esquina Noroeste del conocido como 'Prado de Rajoy' (493.819,219; 4.772.322,813); y de aquí hasta la esquina Noreste del mismo (494.131,179; 4.772.183,787) siguiendo la pared de esta propiedad. Desde este punto, discurre en línea recta hasta el nombrado 'Pedra Catasol' (494.463,386; 4.772.243,369), y de aquí al punto de partida, por los vestigios de pared que la separa de la 'parcela dos' anteriormente descrita, completándose el perímetro de esta parcela'.

- Lindes: Norte, con monte vecinal en mano común de lugar de Pasantes; Sur, con el 'Prado de Rajoy', de propiedad particular, y con el monte vecinal en mano común del lugar de Ogás; éste, con la 'parcela dos' de los vecinos del lugar de La Gándara; y Oeste, con los montes vecinales en mano común de Montecelos (parroquia de Carnés), y de Cures y Mouzo (parroquias de Cereixo y Carnés, respectivamente) por la línea de delimitación que resulta del plano incorporado a la partición del monte de Cures-Mouzo de 1959.

2) Asimismo debo declarar y declaro que el linde de las comunidades de A Gandara y Ogas es el que resulta de la atribución de la propiedad de la parcela descrita en el apartado la comunidad de montes de A Gandara, con las modificaciones resultantes de las peticiones contenidas en reconvención presentada por Cures-Mouzo.

3) En consecuencia, debo condenar y condeno a las comunidades de Montes afectadas a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, a respetar la atribución de propiedad de la parcela descrita en el apartado a) y la línea divisoria resultante, y a abstenerse en el futuro de invadir el monte propiedad de la comunidad de montes de A Gándara, y abstenerse de perturbar a ésta el goce quieto y pacífico del monte.

4) Por último debo declarar y declaro la nulidad de las inscripciones registrales, en el registro de la propiedad, que en relación a la parcela objeto de litigio puede constar a favor de la comunidad de montes de Ogas o de las que pudieran existir en cualquier otro registro público.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes respecto de la demanda principal y con imposición de las costas de la reconvención a las comunidades reconvenidas.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la CMVMC de Ogas. El 14 de febrero de 2013 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia con el siguiente fallo:

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de montes vecinales en mano común de Ogas contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2011, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Corcubión, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Solicitada por la recurrente aclaración de sentencia, se dictó auto el 21 de marzo de 2013 con la siguiente parte dispositiva:

'LA SALA ACUERDA: Rectificar el error material en el que se ha incurrido al decirse en el apartado noveno del fundamento tercero 'Que los vecinos de A Gándara hubieran señalado en su solicitud de 4 de julio de 1979 (...)' cuando debería decirse 'Que los vecinos de Ogas hubieran señalado en su solicitud fechada el 29 de mayo de 1979 (...). Así como el error de redacción existente al final del segundo párrafo del apartado segundo al decirse '(...) aunque la realidad geográfica sea el linde Sur es Ogas (...), debiendo decirse (...) aunque la realidad geográfica sea que el linde Sur es Ogas (...)'.

Haber lugar a la aclaración de la sentencia indicándose que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho Civil de Galicia.

Que no ha lugar al resto de las peticiones de aclaración, corrección, subsanación y complemento interesadas por la parte recurrente'.

Fundamenta su resolución la Audiencia en que de la prueba documental, testifical y pericial se llega a la conclusión que la parcela en discusión con la Comunidad de Ogas pertenece a la actora, sin que dicha comunidad hubiese probado su posesión por los vecinos de Ogas, conjuntamente con el monte clasificado a su favor.

Tercero .- Contra la anterior sentencia la Comunidad apelante interpuso con fecha 14 de mayo de 2013 recurso de casación para ante esta Sala, que fundamentó en dos motivos de fondo o sustantivos y tres de infracción procesal, que seguidamente se analizarán, el cual fue admitido a trámite por auto de 9 de julio de 2013, habiendo formulado oposición al mismo por las partes recurridas en sendos escritos de 9 (CMVMC de Cures y Mouzo) y 21 (CMVMA de A Gándara) de septiembre. Por providencia de 10 de octubre siguiente se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de noviembre de 2013, providencia que fue recurrida en reposición por la recurrente solicitando la celebración de vista, recurso que, tras los traslados pertinentes a las partes recurridas fue desestimada por auto de 2 de diciembre de 2013, en el que se determinó además señalar nueva fecha, el 14 de enero de 2014, para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero.- Se alegan por las partes recurrentes causas de inadmisión del recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 485 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento civil , cuyo tratamiento, como es obvio, tiene carácter prioritario.

Por su semejanza admiten una contestación conjunta por parte de la Sala.

Ambas recurrentes incurren en un error de apreciación consistente en subordinar el apartado 2 del art. 2 de la Ley gallega 5/2005, de 25 de abril, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia al apartado 1 del mismo precepto, cuando ambos aportados corresponden a conceptos jurídico-procesales diferentes. Una cosa son los motivos de casación y otra distinta las vías o supuestos de recurribilidad.

No debemos olvidar que el origen de la Ley 5/2005, que deroga expresamente la precedente 11/1993, de 15 de julio, es debido a que la sentencia del Tribunal de 25 de marzo de 2004 había declarado la inconstitucionalidad de ésta salvo en la posibilidad de fundar la casación en un motivo especial y específico de Galicia, cual es la de denunciar error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre (art. 2.2º de la Ley de 1993 y 2.1 de la vigente del 2005), con el fin de poder conservar el derecho consuetudinario gallego. Y también, dicha sentencia, dado el eminentemente carácter rural y minifundista del derecho gallego, consideró constitucional eximir del requisito de la cuantía litigiosa el acceso a la casación gallega, para así formar un cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre el derecho gallego. ( art. 1 a) en lo esencial de la Ley de 1993, hoy art. 2.2 de la Ley 2/2005 ).

Pero, lo más relevante a los efectos que nos ocupan, es que salvo esas peculiaridades procesales, en Galicia, según predica la sentencia, rige en plenitud la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose considerado inconstitucional su carácter supletorio en Galicia como predicaba la Disposición Adicional de la Ley 11/1993.

En la práctica esto se traduce en que los preceptos que rigen el recurso de casación ante esta Sala son los arts. 477 y s.s. de la LEC , con estas dos salvedades. La primera que al amparo de la Ley 5/2005, se pueda invocar al mismo tiempo que las infracciones normativas al amparo del art. 477.1 de la LEC , el motivo específico gallego del error en la valoración de la prueba, sobre cuyo alcance hablaremos más adelante. Y, la segunda, es que las sentencias objeto de casación no estarán sometidas a ninguna limitación por causa de su cuantía litigiosa, particularidad procesal ajena a la motivación del recurso y atinente a los supuestos de recurribilidad que solo tiene incidencia, como hemos repetido en numerosas ocasiones, en el ámbito de las sentencia recurribles en casación en pleitos tramitados por razón de la cuantía incardinables en el apartado 2º del art. 477.2 LEC (por todas, STSJG de 3-11-2005 , 24-9 y 12-12-2007 y AATSJG de 10-5-2007 , 7-4 y 18-11-2008 )).

No existe en la casación ante este Tribunal limitación cuantitativa alguna para recurrir las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales en los pelitos seguidos por razón de la cuantía. Siendo este el supuesto presente, la objeción de inadmisibilidad por esta causa se desestima.

Segundo.-Sin embargo sí son de recibo las causas alegadas de inadmisión del primero de los motivos de casación, porque la causa invocada de desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios por error en la apreciación de la prueba que supongan infracción de uso o costumbre es 'radicalmente inexistente, infundada y no acreditada' o lo que es igual que el motivo carece absolutamente de fundamento.

Esta Sala ha reiterado hasta la saciedad que este peculiar motivo de la casación gallega, cuya finalidad es conservar los usos y costumbres gallegas de carácter notorio, y que según dispone el art. 2º de la LDCG 2/2006 no precisan prueba, sólo puede fundamentar el recurso de casación por infracción normativa en los supuestos en que el uso o costumbre de carácter notorio (notoriedad que ha de ponerse de manifiesto en el motivo de conformidad con lo que determina el citado precepto legal) no haya sido elevado a rango de ley por el legislador gallego, porque en tal caso ya no se trataría de conservar un uso o costumbre sino sencillamente de aplicar la ley que lo ha recogido ( art. 1 apartados 1 y 2 de la LDCG ), y en esta línea pueden verse, entre otras muchas resoluciones de esta Sala, lo expuesto en nuestra sentencia de 24 de enero de 2012 : 'En relación al art. 2.1 de la Ley de Casación gallega, 5/2005, la STSJ Galicia de 3/6/2010 (Recurso nº 8/2010 ) dejó sentado lo siguiente: '... Esta Sala ha reiteradoen numerosas ocasiones (ver, entre otras muchas, nuestras recientes sentencias de 9 y 24 de enero y 26 de junio de 2006 ), que este peculiar motivo de recurso tiene por finalidad la denuncia específica de infracción normativa de usos y costumbres gallegos notorios, en la medida en que estos vienen determinados por la repetición de actos y hechos, en que el desconocimiento de éstos equivalen a la inaplicación de aquéllos.

Por ello, si se pretende recurrir por esta vía es preciso determinar con precisión no sólo el uso o costumbre gallego de carácter notorio, no recogido por la ley, que ha sido desconocido por el juzgador de instancia derivado de una errónea apreciación probatoria, y al tiempo poner de manifiesto su notoriedad en la forma que establece el art. 2.1 de la LDCG de 1995 (ver en tal sentido las SSTG de 12-5-2000, 12-6-2001 y 27-9-2004).

En la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2008 añadíamos lo siguiente: ese motivo, del que generalmente se abusa por los recurrentes, ya hemos reiterado que no permite una nueva revisión y valoración de la prueba practicada en la instancia, lo que es impropio de la casación como ya hemos indicado, teniendo reducido su ámbito de aplicación, a aquellos usos y costumbres gallegos no elevados a rango de ley, cuyos hechos tengan carácter notorio, con el alcance que a la notoriedad da el citado precepto y el artículo 2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Tal precepto recoge una norma singular para evitar el desconocimiento y consiguiente inaplicación de tales usos y costumbres existentes en Galicia, esto es, cuando se ignore un hecho notorio que está revelando un uso o costumbre ( SSTSJG 16-5-95 , 26-6-97 , 7-2-2002 y nº 7/2007 de 4/6); y requiere para su viabilidad procesal que tal error en la apreciación y valoración de la prueba, parta del desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre ( STSJG 15-6-98 ).

Doctrina, en lo que aquí importa, reiterada en las recientes sentencias de 31 de marzo y 20 de mayo de 2010 '.

En el caso presente en motivo de casación se enuncia en los siguientes términos: 'Comienzo con el motivo del art. 2.1 de la Ley gallega 5/2005, reguladora de nuestro recurso de casación, 'porque en cierto modo presenta aspectos de infracción procesal al incidir sobre la apreciación probatoria, lo que le da prioridad 'ex lege', dice la STSXG de 26/6/2006.

Me remito, añade la recurrente, a los apartados 6º y 7º de la PRIMERA REFLEXION de mi escrito de 7/12/2012 (fos. 100-105 del 'rollo'), que los doy aquí por reproducidos, denunciando el desconocimiento, por parte de los de A Gándara, de usos no codificados, cuya notoriedad me dispensa de su prueba, que caracterizan los elementos objetivo, subjetivo y funcional del monte en mancomún. Denuncia que hago extensivo a la Sentencia 'a quo', que ni una palabra dice sobre este punto, esencial en cualquier debate sobre montes vecinales, a mi criterio determinante, dígase que 'prejudicial' del fallo, en el sentido de que a priori -y salvo una probanza contundente- no se debe atribuir una propiedad de ese tipo a quienes desconocen hasta tal punto la naturaleza de la propiedad vecinal: vuelvo al peculiar entendimiento que tienen los lugareños de A Gándara de conceptos tales como 'feligresía' y 'parroquia', a la vecindad de su Presidente; y a las declaraciones de un comunero 'consorte', que hace de vocal en una de sus dos Juntas Rectoras.

En este sentido, no me resisto a transcribir el siguiente comentario, transcrito a su vez por el profesor Pegerto Saavedra en su libro 'Das casas demorada ó monte comunal' (pag. 331): Todo isto (dereitos e servidumes comunais) constituía un delicado equilibrio agrario, Dependía no só do dereito herdado, senón tamén da estructura herdada de costumes e controis dentro da cal se exercía este dereito (...). O beneficiario herdaba tanto o dereito como a malla sobre a que se facía efectivo: en consecuencia debía tamén herdar un tipo de psicoloxía social e comunal da propiedade: a propiedade no da súa familia, senón da súa familia dentro da comunidade'.

Como puede apreciarse de su simple lectura el motivo carece absolutamente de fundamento por dos razones esenciales. La primera porque como quedó dicho este motivo de casación es ajeno a la valoración probatoria efectuada en la instancia en cuanto al fondo del pleito, y la segunda, porque esos difusos conceptos de la propiedad comunal en Galicia a que se acoge el motivo, no se concretan, como es indispensable, en reseñar de forma específica que uso o costumbre gallego de carácter notorio no elevado a rango de ley ha sido ignorado por el juzgador de instancia al valorar la prueba, cuando además esos difusos conceptos de propiedad comunal (trilogía leña-pas-esquilmo y las rozas en tiempo de hambruna, a que apela el recurrente, reconociendo que son usos cada vez menos notorios) en relación con los montes vecinales en mano común están más que concretados y desarrollados en la legislación que los regula (hoy esencialmente, Ley Gallega 13/1989, de 10 de octubre, y arts. 56 y ss de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006), y en último término nada tiene que ver el objeto del pleito que es deslindar la propiedad entre MVMC colindantes, por lo que esos pretendidos usos servirían para la defensa del derecho de cualquiera de las comunidades litigantes.

Por todo lo anterior el motivo se desestima por causa de inadmisión ( art. 483.2.2º LEC ).

Tercero .- Por lo que se refiere al segundo de los motivos de casación las partes recurridas refieren diversas irregularidades que deberían conducir a su desestimación por causa de inadmisión . Veamos su planteamiento para luego dar respuesta a las causas de inadmisibilidad.

El motivo se fundamenta en: 'La infracción de normas sustantivas: motivo único del art. 477.1 LEC .

-Unas de derecho civil gallego: arts. 2 y 13 de la Ley 13/1989 de MVMC .

-Otras del común: art. 384 , 1225 , 1229 , 1257 y 1282 del C.C .'.

Se le tacha por las recurridas de la acumulación de infracciones en un solo motivo, de la cita de preceptos genéricos o heterogéneos, de la falta de concreción de las específicas infracciones cometidas por la sentencia recurrida de los preceptos citados, y de falta de respeto a los hechos probados efectuada en la sentencia objeto de recurso.

No les falta razón, al menos en parte, a las recurridas en sus alegaciones de inadmisión. Pero primero es preciso hacer una acotación.

Esta Sala es competente para conocer del recurso de casación según dispone el art. 478.1 párrafo segundo LEC (en desarrollo de lo dispuesto en el art. 73.1 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 27.4 del Estatuto de Autonomía de Galicia), cuando 'el recurso se funde exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'.

Esto supone que si el motivo o motivos de derecho civil propio (o foral o especial en la dicción legal y constitucional) fuesen inadmisibles, la Sala resultaría incompetente para conocer de los restantes motivos, tanto los sustantivos de derecho común como los procesales, por lo que el recurso en su totalidad decaería por causa de inadmisión, que en este momento procesal se convertiría en causa de desestimación (confrontar en ambos sentidos las STS de 15-5 - y 4-7-2005 , 1-2 y 14-5-2007 y la STSJG de 23-3-2007 -estas referidas al segundo y las del TSJG de 17-3-2006 y 22-1-2007, así como los AATSJG de 7-9-2007 , 21-2 y 18-11-2008 , en relación con la incompetencia sobrevenida de la Sala).

Confunde la parte recurrente la expresión 'motivo único' que emplea el art. 477.1 LEC con único motivo, lo que viene ocurriendo con cierta asiduidad, cuando lo que quiere decir el precepto es que la única causa o 'motivo' para recurrir en casación, es la denuncia de infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (lo que excluye, por ejemple, la invocación desnuda de la jurisprudencia), pero nunca que en un mismo recurso no se puedan invocar diversas infracciones normativas, como es tradicional en nuestro derecho (véase el art. 1707 de la LEC de 1881 ), pero siempre en motivos separados para evitar confusión, como ha tenido ocasión de especificar la jurisprudencia. No obstante, como hemos hecho en otras ocasiones, este defecto formal por sí solo no acarrea la inadmisibilidad del motivo, por lo que la correspondiente causa de inadmisión no debe prosperar.

Nos queda, en consecuencia, analizar en primer lugar la viabilidad del 'motivo único' en cuanto denuncia la infracción de normas gallegas, en concreto los arts. 2 y 13 de la Ley 13/1989 de MVMC . Se dice de adverso que son normas genéricas que no pueden fundar el recurso, que no se concretan las infracciones cometidas y la falta de claridad expositiva.

No podemos compartir tal afirmación al menos 'prima facie', pues, aunque con un lenguaje o exposición ciertamente un tanto crípticos, se deja traslucir en el fondo el fundamento de ambos motivos, a los que debemos dar respuesta.

Respuesta que, como es sabido, debe partir de los hechos probados y a ello nos atendremos compartiendo en principio el criterio de las partes recurridas. Y decimos en principio, ya que la admisión a examen de los motivos de derecho gallego, que como expusimos es la esencia del recurso ante este Tribunal (sobre los de derecho común nos pronunciaremos a posteriori, incluida su viabilidad formal), nos obliga por imperativo legal ( Disposición final Decimosexta LEC ) al examen previo de los motivos de infracción procesal, singularmente a los referidos a la valoración probatoria, puesto que su posible inconsistencia sí podría descalificar las pretendidas infracciones de fondo, hasta el punto de poder desestimarlas por la causa de inadmisión por no respetar los hechos probados.

Cuarto.-Procede, en consecuencia, dar respuesta a los motivos de infracción procesal.

El primero denuncia ex art. 469.1.2º LEC la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por violación de lo dispuesto en los arts. 209.4 y 218.3 de la propia Ley de trámites, incurriendo la misma en falta de claridad y precisión.

La sentencia de la Audiencia, que es por disposición legal la que puede ser objeto de recurso de casación ( art. 477.2 LEC ), se limita a rechazar el recurso de apelación interpuesto por el aquí recurrente y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas. No vemos, en relación con el alegato de la recurrente en qué modo puede adolecer de falta de claridad o precisión la sentencia recurrida, pues la recurrente se limita a cuestionar el fallo de primera instancia, sin poner de manifiesto en qué manera la sentencia recurrida incurrió en el defecto procesal denunciado, del que no se refiere ni tan siquiera si la cuestión fue propuesta en la apelación como sería preceptivo para no incurrir en casación en el defecto de plantear una cuestión nueva. El motivo se desestima por falta de fundamento.

El segundo motivo de infracción procesal denuncia por idéntica vía procesal la infracción del art. 216 LEC (principio de rogación). El motivo se desestima por igual razón que el anterior pues nada tiene que ver una sentencia desestimatoria del recurso de apelación, con una pretendida estimación tácita de la comunidad de Montecelos sin que ésta hubiese deducido demanda alguna, de cuya alegación y rechazo en apelación no se hace referencia en el motivo, por lo que la recurrente incurre en los mismos vicios procesales que determinaron la desestimación del motivo anterior.

El tercer motivo de infracción procesal denuncia, por idéntica vía que los anteriores, la infracción de lo dispuesto en los arts. 40.1 y 218.1 LEC , por falta de exhaustividad de la sentencia recurrida al no hacer mención al alegato de la aquí recurrente sobre el delito de la falsedad en que pudieran incurrir los peritos Sres. Norberto y Prudencio .

El motivo se rechaza por plantear una cuestión ajena al litigio y de carácter incidental. Como no podía ser de otra manera del art. 40.1 LEC tiene mero carácter admonitorio pero no imperativo para el juzgador, en consonancia con lo dispuesto en el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general para cualquier ciudadano, pero circunscrito al ámbito del pleito que le compete, y obligación subordinada a que el propio juzgador la aprecie de oficio en función de que en el decurso de la tramitación se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito, cosa que no debió ocurrir en el caso que nos ocupa cuando en el auto aclaratorio de sentencia de 21-3-2013 , se hace caso omiso de la pretensión de la aquí recurrente al respecto. Es claro que la Audiencia no apreció la existencia de delito alguno y se limitó a cumplir con lo dispuesto en los arts. 214 y 215 de la LEC , pues como acertadamente señala el auto referido: 'El resto de peticiones (entre ellas la que aquí interesa) que se efectúan no versan sobre omisiones o defectos que sea necesario remediar para llevar plenamente a efecto la misma (sentencia), ni sobre pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso', así como cuando añade que el hecho de no dar respuesta a todas las alegaciones de las partes no constituye incongruencia omisiva cuando los razonamientos expuestos puedan deducirse la desestimación de tales alegaciones'.

Sólo añadir a las acertadas palabras de la Audiencia, que nada impide a la recurrente acudir a la vía penal, como quedó dicho, si entiende que existe delito, pero esto está al margen del pleito y por consiguiente al margen del recurso de casación (y al tiempo de los motivos procesales del mismo) puesto que los motivos del recurso deben limitarse a la denuncia de la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ), y la relativa a la existencia de un posible delito puesto de manifiesto en apelación es cuestión ajena a la que marcan los escritos rectores del proceso: No sólo se trata de una cuestión nueva sino también una cuestión al margen del mismo, como lo pone igualmente de manifiesto el citado como infringido art. 218.1 de la LEC .

El cuarto motivo de infracción procesal denuncia igualmente la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción de lo dispuesto en los arts. 222 y 218.2 (cosa juzgado material). Aduce la recurrente para estimar la existencia de cosa juzgada la relación con el pleito presente con lo resuelto en la sentencia de apelación dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña el 29-4-1997 , resolviendo en segunda instancia el recurso contra la sentencia dictada en el proceso de menor cuantía 232/1985, seguido en el Juzgado número 1 de Corcubión.

Entiende la recurrente, después de disquisiciones procesales sobre la vigencia de la reconvención implícita y los pronunciamientos tácitos, según la jurisprudencia antes de la entrada en vigor de la LEC 2000, que en el caso de Cures-Mouzo se produce en virtud de aquella sentencia el efecto negativo de la cosa juzgada y el positivo frente a la comunidad de A Gándara.

Sin entrar en disquisiciones procesales inútiles sobre la anterior vigencia o no de pronunciamientos tácitos de las sentencias o de reconvenciones implícitas hoy desaparecidos, lo relevante es determinar si se ha infringido el vigente art. 222 LEC en el que se ampara el motivo.

El argumento del motivo se centra fundamentalmente en que la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia de A Coruña de 29-4-1997 en que la empresa Celulosas ejercitó acción de declaración de propiedad contra diversas comunidades de montes vecinales (entre ellas la de Ogas aquí recurrente) sobre parcelas de montes de la finca denominada 'Sangre y Cortiñal', donde encuadra la recurrente la finca ahora reclamada en el pleito que nos ocupa por la comunidad actora de A Gándara, demanda que fue desestimada en ambas instancias al entender, la que aquí serviría de precedente firme, que dichas parcelas formaban parte de montes vecinales en mano común por estar clasificadas a favor de determinadas comunidades, entre ellas la de Ogas. En dicho proceso no fue parte de la Comunidad de A Gándara por no haber sido demandada y la de Cures-Mouzo, contra la que se ejercitaba una acción de deslinde, no se personó en la causa.

De todo ello entiende la recurrente que existe un pronunciamiento que ha de producir un efecto inducido la atribución a cada demandada de su respectivo trozo de monte pues caso contrario si dichos trozos no son de Celulosas serían como una suerte de 'res nullius', de no producir aquella sentencia el efecto negativo de la cosa juzgada que impediría replantear un tema ya resuelto por sentencia firme (caso de Cures-Mouzo quien pudo personarse en aquel pelito a defender su derecho y no lo hizo), y el positivo, de que en el nuevo proceso debe partirse de lo ya resuelto (caso de A Gándara, que sabedora de la existencia del pleito pudo personarse en la causa.

El motivo, que continúa sobre una serie de elucubraciones sobre la existencia de la tradicionalmente exigible triple identidad, pero haciendo una análisis interesado de la prueba (lo que no está permitido en casación, como luego tendremos ocasión de recalcar),no puede ser estimado en forma alguna pues no es más que un correlato interesado de medias verdades, eso sí hábilmente entrelazadas en interés propio, que no se sostiene.

En cuanto a la Comunidad de A Gándara porque no fue parte en aquel procedimiento por lo que queda al margen de cualquier efecto de la cosa juzgada ex art. 222.3 y 4 de la LEC . Que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio (a salvo las excepciones del efecto 'erga omines' del apartado tercero que aquí no concurren) es un principio de nuestro derecho consagrado constitucionalmente por el art. 24 CE . (ver, por ejemplo, STS de 23-5-1989 ).

Y en cuanto a Cures-Mouzo en nada puede afectarle un pronunciamiento desestimatorio previo de una petición de deslinde formulada por un tercero ajeno al presente pleito, puesto que la precitada sentencia de la AP no resuelve nada sobre el pretendido deslinde al desestimar totalmente la demanda. No existe ni identidad de personas (demandante-demandado), ni la Sentencia de 1997 puede vincular al tribunal que dictó la sentencia que aquí se recurre, porque aquélla no aparece como antecedente lógico de la presente pues no se practicó ningún deslinde que pudiese afectar a los pedimentos ejercitados ahora por las partes. No cabe referir la cosa juzgada a resoluciones, que por cualquier motivo no juzgaron, esto es, no decidieron nada sobre el punto controvertido en el pleito ulterior en que la excepción se invoca ( STS 13-6-1951 ).

No es lo mismo la propiedad declarada en sentencia firme (incluida la contra tábulas) que puede llevar consigo el efecto de la cosa juzgada en su doble vertiente, que pretender que la prueba practicada en un proceso que da lugar a la desestimación de la demanda vía excepción se erija en pronunciamiento judicial firme a los efectos de lo que tradicionalmente se vino denominando 'santidad de la cosa juzgada'. Solo el fallo o parte dispositiva de la sentencia, en cuanto declara la existencia o inexistencia de su derecho o relación jurídica, pasa en autoridad de cosa juzgada a un ulterior proceso ( STS. 10-4-1984 ).

Porque, y esto es lo relevante ahora, es que aquellas pruebas, fundamentalmente la clasificación del monte (léase el de Ogas) por el Jurado Provincial, con todo su valor de atribuir la propiedad a una comunidad de vecinos en base a su posesión y aprovechamiento consuetudinario (arts. 13 a) y 1 de la LMVMCG), está, a expensas a efectos de la cosa juzgada, de ser ratificada o no en un proceso judicial como el que nos ocupa, conforme dispone el ya citado art. 13 a).

En el posterior proceso, el presente, dicha declaración del Jurado unida a otras pruebas de que pueda valerse la parte tendrán sin duda su relevancia pero no el valor de cosa juzgada.

Para terminar, solo dejar constancia de que la desestimación de aquella primitiva demanda declarativa de propiedad, como ocurre en otros muchos pleitos, no supone la conversión de los bienes en litigio en 'res nullius', sino que simplemente se desestima una pretensión de propiedad quedando los bienes a disposición de otros, singularmente los demandados, que siguen ostentando sobre ellos otros derechos como pueden ser la posesión o la atribución de propiedad ex resolución firme clasificatoria del monte, etc.

En definitiva, la sentencia recurrida no vulnera el art. 222 LEC por lo que el motivo, repetimos, se desestima.

Quinto.- Por la vía del art. 469.1.3º se denuncia infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, produciendo indefensión.

La propia recurrente señala que 'como quiera que las del caso son garantías procesales y a la vez constitucionales, el tercer motivo se solapa con el cuarto: vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , abordo conjuntamente ambos motivos'.

Intentaremos en consonancia con lo pedido dar una respuesta conjunta a ambos motivos, aunque, como es obligado, con la debida separación dado su amparo procesal en diferentes apartados del art. 469.1 LEC .

El tercero de los motivos, ciertamente falto de precisión y claridad a efectos de lo que aquí importa, cual es, según dispone el art. 471 LEC , exponer razonadamente la infracción o vulneración cometida, expresando, en su caso de qué manera influyeron en el proceso, comienza, en una prolija exposición, haciendo referencia a una tacha de testigos pero sin concretar la infracción procesal cometida y su influencia en el pleito, por lo que debe rechazarse de plano, para, acto seguido y sin solución de continuidad, dar un salto en la fundamentación y hacer referencia a un informe pericial (Sr. Argimiro ) que según lo actuado (nos remitimos a las resoluciones dictadas tanto en la instancia como en apelación, que la recurrente detalla) fue devuelto a la parte por su aportación fuera de plazo, lo que la propia parte reconoce y atribuye a un 'lapsus', pero que a los efectos que nos ocupan es determinante para la desestimación de lo alegado en virtud del principio de la preclusión procesal ( arts. 136 , 271.1 y 272 de la LEC ), lo que, por demás, acarrea que la Sala no pueda hacer pronunciamiento alguno sobre su contenido, en sí mismo o en referencia a otras pruebas, como se interesa por la recurrente. Ello, unido a una infinidad de elucubraciones sobre la prueba, que no son del caso examinar en el ámbito de la infracción procesal del apartado 3º del art. 469.1 LEC , circunscrito a la infracción de normas y garantías procesales, obliga a la desestimación del motivo, dado que además, al no apreciarse infracción legal, decae cualquier pretensión de vulneración del arts. 24 CE .

El motivo cuarto de infracción procesal, que se dice ligado al anterior, denuncia ex art. 469.1.4º LEC la vulneración del art. 24 CE , en una doble vertiente, la motivación de la sentencia y la valoración probatoria.

En cuanto a la motivación entiende la recurrente que la sentencia de la Audiencia incurre en dos prejuicios iniciales: uno sobre el 'título' (en sentido lato) originario de los de Ogas; otro (también en sentido lato) sobre el originario de los de A Gándara. Acto seguido realiza una serie de consideraciones y entiende que existen omisiones en la sentencia de instancia, luego, 'mal que bien' subsanadas en apelación.

Respecto a la valoración probatoria, la centra la recurrente en la efectuada sobre las pruebas documental y testifical, haciendo luego una serie de consideraciones sobre la arbitrariedad en que incurre la sentencia al considerar irrelevante que los 'datos' del título no se correspondan con la 'realidad geográfica', y en cuanto a los testigos cuestiona la 'sana crítica' con que se evalúa su testimonio, al dudar de la objetividad de cinco señores, todos de Montecelos, a quienes vuelve a calificar por enésima vez de demandantes disfrazados de testigos.

Para responder a ambas denuncias nos acogemos a la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, recogida, entre otras resoluciones concordantes, en el Auto de 8 de enero de 2013 y las sentencias que cita:

A tales efectos, conviene recordar que es doctrina de la Sala conforme a la cual el deber de motivación y exhaustividad de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores (cf. SSTC 22/44, 28/94 , 13/95 y 32/96 , entre otras); ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC 14/91 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94 , 153/95 y 32/96 ), que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( SSTC 91/95 y 1/99 ); criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SSTS 1-6 y 3-6-99 - que cita las de 23-4-90 y 14-1- 91- al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa.

Pues bien, a la vista de lo expuesto cabe concluir que el motivo indicado incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento, ya que basta examinar la resolución recurrida para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución , según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional, cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba practicada y la imputación de la responsabilidad de los defectos constructivos apreciada, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, por lo que, en definitiva, el alegato de la parte viene a confundir la falta de motivación con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS 18-2-92 , 9-4-92 y 6-10-92 y 4-5-98 ), siendo doctrina jurisprudencial de esta Sala, que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte - Sentencia de 15 de octubre de 2001 -; y que, en fin, debe distinguirse la ausencia de motivación, como infracción de un deber legal, de las peculiares interpretaciones de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados, sin que en ningún caso pueda ampararse en la denuncia de la falta de motivación de las sentencias la revisión del acervo probatorio (STS, 18-7- 2007).

Cabe añadir, en relación, a la alegación de incongruencia invocada que debe señalarse que el deber de congruencia -que se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia-, no impone la obligación de enfrentarse a los puntos de vista de las partes y basta para su observancia que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada ( STS de 12 de diciembre de 2005 . Y en el presente caso ninguna incongruencia cabe apreciar en la resolución recurrida por las siguientes razones: a) porque denunciada la incongruencia omisiva de la Sentencia es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna, incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, recurso de casación núm. 786/2004 ); y b) porque basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna incongruencia omisiva existe, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Del mismo modo, el motivo cuarto, que la parte funda en la infracción de los arts. 218 , 319 , 326 y 348 LEC por considerar que la valoración de la prueba incurriría en errores que causarían grave indefensión al recurrente, por cuanto la resolución impugnada 'no filtra por la lógica apreciaciones del perito judicial, dando lugar a errores que causan indefensión a la recurrente', incurre en el reiterado motivo de carencia de fundamento por cuanto la denunciada la errónea valoración de la prueba pericial que se invoca ésta no resulta admisible, pues debe denegarse la pretensión de la parte de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una 'tercera instancia' que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

Es más, en el presente motivo cuarto de recurso, y como en el motivo precedente (motivo tercero), la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 , que la valoración de la prueba solo puede tener acceso por la vía de acreditar la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de Julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)'.

A la vista de la anterior jurisprudencia podemos concluir lo siguiente. La sentencia que se recurre, debemos recordar, es la dictada en apelación, no la de primera instancia, y si aquélla 'mal que bien' da respuesta a los interrogantes propuestos por la apelante (aquí recurrente) no puede hablarse de falta de motivación ni de falta de exhaustividad de la sentencia de la Audiencia, lo que además se puede comprobar con su sola lectura, ya que aborda en profundidad y al detalle todos los temas objeto de debate, por lo que el submotivo se desestima por falta de fundamento, según la doctrina jurisprudencial expuesta. No se puede hacer extrapolaciones interesadas de la motivación, ni de la prueba, como efectúa la recurrente.

La misma suerte desestimatoria por falta de fundamento debe correr la segunda de las alegaciones relativas a la valoración probatoria. La prueba, de la que la sentencia recurrida hace un examen extenso y minucioso, deteniéndose al detalle en la documental, en la pericial (haciendo notar la esencial concordancia entre el perito de parte y el judicial), y la testifical (sometida ésta a las reglas de la sana crítica, como se reconoce de parte, y de la que da buena y razonada cuenta la sentencia recurrida en los apartados 7º, 8º y 9º de su fundamento tercero), es apreciada en conjunto, y por tanto de la competencia exclusiva de la Audiencia, no apreciándose en dicha valoración ningún atisbo ni de que sea ilógica, ni irrazonable, ni mucho menos 'arbitraria', sino todo lo contrario dada su minucioso y más que razonado examen. Lo que pretende la recurrente es convertir la casación en una tercera instancia, lo que en modo alguno es admisible.

Sexto.- Una vez analizados y desestimados los motivos de infracción procesal pasamos al examen de los motivos de fondo o propios de la casación que no fueron descartados al principio por causa de inadmisibilidad (en concreto el que denunciaba la infracción de costumbres o usos gallegos al amparo del art. 2.1 de la Ley Gallega de Casación ), comenzando por los propios de derecho gallego cuya viabilidad quedó en gran parte condicionada a la prosperabilidad de los de infracción procesal y cuya viabilidad o admisibilidad, condiciona el examen de los que denuncian normas de derecho común como quedó expuesto. En todo caso, dada la desestimación de los motivos de infracción procesal, debemos de partir de los hechos probados de la sentencia, que permanecen incólumes, para analizar las posibles infracciones sustantivas.

Se denuncia al amparo del art. 477.1 LEC en primer lugar la infracción de lo dispuesto en el art. 2 de la LMVMCG. La tesis de la recurrente ampara su denuncia en la nulidad de las manifestaciones efectuadas ante notario el 1 de junio de 1981, porque, de darles credibilidad, como hace la sentencia recurrida en los apartados 7º y 8º del fundamento tercero, estaríamos ante un acto nulo por afectar a la inalienabilidad e indivisibilidad del monte.

El motivo se desestima por causa de inadmisibilidad en su momento denunciada de contrario, cual la falta de respeto a los hechos probados. Y ello por una doble razón. La primera que para efectuar la denuncia sustantiva aísla de todas las demás, que fueron apreciadas en conjunto, una sola de las pruebas atinentes a las declaraciones de unos testigos, lo que como es más que sabido, no está permitido en casación ni tan siquiera en el ámbito de la valoración probatoria vía infracción procesal, por lo que mucho menos podrá tenerse en cuenta a la hora de examinar como pretendida infracción de fondo, porque, repetimos, debemos partir de los hechos probados, y de éstos, que atribuyen la parcela litigiosa a la Comunidad de A Gándara, como pronunciamiento esencial de la contienda, según la libérrima interpretación de la prueba que corresponde a la Audiencia Provincial, no se desprende infracción alguna del art. 2 de la LMVMCG, porque pertenezca a una u otra comunidad vecinal, la parcela litigiosa sigue formando parte de monte comunal y como tal es indivisible e inalienable. La segunda razón de inadmisibilidad atañe igualmente a la falta de respeto al relato fáctico de la sentencia. Se trata de un mero argumento a mayores para confirmar el anterior. La pretendida nulidad del acto ante notario del año 1981, parte de una apreciación interesada y partidista de la apreciación de la prueba testifical efectuada por la resolución recurrida, descomponiéndola a su gusto, sin tomar en consideración los razonamientos que la propia sentencia efectúa en el párrafo segundo del citado apartado 7º del f. 3º, interpretando y valorando las declaraciones de los testigos en un contexto concreto que pormenoriza y al que nos remitimos. Si esta interpretación y valoración de parte de una de las pruebas tomadas en contestación por el Tribunal 'a quo', ya no pudieron superar la barrera de la admisibilidad en vía de infracción procesal, mucho menos pueden serlo ahora para estimar la pretendida infracción de fondo.

El segundo de los motivos de casación que por idéntico cauce procesal que el anterior denuncia la infracción de lo preceptuado en el art. 13 de la LMVMCG, aunque falto de precisión y por tanto de fundamento que lo haría inviable conforme se pone de manifiesto de contrario, parece querer denunciar que no se ha respetado la atribución de propiedad que sobre la parcela litigiosa le otorgó (ciertamente sin la claridad y precisión necesarias cuando rectificó la primera de las resoluciones clasificatorias el Jurado Provincial sin declarar la extensión del monte una vez hecha la rectificación), cuando esta atribución (un tanto oscura respecto de la parcela litigiosa) de propiedad por el Jurado Provincial está sujeta a revisión por la jurisdicción del orden civil, como aquí ha ocurrido al ser el motivo del proceso, con resultado adverso para las pretensiones del recurrente. Pero eso no supone infringir el art. 13 de la LMVMC sino por el contrario atenerse a sus previsiones. Para sus objetivos vuelve la parte recurrente sobre apreciaciones subjetivas de las pruebas, por lo que incurre en el mismo vicio que el anterior y no puede recibir otra respuesta que la desestimación del motivo también por causa de inadmisión.

Ya advertimos al principio que si los motivos propios de la casación gallega eran inadmisibles y, por tanto ahora desestimados por esa causa, la Sala quedaría huérfana de competencia para conocer al desnudo de las pretendidas infracciones de derecho común, por lo que estos decaen sin que el Tribunal pueda entrar a su examen.

Otro tanto cabe decir de las exposiciones formuladas al final por medio de los otrosíes primero y segundo por ser ajenas a la estructura de la casación cuyo cometido, como recurso extraordinario, está reservado al examen de los motivos de recurso sobre posibles infracciones de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, relativas al derecho sustantivo, como expresa el preámbulo de la LEC 2000. No es del caso, en consecuencia, atender en este ámbito cuestiones relativas a denuncias penales (primer otrosí), o designación de cambio de ponente, que pertenecería en su caso al ámbito de los motivos de infracción procesal, una vez puesta de manifiesto en su momento procesal y la indefensión producida, según dispone el art. 469.2 LEC , cosa que no consta (segundo Otrosí). Respecto a la petición de vista (tercer otrosí), esta sí correctamente formulada, ya se pronunció la Sala con anterioridad.

Séptimo.-El rechazo del recurso en su integridad determina la íntegra confirmación de la sentencia recurrida a tenor de lo establecido en el art. 487 LEC , con imposición de costas a la parte recurrente conforme disponen los arts. 394 y 398 de la misma. Procede además decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales en mano común de Ogas, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el catorce de febrero de dos mil trece, en el rollo número 27/2012 , conociendo en segunda instancia de los autos de procedimiento ordinario número 47/2007, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Corcubión, la que confirmamos con imposición de costas del recurso a la parte recurrente, y decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.