Sentencia Civil Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 449/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00006/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000449 /2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinte de Enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 510/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de Apelación nº449/14, entre partes, como apelante y demandado DON Jesús Luis , representada por la Procuradora Doña María Aránzazu Garmendia Lorenzana y bajo la dirección de la Letrado Doña Montserrat González Rufo, como apelada y demandante DOÑA Valle , representada por el Procurador Don Alejandro Raposo Albuerne y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Oro Varela, y el MINISTERIO FISCALen la dirección que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha uno de septiembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Raposo Albuerne, en nombre y representación de Dª Valle , contra D. Jesús Luis

Debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado entre los mismos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial, la disolución del régimen económico matrimonial, manteniendo las medidas acordadas en auto de fecha 23 de diciembre de 2013, con las especificaciones que se contienen en el fundamento de derecho segundo respecto del régimen de visitas, a partir de los dos años de edad de la menor; régimen que en todo caso será subsidiario respecto de los pactos que al respecto puedan establecer las partes. Una vez que la menor esté escolarizada se aplicará lo solicitado en el apartado tercero del nº 3 del súplico de la demanda, que se da por reproducido.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jesús Luis , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, Don Jesús Luis , muestra disconformidad con los pronunciamientos de la recurrida referentes a la atribución a Doña Valle de la guarda y custodia, así como el régimen de visitas y la cuantía de alimentos en favor de la hija. Lo que postula, como ya hiciera en su día, es la atribución de la guarda y custodia compartida.

Señala que el elemento fundamental que ha llevado al juzgador a atribuir a la madre la guarda y custodia ha sido el informe del Equipo Psicosocial, informe en el que no se propugna dicha atribución, sino lo que se afirma es que dada la situación de lactancia materna, ello determina que las estancias con el padre sean más restrictivas para luego ampliarlas hasta ser equivalentes al tiempo de la niña con la madre. Además, afirma, el objeto de dicho dictamen no es entrar en el enfrentamiento entre los esposos, sino una evaluación psicológica de ambos que garantice la estabilidad de la menor, y en ese sentido se afirma que ambos han participado de forma indistinta en el cuidado de la hija y que ambos tienen apoyo en sus propias familias, recomendación que estima incumple la sentencia, dado el horario laboral extenso de la madre, que determina que la pequeña pase la mayor parte del tiempo con sus abuelos. Por otro lado, señala el recurrente que no existen motivos objetivos para pensar que la tensa relación entre los padres ha de afectar al sistema de guarda y custodia compartida y tampoco hay que olvidar que cuando los cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales habían acordado que caso de separación o divorcio la guarda y custodia sería compartida al 50% siempre que ambos residieren en la misma comunidad autónoma donde estaba el domicilio conyugal, por más que ahora Doña Valle afirme que firmó bajo presión.

Considera sumamente restrictivo el régimen de visitas, pues hasta que la menor cumpla dos años se establece de modo injustificado sin pernoctas, y los fines de semana deberían abarcar también el puente caso de que lo hubiere. Desde los dos años afirma que nada se dice en la sentencia sobre las vacaciones. Respecto de los alimentos, señala que caso de declararse la custodia compartida, cada cónyuge se haría cargo de los mismos durante su período de custodia, compartiendo al 50% los gastos de salud, educación y actividades extraescolares.

La parte apelada señala que el informe psicosocial en modo alguno resulta favorable a la custodia compartida, recomendando que la menor continúe residiendo con la madre y, además, a ello obstaría las malas relaciones existentes entre la pareja, cuestión que ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia, que cita. Por otro lado, aduce que Doña Valle es autónoma y como tal con horario flexible. En cuanto a las visitas, alega que ha de recordarse que el régimen establecido va por tramos, encontrándose en el primero en la actualidad, por lo que carece de sentido la solicitud de modificación para el presente tramo. Por ello, tampoco puede sufrir cambio la pensión alimenticia.

SEGUNDO.-Expuestas las posiciones de ambas partes, y comenzando por el contenido del informe pericial al que tanta relevancia atribuye el recurrente, cabe señalar lo siguiente: Señalan las Sras. Peritos en principio que ambos progenitores han participado de forma indistinta en el cuidado de la menor, y además con apoyo de las familias extensas, pero ambos refieren un alto nivel de conflictividad y de desconfianza. En cuanto a la evolución de la situación paterna, constatan que el padre está al corriente de los aspectos evolutivos más importantes de su hija, con directa implicación en sus cuidados y atenciones, mas también constatan un progresivo distanciamiento con Doña Valle . Por lo que se refiere a la evolución de la situación materna, afirman que igualmente se muestra al corriente del desarrollo evolutivo de la menor, con directa implicación en sus cuidados y atenciones. Señalan que Don Jesús Luis desea la custodia compartida, alegando que cuenta con apoyo familiar y que así se había acordado en capitulaciones; Doña Valle se opone al entender desaconsejable dicho sistema, y presenta una sintomatología ansiógena reactiva a los problemas de pareja.

En dicho dictamen se considera en definitiva que ambos progenitores reúnen las condiciones socio-económicas, capacidad, interés y apoyos familiares necesarios para ofrecer a su hija los cuidados y atenciones que requiere, así como para mantener con ella una vinculación afectiva estrecha; que la menor presenta adecuado desarrollo evolutivo, y que los contactos paterno-filiales se han venido desarrollando con regularidad.

En sus conclusiones afirman que es aconsejable un sistema de estancias que permita que la menor permanezca la mayor parte del tiempo posible bajo los cuidados directos de sus dos figuras parentales, recomendando que en la actualidad la menor continúe residiendo con su madre y permanezca con su padre semanalmente durante tres estancias en horario de mañana o tarde, más un día completo, pudiendo permanecer el padre en los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa la mitad, y en verano por semanas alternas. A partir de los dos años recomiendan las estancias semanales mas dos días completos con pernocta, y a partir de la escolarización, el reparto del tiempo lo más equitativo posible.

Sobre el sistema de custodia compartida ha declarado la sentencia del TS de 30-10-2.014 lo siguiente: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2.013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2.014, rec. 1937/2013 ).

En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En el presente caso, el informe de los miembros del Equipo Psicosocial no utiliza expresamente la figura de la custodia compartida, si bien señalan que consideran adecuado que la menor esté el mayor tiempo posible con ambos progenitores, aludiendo a que tras la escolarización el reparto del tiempo sea lo más equitativo posible, por más que estimen aconsejable que de momento la niña continúe residiendo con su madre.

Por otro lado, significan que ambos progenitores reúnen las condiciones necesarias para ofrecer a su hija los cuidados y atenciones, disponiendo incluso de apoyo familiar. El inconveniente que concurre en este caso es la mala relación de pareja, su conflictividad y desconfianza, que se aprecia por parte de ambos, y que justo es reconocer supone un handicap, siendo así que en la sentencia se pone de relieve que el enfrentamiento personal y situación de conflictividad resulta inconveniente para el otorgamiento de la custodia compartida, tal y como ha significado el Ministerio Fiscal. Tampoco el hecho del pacto contraído en las capitulaciones necesariamente ha de abocar a su cumplimiento, ya que por encima del mismo está el interés de la menor, que es una cuestión de orden público y puede suponer una cortapisa a la libertad de pactos amparada en el art. 1.255 del CC , no siendo de recibo tampoco que Doña Valle haya podido suscribir dicho pacto por presión como afirma, pues no existe el más mínimo indicio de ello y se trata de una persona con suficiente formación y conocimiento de causa.

En consecuencia con lo expuesto, se acuerda que la guarda y custodia la ostente la madre y que el padre tenga consigo a la menor los fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como tres tardes semanales de 16 a 20 horas, o mañanas de 10 a 14 horas, ello según los turnos laborales, los martes, miércoles y jueves. En cuanto a los períodos coincidentes con las vacaciones escolares, los disfrutarán por mitad ambos progenitores, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. El desarrollo de este sistema de visitas podrá determinar si en el futuro y llegada la etapa escolar puede evolucionar a otro tipo de régimen.

En consecuencia, y dado que no se ha acordado el otorgamiento del régimen de guarda y custodia compartida, nada procede en orden a la alteración de la cuantía de la pensión alimenticia.

TERCERO.-El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús Luis contra la sentencia dictada en fecha uno de septiembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA,acordando en su lugar que el padre tenga consigo a la menor los fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como tres tardes semanales de 16 a 20 horas, o mañanas de 10 a 14 horas, ello según sus turnos laborales, los martes, miércoles y jueves. En cuanto a los períodos coincidentes con las vacaciones escolares, los disfrutarán por mitad ambos progenitores, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.