Sentencia Civil Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 25/2013 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 25/2013

Jutjat de Primera Instància núm. 23 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 1236/2011

Sentència núm.6/2015

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 15 de gener de 2015

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 25/2013 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Feixó i Bergadà, en representació de Caixabanc SA, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por D. Leon y Dª Elsa contra Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona ('La Caixa', hoy Caixabank SA) debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financera firmado con la demandada 'La Caixa' de fecha 26 de septiembre de 2008 y de sus documentos adjuntos, así como de las liquidaciones practicadas como consecuencia de dicho contrato, condenando a la demandada a que reintegre a los actores la suma de 8.922,59 €, con más sus intereses, y con expresa condena en costas a la parte actora'.

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Feixó i Bergadà.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. de Miquel i Fajeda.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 26 de novembre de 2014, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel·la la part demandada la Sentència d'instància (f. i ss.) pels següents motius:

1er) plantejament del recurs: no s'ajusten a dret els raonaments de la sentència ni la seva part dispositiva conseqüent. Dels motius exposats pels actors la sentència entén que es donen els requisits de l'error.

S'arriba a aquesta conclusió partint de que

1) el demandant Sr. Leon està legitimat activament,

2) que la normativa d'aplicació és la pròpia del mercat de valors (LMV i normativa MIFid),

3) que el perfil dels actors és inadequat per a subscriure aquest contracte,

4) que no es va facilitar suficient informació pre-contractual que permetés als ara actors saber l'abast del producte,

5) que no es va complir amb l'obligació d'avaluar la conveniència dels actors en qüestionar el test realitzat,

6) que no es va informar suficientment sobre la possibilitat de cancel·lació anticipada i el seu cost i

7) que l'entitat no va subministrar la informació que tenia sobre l'evolució imminent futura dels tipus d'interès.

Tot això és conseqüència d'una errònia valoració de la prova i no menys errònia consideració d ela naturalesa i característiques del producte contractat.

Els actors no van incórrer en cap error. Seva fou la iniciativa de contractar i van comprendreperfectament la natura, característiques, finalitat i riscos de l'operació abans de contractar i fruit d'això van contractar.

El contracte va complir la funció de substituir el tipus variable pel fix durant la seva vigència.

No és un producte sotmès a la normativa MIFid quan realitza funció de cobertura i sí quan és un producte merament inversor especulatiu.

Avisa que articularà el recurs en base als següents punts:

1) inaplicabilitat al cas de la normativa del mercat de valors i MIFid.

2) manca de legitimació activa del codemandant Sr. Leon

3) efectes i conseqüències de la cancel·lació anticipada en relació a l'acció d'error que s'exercita.

4) fets provats, no ressenyats en tota la seva amplitud per la sentència.

5) qüestions sobre la que no es pronuncia la sentència: clàusula sobre cancel·lació anticipada i test d'avaluació de conveniència

6) requisits de l'error invalidant

7) conclusions.

2on) Error de tractament en general: inaplicabilitat de la normativa del mercat de valors i MIFid: no es nega que el contracte és de permuta financera de tipus d'interès subscrit com a cobertura dels interessos variables d'un préstec amb garantia hipotecària.

La demanda res diu del perfil dels actors, el que és important ja que aquests casos s'han de resoldre cas per cas atenent la subjectivitat de les circumstàncies de les parts.

No es pot enfrontar l'examen de la validesa o no del contracte considerant-lo d'entrada com un producte especulatiu o d'inversió.

Cada vegada són més les sentències, com la de la secció 18a de l'AP de Madrid de 26-6-2012 , que citarem, que ho enfoquen correctament com a instrument de cobertura. Vist així la conclusió és que el producte està sotmès a les normes dels productes de cobertura, no dels del mercat de valors i normativa MIFid en general.

L'origen de que aquests productes siguin de naturalesa de cobertura el troba la recurrent en el RD-Llei 2/2003 i després la Llei 36/2003 que obligava les entitats a oferir als seus clients 'algun instrument de cobertura del risc d'increment del tipus d'interès'.

Això es va fer en un moment en que es creia que els tipus havien tocat fons en un escenari baixista des de 2000 i que remuntarien un altre cicle semblant (acompanya una gràfica [de fet el cicle ascendent arriba més alt, fins a 5.384% el setembre de 2008 però ve la fallida de Lehman Brothers i baixen sobtadament, tornant-se a posar al nivell de juny de 2003 el febrer de 2009, però, enlloc de tornar a remuntar, continua en caiguda fins assolir un valor semblant el octubre de 2011, però la realitat és quer han tornat a baixar continuadament al llarg de 2012 fins a situar-se més o menys en el 0,5%, que s'ha anat mantenint al llarg de 2013 i ha tornat a caure durant la segona meitat de 2014 fins al 0.33% de novembre]).

Però no fou fins finals de 2007 i principis de 2008 que va créixer la preocupació pels alts tipus. És en aquest context que molts clients van anar a les seves entitats a cercar una solució.

I heus aquí que es van signar aquests tipus de contracte, de cobertura, no pas d'especulació inversora [també es podien haver ofert assegurances en sentit tècnic o simplement pactes de no demanar per damunt d'x percentil, cosa que cap entitat ha fet, tot i estar apunt de quasi doblar el seu benefici per préstec, p. ex. pactat a finals del 2002 (3,06% p. ex.), al moment més àlgid de la puja (5,3% el setembre de 2008) o fins i tot establir barreres per dalt i per baix en uns marges propis d'una turbulència cíclica: p.ex. dos punts per amunt i per avall], aprofitant els aspectes positius de dita figura i assolint així un tipus fix (no és del tot cert això, perquè la base de còmput, el nocional, a diferència del préstec, que es va amortitzant, és fixa).

Per ser producte de cobertura se li ha d'aplicar l'art. 79quater que és una excepció a l'art. 2.2 LMV. Es remet a l'informe del BE al Senat de maig de 2010. Així ho entén l'Ordre EHA/2899/2011 de 28 d'octubre, sobre transparència i protecció del client de serveis bancaris -vigent des de 30-4-2012, [per tant no aplicable aquí]- que posa de manifest segons el recurrent que les normes d'informació sobre aquests instruments de cobertura no estaven subjectes a la LMV ni a la normativa MIFid [la consideració de tema a banda que en faci una norma posterior no evita que la única normativa anterior era quant menys comuna a tot instrument swap, ja especulatiu, ja de cobertura].

La normativa aplicable era, per tant, l'OM de 28-12-1989, la LCGC, la LGDCU, la Llei 62/2003, la Llei 2/1994, l'OM 5-5-1994 sobre transparència de les condicions dels crèdits hipotecaris i la Llei 41/2007 de 7 desembre que modifica la 2/1981 de 25 de març de regulació del mercat hipotecari.

És erroni considerar que regia aquí la LMV i després de la Llei 47/2007 la normativa MIFid ni el RD 217/2008. Si fora així, seria pràcticament impossible que les famílies accedissin a poder contractar-los i això faria inviable el compliment dels arts. 19 RD-Llei 272003 i de la Llei 36/2003 [això és un descarat sofisma, perquè ja hem dit més amunt quins altres mitjans de cobertura hi havia i hi ha].

Error que ens porta a considerar que el contractant havia de tenir un perfil diferent del que té el contractant de la hipoteca, i és un error també pensar que hi ha una normativa que obligui a donar informació 'escrita' precontractual sobre els possibles escenaris o sobre el valor del contracte a efectes de cancel·lació anticipada [que no hi és, és evident, però que això dificulta en extrem la prova per a l'entitat financera és un fet clamorós].

No hi ha dubte que l'escenari era de puges continuades des de juny de 2003. I la creença acceptada era que això encara tenia recorregut quan es va signar aquest contracte.

L'actual art. 24 de la Ordre EHA/2899/2011 ja obliga a informar -no exigeix que sigui per escrit- de la natura de l'instrument, de si es tracta d'un límit a l'alça o a la baixa, o combinat i ha de dir que no es limita a protegir solament al client front a l'alça, la durada, condicions de pròrroga o renovació, la obligatorietat de pagar una prima en el seu cas o les potencials liquidacions periòdiques de l'instrument tenint en compte els diversos escenaris de tipus d'interès que responguin a l'evolució històrica -no futurible- dels tipus destacant que les mateixes puguin ser negatives.

I ressalta que la pàgina del BE ja diu a l'hora d'explicar aquest tipus de cobertures que el tipus a pagar podria ser superior a allò que pagaria d'acord amb el tipus variable intercanviat i que si es desitja cancel·lar anticipadament haurà d'abonar una quantitat que pot arribar a ser important, depenent de la baixada que hagi registrat l'index de referència[cal destacar que res d'això sol advertir-se en els contractes que estudiem].

Que el BE no quantifica perquè és impossible. Ni es pot explicar com és calcula perquè depèn de dos elements aleatoris: data de cancel·lació i cotització de l'euríbor en aquell moment [però sí es podrien posar exemples o simulacions].

D'on conclou que no es pot advertir de l'abast del risc del contracte. Ningú va preveure la caiguda estrepitosa de l'octubre de 2008.

No es pot acusar de l'existència ocultada de cap informe que preveiés una baixada com la que es va produir [però ningú ens mostra les corbes Bloomberg d'aleshores] ni cap baixada per sota del 4% [per tant es podia fer servir aquest indici com a barrera de desactivació a la baixa].

Per tant, no estem davant d'un contracte complex, especulatiu, difícil d'entendre, etc. només per a experts inversors. Aquí el que cal establir és a) si els clients van cercar cobrir-se front de les fluctuacions dels tipus substituint un interès variable per un de fix i b) si els van explicar que això s'assolia contractant un swapnomés per a consumidors.

3er) Manca de legitimació activa del Sr. Leon : no és part contractant; el contracte fou subscrit solament per la Sra. Elsa . És un fiador. També és el seu marit, en règim de separació de béns.

Un dels 'otros obligados' de la clàusula 14a. Com sigui que el contracte es va cancel·lar anticipadament el 19-1-2010 pagant la Sra. Elsa , resulta que res va pagar el fiador.

No pot estar legitimat a impugnar el contracte ni a percebre de retorn eventualment allò que no va pagar. La sentència sorprenentment li dóna aquesta legitimació en base al contracte subjacent, una hipoteca signada pels dos. I perquè els càrrecs es feien al compte conjunt.

Creu la part recurrent que això pugna amb el caire autònom del contracte de cobertura [ara bé l'avalista podria intervenir com a coadjuvant i a tots els efectes defensar la tesi de la contractant].

De mantenir-se la nul·litat s'ha de poder pagar només a la Sra. Elsa .

4rt) Efectes de la cancel·lació anticipada sobre l'acció de nul·litat per error: es van cancel·lar swap i hipoteca el mateix dia. La client va traslladar el endeutament hipotecària una altra entitat.

Des de la cancel·lació està resolt a tots els efectes. No existeix. Aquest tipus de resolució és equivalent a una transacció.

I segons la jurisprudència, aquesta esborra el passat i és font d'obligacions cara al futur (sent. TS 29-7-1998, 5-4-2010). També és un acte propi(art. 11-b CCC) per tant, és un acte propi de confirmació del contracte a la vegada resolt. Explica què és una convalidació per confirmació.

Destaca que hi hagueren 12 liquidacions a favor de la part actora.

Entén la recurrent que la sentència incorre en error en decretar la nul·litat d'un contracte prèviament resolt.

5è) Fets provats en relació al perfil dels clients:

1) en resumir les posicions de cada part la sentència s'equivoca en posar en boca d'aquesta part coses no dites, de l'estil que els actors no són professionals amb elevada qualificació quan a la pàg. 11 de la contestació és diu el contrari, que són professionals amb elevada qualificació.

2) s'ometen altres fets que resulten per l'admissió dels propis actors dels documents, o de les testificals:

1er) la iniciativa va partir dels clients: tenien una hipoteca des de 24-11-2005, quin tipus d'interès havia crescut 2,737%, 180,48 €, estava propera la revisió de la hipoteca -desembre de 2008-, van contractar el 26-9-2008 a un fix del 5,875% i la revisió va posar els interessos al 6,094%. Durant la primera anualitat les liquidacions van ser positives. Ho confirma el subdirector de l'oficina, Sr. Amador (min. 3:55 DVD). En cap moment es confirma la tesi dels actors de que els va trucar aquest. Fou la seva preocupació la que els porta a demanar una cobertura.

2on) que se'ls va explicar els diversos mecanismes de cobertura disponibles(declaració Don. Amador al min. 4:50 i ss. DVD) i que el capestava sotmès a una prima (si l'interès pujava per damunt la caixa pagava la diferència, si baixava se'n beneficiaven els deutors) mentre que amb la permuta sempre pagaven un fix.

3er) què van entendre els clients: dedueix el recurrent del declarat per ells mateixos i pel contingut de la demanda que van entendre la finalitat i riscos del contracte; també del doc. 35 (reclamació al defensor del client, 7-7-2009) on així ho reconeixen.

A la demanda diuen que van accedir a signar i a la 16 que la suma de les liquidacions de la hipoteca i de la cobertura és superior al pactat inicialment. I que tot té a veure amb un tipus fix. Al document 35 diuen -quan encara no han rebut cap liquidació negativa- intueixen que, per les notícies, sabien que els tipus baixarien en sis mesos i els interessava cancel·lar. Només qui coneix les característiques del contracte és capaç d'avançar-s'hi sis mesos. Cap d'aquests fets ha estat considerat per la sentència.

3) el perfil dels contractants: el Sr. Leon és enginyer informàtic i la Sra. Elsa és logopeda . Són circumstàncies que foren ocultades a la demanda i que no han estat rebatudes després de la contestació, ni es va proposar prova per a desvirtuar-les, ja havien contractat abans altres productes financers com plans de pensions, renda fixa a mig termini, bons de l'Estat; tot això va quedar reflectit al test d'avaluació de la conveniència on van acceptar que 'conec els mercats de valors i instruments financers i entenc els riscos que comporten'. El testimoni Don. Amador coneixia aquest perfil (min. 9 i ss. DVD).

La sentència afirma, però que no està acreditat que cap dels dos sigui professional del que pugui presumir-se coneixements i qualificació per a valorar els riscos del producte ofert. Cert que no són professionals financers però no se'ls pot negar capacitat per a entendre i comprendre el contracte i que la seva finalitat essencial era substituir un tipus variable per un de fix durant 3 anys. I que les liquidacions funcionaven segons la regla elemental de càlcul de l'interès simple.

4) la iniciativa de la comercialització del producte fou seva: segons desvetlla el testimoni Don. Amador (min. 7 i ss. DVD) hi hagueren no menys de tres entrevistes, i en aquesta fase precontractual se'ls va donar informació complexa i prolixa. Quant al tipus fix contractat es va establir després d'un llarg seguiment de l'evolució de l'euríbor amb simulacions (min. 7 i ss. i 40 i ss. DVD). La informació prèvia fou bona, tan bona que sis mesos abans de la primera liquidació negativa ja van voler cancel·lar.

6è) la clàusula de cancel·lació anticipada, el test d'avaluació i la impossibilitat de conèixer l'evolució futura dels tipus: a la demanda es diu que la cancel·lació anticipada no fou advertida pel personal de La caixa ni al propi contracte resultava desxifrable.

La sentència ve a lligar el coneixement del risc de l'operació amb la primera liquidació negativa. No és així. Van conèixer aquest risc des del contracte o, mínim, sis mesos abans de la primera liquidació negativa que s'hauria donat sens dubte, però que mai va arribar.

El cert és que van preguntar pel valor de cancel·lació, aquesta part va informar del valor de rescat i ja des de Barcklay's se li va transferir.

El contracte és de 26-9-2008, la primera liquidació -positiva- fou el 1-1-2009, la reclamació interessant la cancel·lació fou el 7-7-2009. La clàusula 15 fixa el mecanisme de cancel·lació. És ben clar. La valoració és negativa en un escenari baixista i positiva en un escenari alcista. Es tracta d'una actualització dels pagaments a càrrec de cada part. Que no és possible determinar el valor a la data del contracte està també clar. Aquesta quantitat important que resulta no és cap sanció, ni resulta de manca d'informació. No és una clàusula essencial del contracte, ni que fora nul·la arrossegaria tot el contracte.

A la demanda s'afirma l'incompliment de la normativa MIFidquant al test d'avaluació de la conveniència. No és aplicable dita normativa, com ja hem vist.

La sentència parteix de l'error de considerar que sí. No es diu a la sentència, però, quina relació pugui tenir l'avaluació de la conveniència amb un suposat error de consentiment. Cap error pot derivar d'una norma legal.

La sentència arriba a dir que es farcia per l'empleat segons les necessitats prèviament establertes per l'entitat, cosa que no s'ha atrevit a dir ni l'actor. Es tracta d'un test signat per la Sra. Elsa . El cas és que es va fer, correctament, tot i no ser obligat. Caixabank sabia el perfil de la clienta, quant menys des de feia 8 anys.

Fins i tot un resultat negatiu no impediria fer el contracte (art. 79bis.7 LMV)

La infracció, en tot cas, d'una norma administrativa no donaria tampoc lloc a la nul·litat del contracte( sent. TS 2-12-2009 , 27-9-2007 , 9-5-2005 , 18-6-2002 , 28-7- 1986).

No és possible, altrament, conèixer l'evolució dels tipus d'interès a mig o llarg termini. La demanda diu que Caixabank tenia al respecte una informació que no va compartir amb els actors sobre la imminent baixada de tipus.

Ningú, però, va poder preveure el que va succeir l'octubre de 2008 [ara mateix, però, a la pàgina d'hipotecasyeuríbor.com es conté una previsió, extreta de Bloomberg i d'altres fonts, de que l'euríbor anirà el febrer de 2015 a 0,225% -és feta l'agost- per bé que sis mesos abans es fixava en 0,460%] atesa la fallida de Lehman Brothers i l'inici de l'estrepitosa crisi financera que va fer desplomar els tipus d'un 5,4% l'octubre de 2008 a poc més de l''5% a mitjan 2010 [ara està al 0,336%].

7è) Requisits de la nul·litat per vici d'error: Recorda que ha de ser un error en la substància o les condicions essencials, i ha de ser excusable. I que els motius o finalitats darreres són irrellevants [clar que aquí motiu -estalvi- i instrument es donen la mà, de forma que si un instrument lligat a un objectiu no l'assoleix, l'error sobre voler-lo es pot produir]. Fa un cant a la seguretat jurídica i remarca la normativa relativa a la càrrega de la prova.

Aquí, entén, no es veu l'error per enlloc. Recorda una sentència del Jutjat Mercantil 4 de Barcelona sobre una suposada nul·litat d'un swap del mateix model contractual on es va dir que es tractava d'un producte comprensible, prestant un mínim d'atenció i tot era tan senzill com que quan els tipus pujaven guanyava el client i quan baixaven perdia.

Hom pretén anul·lar el contracte pel resultat. La finalitat del contracte era canviar un tipus variable per un de fix i això no es pot desconèixer. No cap error al respecte.

8è) Conclusions: no hi ha defectes d'informació, no cap l'error, el contracte és vàlid. Postula la revocació i la desestimació de la demanda.

S'oposa la part actora (f. 715 i ss.) pels següents motius:

1er) la nul·litat del contracte prové de l'evident manca d'informació proporcionada per l'entitat. I ens hem de centrar en això. Fins i tot hi ha alguna sentència de l'AP de Barcelona anul·lant aquest concret model de contracte. No estaríem aquí de no haver-se generalitzat l'ordre de vendre aquests productes tòxics a les famílies els anys 2007-2008. Ningú es creu que milers de famílies anessin el 2008 a cercar un tipus fix. Via swap.

Els actors no van ser cridats a declarar i no s'han pogut explicar més enllà de la demanda. És una estratègia comuna en tots els processos per part de la caixa i d'altres entitats. Invoca la sent. AP Balears -5a- de 2-9-2011

En aquest i en els demés casos que coneix aquest lletrat sempre s'han ofert dos instruments, el LTI i el IRS o swap, i el client sempre acaba agafant el segon perquè és gratuït, d'entrada.

2on) Es reitera aquí l'error patit. Ens ha costat gairebé 9.000 euros aquesta operació. La Caixa havia publicat (docs. 45 i 46) que la baixada de tipus arribaria com aigua de maig uns mesos abans d'oferir aquest producte.

La omissió d'informació sobre aquest particular [al marge de la caiguda de Lehman Brothers que sens dubte ho agreujà], és evident. Són minoristes. No tenen on consultar això. Se'ls havia de manifestar les previsions del moment, en un suport durador, escrit, fulletó, etc. amb antelació suficient.

El testimoni de La Caixa, Don. Amador , menteix quan diu que va informar als actors de les veritables característiques del contracte. Mai els va informar de l'existència de l'LTI o cap . En realitat no se'ls ofereix un mecanisme de tipus fix sinó una mena de cobertura o assegurança. Els clients mai van pretendre un tipus fix. Ni el contracte ho estableix de forma clara que sigui així.

El doc. 44 que inclou un DVD publicitaris'oferia com una mena de cobertura. On es deia que es tingués en compte que la quota mai seria major que la negociada al principi o on es deia que es podia veure l'operació com una assegurança per al seu tipus d'interès, 'si els tipus baixen no es beneficiarà vostè de la baixada. Equivaldria a pagar una mena d'assegurança contra un futur augment'.Ara ens volen vendre que van oferir el producte com un tipus fix quan s'oferia com una cobertura.

No s'explica de forma coherent per què entra en vigor l'1-1-2009. Es podia haver signat el dia abans de la revisió.

El que sí està clar és que els va dir que l'escenari era alcista -tot i la fallida de Lehman Brothers setmanes abans- passant fins i tot de l'informe de La caixa de maig de 2008, que va dir que no coneixia Don. Amador (min. 16:19 DVD) I no els va informar d'altres posicions sobre aquest tema. I reconeix que el test es fa el mateix dia, de manera que és clar que primer s'informa del producte abans de saber si a qui se li informa li pot anar bé.

No es va donar informació completa. Perquè està clar, avui, que La Caixa mai va formar de forma completa els seus empleats sobre aquests productes.

Davant de versions contradictòries s'ha d'estar a la que resulta de la documentació lliurada. Precontractual no n'hi ha. I amb la simple lectura del contracte mai van poder saber què passava si baixaven els tipus. Tampoc ningú els va explicar que el preu de redempció o de cancel·lació anticipada era de varis milers d'euros. Per això sí hi ha mecanismes de càlcul a futur segons Amador (min. 24:59 DVD). No havíem quedat que no hi havia una previsió de tipus a futur?

3er) la normativa aplicable al cas és la Llei 47/2007 LMV i RD 217/2008. La recurrent intenta confondre la Sala. Doncs per què es fa el test si no per complir amb la normativa MIFid.L'entitat, a més, assumeix aquesta normativa a la seva pàgina web.

L'art. 2 Llei és clar en incloure aquestes permutes de tipus d'interès dintre del seu àmbit d'aplicació.

No es pot pretendre la seva exclusió en base a una nota conjunta del BE i la CNMV feta per al Senat. Perquè aquests organismes no tenen facultats legislatives ni reglamentàries ni interpretatives (judicials)i no poden fer la interpretació alegre que han fet de l'art. 79quater LMV.

Evidentment la conseqüència és que els requisits d'informació són molt majors tractant-se d'un producte financer, encara que s'usi com a producte de cobertura.

L' art. 19 de la Llei 36/2003 també ha estat manipulat per a colar swaps on hi hauria d'haver altres mesures, com el cap on no s'assumeix el risc de la baixada.

En tot cas el client va pretendre cobrir-se, no jugar a apostes amb el banc.

4rt) manca d'informació: incongruències del redactat del contracte:els actors mai van rebre la informació suficient sobre altres productes, com l'LTI. Ni és cert que pretenguessin un tipus fix. Un LTI tot i la prima inicial que es paga hauria estat molt més econòmic que els quasi 9.000 € perduts.

Mai els van explicar els riscos concrets que corrien.S'invoca de contrari que no hi ha obligació legal de lliurar la informació per escrit, però l'art. 62.3 i l'art. 64 parlen de lliurar la informació en un ' suport durador', en un ' suport normalitzat'. I aquesta informació, segons l'art. 79, ha de ser permanent, han de mantenir informats els clients en tot moment, ha de ser ' imparcial, clara y no enganyosa, de manera que els permeti comprendre la naturalesa els riscos del servei d'inversió i del tipus específic d'instrument financer que s'ofereix, de manera que puguin prendre decisions sobre inversions amb coneixement de causa' i l' art. 62 RD 217/2008 diu que s'ha de prestar amb antelació suficientinformació sobre les condicions del contracte, la dels arts. 63 a 66 si són minoristes, en un suport durador o a través de pàgina web; l'art. 64 diu que ha d'incloure una explicacióde les característiques del tipus d'instrument i dels riscos inherents a dit instrument de forma suficientment detallada, inclosos els riscos connexos i la volatilitat del preu. Cap d'aquests requisits s'ha complert aquí.

Quant a la cancel·lació anticipada, que ha estat de més de 8.000 €, per la seva transcendència, és una clàusula essencial. Ningú contractaria de saber el cost astronòmic d'aquesta. L'emissió d'informació sobre la mateixa vulnera clarament l'art. 79 LMV.

Màxim quan està pactat que 'las partes pactan no imponer pago o contraprestación alguna por la resolución del contrato', el que no ajuda a entendre que malgrat tot hi hagi un cost. No s'explica que és un venciment anticipat.

Res impedeix demanar la nul·litat del contracte encara que ja estigui resolt. Perquè abans ja s'havia manifestat el malestar d'aquesta part per l'engany sofert.

5è) Conseqüent error en el consentiment. Perfil d'aquesta part: es remet als comentaris que fa una sent. del Jutjat de Primera instància 3 de Lleida de 20-9-2011, que adverteix que, tractant-se d'un no professional, s'ha d'explicar molt bé de paraula i amb exemples gràfics -tots- els possibles efectes del contracte. Ofert el swap com accessori gratuït de la hipoteca, sense la deguda informació, tothom pica. La documentació contractual tampoc ajuda.

Arriba a dir-se que el client no pagarà penalització ni contraprestació de cap mena, la qual cosa ha resultat ser falsa del tot. Tant li fa si un és enginyer informàtic i l'altre logopeda. No són experts entesos en finances. S'ha venut un producte que cobria davant possibles pujades però no cobria gens davant les baixades, sabent, a més, que, tard o d'hora, les baixades es donarien.

Trichet va anunciar la baixada després de la fallida de Lehman Brothers.

6è) El coneixement d'aquesta futura baixada per part de La caixa: des de la crisi de les sub-primeals EEUU l'agost de 2007, el sistema estava en alerta màxima, l'elevació progressiva dels interessos per la Reserva Federal americana va produir fallides de molts deutors hipotecaris i l'evidència de que grans corporacions i fons d'inversió tenien bona part dels seus actius en hipoteques d'alt risc va disparar un fenomen d'encongiment del crèdit ( credit crunch) i una gran volatilitat dels valors borsaris, especialment per manca de liquiditat. Això va desencadenar la fallida de Lehman Brothers el 15-9-2008, considerat l'inici de la pitjor crisi mundial.

Que alguna cosa passaria entre agost de 2007 i setembre de 2008 ho podien albirar d'alguna manera els experts dels principals bancs. Tot i que és cert que els interessos continuaven pujant [precisament per manca de líquid].

Es remet al comentari de la sent. AP Pontevedra de 7-4-2010 . O al de la sent. AP Barcelona 9-5-2011 que a més afirma la obligació d'informació sobre la previsió dels tipus en base a l' art. 5.3 de l'Annex del Decret de 1993 o de l ' art. 60.5 RD 217/2008 sobre resultats futurs. Sentència que posa l'èmfasi en que aquests instruments es començaren a usar massivament quan es va desencadenar la crisi l'estiu de 2007 i just abans del desplomament de l'euríbor l'octubre de 2008.

La sentència de Lleida abans comentada explica que quan es va celebrar el contracte objecte d'aquella litis (juny de 2008 -aquí, setembre-) ja es coneixien les previsions del FMI de finals de 2007 sobre l'entrada en recessió de l'economia, citant com a font el diari Expansión del dia 17-10-2007, i el segon trimestre de 2008 l'economia europea es va contraure un -0,2%, encapçalada per França (-0,3%), Alemanya (-0,5%) segons Eurostat.

Per tant, els operadors econòmics sabien que venia una nova recessió i que, com ja havia passat en la recessió del 2000, els tipus baixarien. Ja que un dels mecanismes per fer-hi front és abaixar els tipus i tard o d'hora el BCE ho faria.

El quan i el quant és evident que no es podia saber del cert. Però la tendència és el que és de relleu en aquests casos.

Extrau del dit pel perit de la demandada Sr. Aureliano (min. 51:52 i ss. DVD) que l'any 2008 hi havia una gran incertesa i diverses tendències, i del fet que aleshores va circular una recomanació interna dels swaps, com a fonament per dir que es va fer creure sistemàticament en la puja dels interessos quan hi havia diverses opinions al respecte.

I del dit pel perit Sr. Iván (min. 1:09:14 i ss.) que, atesa la corba Fordward a futur, que estava signat el setembre de 2008, atès el tipus fix fixat, no li sembla en absolut equilibrat el contracte.

Arriba a dir que entitats com Caixabank tenen fins i tot possibilitat de negociar les corbes. I addicionalment estan Bloomberg i Reuters.

El propi contracte diu estar basat en Bloomberg, de manera que sí que tenen maneres de saber l'evolució immediata.

I que seria una negligència no conèixer l'evolució diària de l'euríbor amb la quantitat de transaccions internacionals que té l'entitat.

I entén que el propi informe de La Caixa de maig de 2008 és una clara mostra d'aquest coneixement, de l'encert de la seva perspectiva baixista. Fet per Deloitte.

Ressalta finalment que la sent. de la secc. 15a de l'AP Barcelona de 19-4-2012 va declarar nul un contracte idèntic a aquest, també de Caixabank.

I la sent. TS de 17-6-2010 quant a un producte derivat similar.

Dóna referència de 32 sentències de primera instància que han anul·lat contractes com aquest de La Caixa ja.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (18-9-2011), la part actora postula la anul·lació del swap IRS (permuta de tipus d'interès) contractat a l'oficina 0828 de La Caixa, de la plaça Virrei Amat 13-14 de Barcelona el 26-9-2008, vinculat o derivat d'un préstec hipotecari signat amb la demandada el 24-11-2005.

Es tracta d'un swap de data 26-9-2008, data d'efecte 1-1-2009, venciment 1-12-2011, nominal de cobertura 130.568,35 €, tipus fix 5,875%, variable euríbor + 0.70.

Acompanya rebuts de swap (f. 132 i ss.) i d'hipoteca (f. 146 i ss.), un informe pericial del Sr. Iván (f. 67 i ss. -fa referència a un cap 6,85% que no consta- ), auditor censor jurat de comptes, que mostra que el swap en qüestió o permuta de tipus d'interès en qüestió protegia el client en pujades per damunt del 5,875% -aquest cobrava la diferència entre dit tipus fix i el variable (euríbor de cada liquidació + marge)- mentre que protegia el banc en cas de baixades per sota del fix.

Entén que la legislació aplicable és la Llei 47/2007 de 19 de nov., del Mercat de Valors (arts. 2 i 78 - 79 bis), que implementa les directives MIFid, la Llei 36/2003 d'11 de novembre ( art. 19), la Llei 26/1988 de disciplina i intervenció d'entitats de crèdit ( art. 48.2) el RD 217/2008 ( arts. 72 - 74) i el CC .

Entén el swap com contracte complex (art. 79 bis ap. 8 a) LMV) i que no se li pot aplicar l'art. 79quater LMV encara que l'informe del BE i de la CNMV de maig de 2010 vingui a dir que els swaps de cobertura, no d'inversió especulativa, estan fora de la LMV.

L'art. 79 quater el que excepciona és que s'ofereixi un producte d'inversió com a part d'un altre producte financer subjecte a disposicions comunitàries o a standards comuns europeus per a entitats de crèdit i per a l'activitat del crèdit al consum. És a dir, que només juga quan un minorista ja ha contractat abans un producte financer.

Entén que els actors són minoristes i que mai abans havien contractat un producte financer. No són professionals de les finances. Van contractar per l'oferiment que els va fer l'entitat d'una sortida davant les constants pujades dels tipus d'interès.

Màxim en un moment en que la caixa igual que els grans bancs, coneixien que l'escenari alcista s'acabaria aviat, atesa la crisi de les sub-prime l'agost del 2007 i la fallida de Lehman Brothers la setmana anterior al contracte.

Remet a la sent. AP Barcelona 9-5-2011 al respecte, a la sent. Jutjat de Primera Instància 1 de Girona de 27-8-2010 i a l'existència d'una circular interna de La caixa tramesa ales seus treballadors per tal que oferissin massivament swaps entre particulars.

Dit document, titulat 'campañas de verano en las territoriales', de data 1-8-2008, conté l'ordre expressa de la territorial de Catalunya d'incrementar cobertures de tipus d'interès -amb la finalitat d'incrementar captació de passiu- dirigida a una selecció de clients amb operacions a interès variable amb capital pendent superior a 50.000 € i venciment superior a set anys (f. 130 i ss.).

Sosté l'actora que van rebre una trucada de l'oficina on havien contractat el préstec hipotecari 'oferint-los la possibilitat de comptar amb un interès fix per al seu préstec amb durada d'un, dos o tres anys' per fer front a la pujada de tipus. Van accedir a signar l'operació oferta, és a dir, una quota fixa durant els següents tres anys a començar el mes següent de la revisió del préstec.

Van expressar dubtes i Don. Amador els manifestà que era per a impedir casos d'impagaments davant les pujades dels interessos i les quotes i que era pràcticament impossible que els tipus baixessin; i que, en tot cas, sempre es podria cancel·lar el producte.

A data de la revisió, l'interès es va posar al 6,094% fins 2011. Però a premsa i televisió ja es deia que els tipus baixaven i que baixarien molt més i van anar a l'oficina a cancel·lar-lo.

Sorpresivament se'ls va dir que això valia 6.322,54 €. Van passar uns mesos i encara que van rebre algunes liquidacions positives, d'uns 20 € mensuals, mai els va estranyar perquè això és el que els havien ofert, però en veure la primera liquidació negativa de 427,33 e i a la vista del context econòmic que es començava a visualitzar, van decidir cancel·lar-lo.

Alhora van canviar la hipoteca de banc. Mai se'ls va explicar els alts riscos que corrien en cas d'escenari baixista.

Ressalta que en cap lloc del contracte es diu que el client hagi de pagar i fins i tot és curiós que sembli que el contracte només funciona en cas de puges. L'objecte del contracte i l'interès del client és cobrir-se de la puja de tipus.

A més, la suma de la quota actualitzada i la cobertura del tipus no sumaven un tipus fix.

Quan les liquidacions eren positives la quota hipotecària era de 809,36 € i rebien del banc quantitats entre 22,11 i 23,18 €; 12 liquidacions positives, total, 270,97 € contra 9.712,32.

El gener de 2010, quan la quota es va situar a 516,91 € els passen un càrrec de 427,33 € (rebuts al f. ), quasi el doble de l'abonat pel banc en un any, en un sol mes. El que evidencia el gran desequilibri de contraprestacions entre parts.

Van fer reclamacions prèvies el 7-7-2009 (f. 158 i ss.) demanant la cancel·lació sense cost al defensor del client i el 8-10-2009 al banc d'Espanya (f. 160 i ss.), que ni ha contestat.

Invoca error en el consentiment per manca d'informació prèviasuficient sobre el veritable abast del contracte. En cas de baixada de tipus. I en cas de cancel· lació. S'ha ocultat informació essencial. S'arriba a parlar d'engany sense invocar dol.

Error excusable en tant que no es pot desfer de la sola lectura del contracte. No apareixen els riscs clarament, no apareix la fórmula de cancel·lació.

Invoca la sent. AP Oviedo 7-1-2010 , la sent. AP Girona 18-2-2011 , entre moltes altres.

Explica que mai van pretendre un tipus fix qualsevol sinó que van signar davant la promesa de que mai pagarien més de l'establert a la primera quota del préstec hipotecari. La part contrària pretenia assegurar que això es produiria de la suma de les quotes i del càrrec o abonament fruit del swap i no és així en cap cas. Es podia haver pactat un tipus fix o un LTI, un sostre o cap. Ni se'ls va oferir ni sabien de la seva existència.

S'ha conculcat l' art. 19 de la Llei 36/2003 perquè no s'ha informat de tots els mecanismes de cobertura possibles.

El client pretenia cobrir-se, mai jugar a apostes amb el banc sobre l'evolució de l'euríbor.

La càrrega de la prova és del professional. Aquesta part no pot provar el fet negatiu de la manca d'informació que sosté va succeir com a font del seu error substancial i excusable.

Dol reticent: qualifica de tal la ocultació d'informació rellevant per a la formació del consentiment. La secció sindical d'empleats de La caixa ha protestat de la pressió que sobre els empleats s'ha fet per a comercialitzar aquest tipus de producte (f. 172 i ss.)

Falta d'informació essencial ( art. 79 LMV) No s'ha cuidat dels interessos d'aquesta part com si fossin propis. Mai s'ha lliurat documentació expressa dels riscos de l'operació amb infracció clara de l ' art. 64 del RD 217/2008 . Mai s'ha lliurat la fitxa del producte.

El propi servei de reclamacions del BE al seu informe del segon trimestre de 2007 (f. 175 i ss.), poc abans de contractar aquesta part, va entendre que les entitats havien d'estar en condicions d'acreditar, amb anterioritat a la formalització del contracte, d'haver facilitat al client un document informatiu sobre l'instrument de cobertura ofert on s'indiquin les seves característiques principals sense omissions significatives, considerant-se, en cas contrari, que la seva actuació seria contrària als principis de claredat i transparència que inspiren les bones pràctiques bancàries.

La no informació respecte de les possibles quotes a pagar mensualment o respecte a la cancel·lació anticipada són omissions significatives.

Els contractes no van ser llegits ni estudiats prèviament, sense cap més explicació que l'esmentada més amunt, presencialment, de manera que tot plegat fou prou irregular i contrari a la bona fe i a les bones pràctiques bancàries.

Quan finalment cancel·len el 19-1-2010 es produeix un descobert de 8.766,23 € en concepte de cancel·lació. No van signar res.

S'ha incomplert la normativa MIFId. Aquesta part no va farcir res del test de conveniència (f. 65 i ss.). Només el va signar la Sra. Elsa (no apareix la signatura al document). En ell s'afirma que tenen coneixements dels mercats de valors i dels instruments financers però en canvi s'indica que mai han treballat al sector financer.

Un apartat dit 'avaluació del risc assumit' afirma que el client està disposat a assumir pèrdues amb la finalitat de cobertura i fins i tot en absència de cobertura, afirmació confusa en tant són dues frases entre sí contradictòries juntes. El full on es signa el test només es parla de la LO de protecció de dades. No ve signat per aquesta part.

Les caselles estan marcades per ordinador. Té la mateixa data que el contracte de permuta. Infringeix això l' art. 62 i 64 RD 217/2008 que exigeix antelació suficient(circular CNMV 7-5-2009 als presidents de l'AEB, CECA, UNACC, EAERC i FOGAIN, f. 179 i ss.).

Es va vendre el producte com una mena d'assegurança i així ho presentava la pàgina web.

Acompanya el vídeo publicitari on es diu això als min. 4:10 a 4:19 DVD (f. 271) del que es va extraure només la frase de la primera versió on es deia 'tenga en cuenta por otra parte que la cuota nunca serà mayor que la que usted haya negociado al principio', extrem recollit a la sent. del Jutjat 55 de Barcelona de 22-3- 2011.

Manca de claredat del contracte que també ha contribuït a gestar l'error: al 'exponent' es diu que és el client qui cerca cobrir-se davant el risc d'un possible increment de tipus. Als 'efectos de la resolución' es diu que el client no haurà de satisfer comissió ni penalització per resolució.

Res es va explicar de la cancel·lació anticipada ni els seus costos. Ni la fórmula del contracte era desxifrable.

No es podia albirar el cost de cancel·lació de varis milers d'euros. No s'explica que és la corva 45 de la pestanya de fluxos de caixa de la pàgina swpm eur de Bloomberg.

Enlloc s'explica què passa si els tipus baixen (opinions del Defensor del Poble, f. 219 i ss.).

Conseqüència de tot plegat ha de ser la recíproca devolució de prestacions. Amb interessos.

La previsió de la baixada de tipus era una informació posseïble i posseïda per la caixa que mai es va manifestar als clients.

Acompanya l'escriptura d' hipotecade 24-11-2005 (f. 33 i ss. -capital límit fins 141.800 €,interès fix fins 26-11-2006 al 2,85%, després euríbor + 0,70% primera disposició, +1'75% ulteriors disposicions) contracte de swap (f. 60, tipus variable euríbor + 0'7'%, tipus fix 5,875%, nocional 130.568,35 €, decreixent segons la simulació del f. 63, conté a la clàusula 3 una fórmula de càlcul de cada liquidació logarítmica no comprensible sense coneixements de matemàtica superior [INI. [(TFVi/m)/[1-[1+ (TFVi/m)] elevat a -n], contraprestació zero, resolució lliure a instància de cada part, cap penalització en cas de resolució, per bé que hi ha un apartat c) gens destacat on es diu que en tots els supòsits de resolució les parts s'intercanviaran el valor de l'instrument financer cancel·lat d'acord amb les previsions de l'Annex 2 sempre que la determinació de tal valor sigui possible. Dits càlculs es faran per La Caixa)-.

S'acompanyen dos informes o anàlisis financeres de La Caixa i Bankinter de data 25-1-2008 (f. 204) on es diu que encara que hi hagi resistència es podria produir un retall dels tipus si l'economia de la zona euro ho requereix.

Altrament, el maig de 2008 la pròpia Caixa (f. 205-206) comunicava a un resum executiu que 'los tipos de interés se mantendrían los próximos meses y que seguramente se producirán rebajas de los tipus de interès aunque con retraso' (f. 91 i ss.)

En línia similar el BBVA (f. 207 -208) estimava l'octubre de 2007 una reducció significativa l'any 2008, BCE-BE el febrer de 2008 van pronosticar baixades de l'euríbor durant 2008, la Fundación Cajas de Ahorro l'abril de 2008 estimava la seva baixada a mig-llarg termini (f. 82 i ss.)

Cajamadrid el maig de 2008 indicava en les seves prediccions una reducció dels tipus. I és evident que, des de la seva creació, l'euríbor sempre ha estat per sota del tipus fix aquí contractat (f. 89 i ss.).

Acompanya articles de premsa al respecte (f. 90 i ss. i 209 i ss.)

Acompanya un article doctrinal sobre la nul·litat dels swaps (f. 109 i ss.).

Acompanya sentències diverses (f. 223 i ss.)

b) La part demandada en primer lloc va presentar declinatòria de jurisdicció per entendre que la matèria era mercantil (adjuntant Resolucions favorables, f. 287 i ss.), la part actora es va oposar (f. 326 i ss.) adjuntant resolucions favorables i esmentant-ne moltes més (f. 335 i ss.). Finalment, l'Acte de data 30-11-2011 (f. 356 i ss.) va desestimar la declinatòria.

c) A la seva contestació, la demandada es referma en opinar que la jurisdicció competent és la mercantil (no ha insistit en això en alçada), impugna la quantia del procediment, nega els fets de la demanda no reconeguts i, en particular, la legitimació activa Don. Leon en tant que només és fiador de la operació de préstec hipotecari.

Entén la part demandada que

1) la iniciativa la van prendre els actors, que el contracte només va pretendre l'obtenció d'un tipus fix, ja que entre la contractació de la hipoteca i del swap l'euríbor havia pujat 2,737 punts, uns 180 e al rebut, que van ser plenament informats de l'abast del contracte i dels seus efectes (a banda de l'existència d'un altre tipus de cobertura, el cap o LTI) mitjançant diverses entrevistes prèvies a la contractació,

2) que en signar el test(f. 406, apareix signat) van acceptar els actors ser coneixedors dels mercats de valors i dels instruments financers i entendre els riscos que comporten, tenint un perfil de professionals d'elevada qualificació (universitaris) i, per tant, capaços d'entendre l'abast del producte i d'assumir els riscos que pogueren derivar-se del mateix.

3) quant als motius de nul·litat:

1er) en cap moment es va oferir una assegurança, el contracte no ofereix lloc a dubtar-ne;

2on) sobre que no se'ls va oferir informació suficient, no és cert ja que el subdirector els va explicar els LTI o caps i els swaps com a productes de cobertura, en nombroses entrevistes personals i durant un llarg període de temps, a més se'ls va lliurar la fitxa del producte (f. 408, està sense signar)

3er) el resultat ha estat certament negatiu, però és el resultat de l'execució, no de la contractació, havent assumit un risc. Hi hagueren 12 liquidacions positives. Haver-les cobrat fou considerat confirmació del contracteper part del Jutjat 39 de Barcelona en sentència de 12-11-2010

4rt) que s'ha incomplert la normativa MIFid: es va complir el protocol MIFid perquè encara el BE i la CNMV no s'havien pronunciat sobre la seva inaplicabilitat al cas dels swaps de cobertura

5ê) el dol o engany s'han de provar, no resulta del contracte cap indicació d'error excusable, el tipus fix del contracte fou molt ajustat i equilibrat, inferior a la cotització de l'euríbor si li restem el diferencial de 0,70 (!), i la suma conjunta dels rebuts de swap i d'hipoteca donen sempre el tipus fix pactat, que és la finalitat única del contracte.

6è) en cap manera era previsible una baixada dels tipus com la que es va produir l'octubre de 2008. Així ho defensa la sent. del Jutjat Mercantil 3 de Barcelona, de 26-7-2011

7è) quant a la cancel·lació anticipada, es va pactar aquesta possibilitat, per a cada part, i es va produir exactament el 19-1-2010.

Critica els errors de la pericial de la part actora, com que el suposat sostre de l'escriptura d'hipoteca del 7% és solament a efectes hipotecaris, no deutors, perquè la responsabilitat és il·limitada; les fonts d'informació del perit són errònies; s'equivoca al calcular el que es paga en cada liquidació i sobre l'existència d'un cap del 6,85%.

Postula la desestimació amb costes. Anuncia l'aportació d'un altre informe pericial

Acompanya escriptura d'hipoteca (f. 409 i ss.), l'evolució de l'euríbor el novembre de 2005 (f. 465), gener de 2006 (f. 466), gener de 2007 (f. 467), gener de 2008 (f. 468), setembre de 2008 (f. 469), fitxa de client (f. 470 i ss., d'on resulta que tots havien adquirit plans de pensions), rebut del swap (f. 481) i d'hipoteca (f. 482), corba de l'euríbor de 2000 a 2009 (f. 486), una pàgina de 'Cinco días' de 6-6-2008 on s'assegurava que el BCE preparava una puja de tipus per a juliol, una pàgina de 'Inversión' de 21-10-2007 on hi ha un article on es diu que el BE només recomana els cap per a períodes curts (f. 488), una pàgina d''El País' on es diu a 13-6- 2008 que el BCE actuarà amb fermesa per tal de contenir la inflació, en clara referència a una puja de tipus (df. 489), una pàgina d' 'Expansión', de data incerta, on es relata la puja d'un quart de punt dels tipus (f. 490) i articles crítics (f. 490 girat i 491), entre ells un d' 'El Economista' de 4-7-2008 (f. 491 girat) , de 'Cinco Días' de 8-8-2008 on es diu que el BCE ha de mantenir els tipus (f. 494), una pàgina de 'El Mundo (Mercados)' de 7-9-2008 on s'afirma que el manteniment dels tipus ha provocat una caiguda de l'Íbex 35 (f. 496 girat), un certificat de deute (f. 497-499), resguard de transferència de la liquidació d'hipoteca i swap (f. 500), full d'amortització (f. 502) i resolució de mutu acord (f. 503) i càrrec en compte (f. 505) dels 8.766,23 € del preu de cancel·lació del swap.

Acompanya també el butlletí del Senat amb l'informe del BE-CNMV de 7-5-2010 (f. 558 i ss.), l'informe de delimitació de competències BE/CNMV (f. 566 i ss.), resolucions de diverses reclamacions per part del Servei de Reclamacions del BE (f. 570 i ss.), dictamen sobre anàlisi d'instruments financers derivats (informe bàsic) de Deloitte, de data 17-1-2011 (f. 585 i ss.) sobre el valor d'una permuta, més resolucions del BE (f. 636 i ss.) i sent. Jutjat Mercantil 8 de Barcelona de 8- 11-2011 (f. 647 i ss.)

d) L'audiència prèvia fou celebrada el 23 de febrer de 2012 (DVD).

f) El judici fou celebrat el 8 de maig de 2012 (f. 748 i DVDs).

Tercer. La Sentència d'instància, de data 18 de juny de 2012 (f. 664 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que el swap està subjecte a la LMV de 1988 i al règim MiFID trasposat.

Entén legitimat el Sr. Leon per ser fiador i haver sofert al propi compte conjunt el càrrec del preu de la cancel·lació que es reclama.

Estableix

1) el dret d'informació plena derivat de la Llei 26/1988 i de la Llei 24/1988, de l' art. 79 LMV i RD 629/1993 derogat posteriorment per la Llei 47/2007 que modifica la LMV i incorpora la normativa MIFid,

2) que no s'ha fet el test de idoneïtat,

3) que de la documental no resulta que l'entitat financera hagi donat prèviament al contracte la informació necessària i suficient.

4) Entén no suficient, a l'efecte, la prova testifical, per la vinculació Don. Amador amb l'entitat.

5) No considera ben fet el test de conveniència perquè és automatitzat, no autògraf del client, entén que fou diligent l'actora, en prendre consciència del producte contractat, de voler cancel·lar-lo immediatament a la vista de la primera liquidació negativa.

6) Considera no creïble que l'entitat en fixar el tipus fix no hagi tingut en compte l'evolució previsible coneguda -i no compartida amb el client- de ls tipus en els mesos següents.

7) Entén que el contracte no té un contingut que permeti saber la informació rellevant quant al risc de l'operació

Entén que concorren els requisits de l'error.

Fixa la quantia en 8.922,59 €, condemna la demandada a retornar dita suma més interessos i costes.

Quart. Examinarem en primer lloc el motiu tercer del recurs relatiu a la legitimació activa del Sr. Leon . La part demandada recurrent insisteix en la seva manca de legitimació en no haver estat part del swap i ser només fiador del préstec hipotecari.

No pot prosperar.

El TS, en interpretar l' art. 1302 CC , ha reiteradament reconegut la legitimació activa per a instar una acció d'anul·labilitat dels tercers perjudicats o que puguin ser-ho o d'aquells que puguin veure burlats els seus drets per la relació contractual que s'impugna (sents. de 15-2-1977 que en cita moltes d'anteriors, 2-12-1966, 3-11-1990, 15-3-1994, 17-2-2000 i 8-4-2000) a banda dels cridats com a hereus ( sent. 4-4-1984 ) especialment en casos de simulació ( sent. 26-10-1962 ).

És clar que la legitimació activa es mantenia abans de la LEC 1/2000 en base a la titularitat jurídica del que pretén ser part sobre l'objecte del procés o l'interès jurídic de dit subjecte.

També és cert que literalment l' art. 10.1 LEC sembla limitar el concepte de part legítima al titular del dret que resulti de la relació jurídica u objecte litigiós.

I que en tots aquests casos s'ha tractat l' art. 1302 CC com a norma especial, per bé que sense expressar-ho així directament, pel que sembla.

En tot cas el cert és que la doctrina del TS s'ha mantingut quant a l'assimilació del tercer no titular de la relació objecte del procés però sí d'un interès jurídic directe com a legitimat.

Així les sents. de 23-6-2001 (EDJ 2001/11636), 26-10-2006 (EDJ 2006/278368) i 28-2-2004 (EDJ 2004/6228) que, de fet, resolen situacions nascudes sota la LEC de 1881

Més recentment, i ja sense cap relació amb situacions anteriors a la LEC 1/2000, la sent. TS 16-1-2013 (EDJ 2013/6553) torna a estudiar la doctrina general mantinguda abans i després de la LEC 1/2000 i, en un cas de simulació, ens diu:

'(...)CUARTO.- El recurso de casación que ha formulado la parte demandada en la instancia se fundamenta en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la infracción de lo dispuesto en el artículo 1302 del Código civil y la jurisprudencia que lo aplica. En dicho motivo se insiste en que el tercero no tiene legitimación para impugnar un contrato en el que no ha sido parte ni tampoco es perjudicado.

En la primera alegación tiene razón: el tercero no puede impugnar un contrato en el que no ha sido parte. Lo cual hay que matizarlo con lo reiterado por la jurisprudencia: sí tiene legitimación para impugnarlo el que, no habiendo sido parte, tiene interés legítimo o se ve perjudicado por aquel contrato. Este es el caso presente. Contra lo que se afirma en el recurso, el demandante en la instancia era el dueño de la vivienda transmitida por compraventa, cuyo contrato de compraventa fue declarado nulo por sentencia firme, declarando válido un determinado préstamo y el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concertado entre madre e hijo (los demandados) perjudica directamente al demandante que se ve impedido o coartado por la inscripción de esta hipoteca. Con lo cual el interés legitimo del mismo no sólo es evidente, sino que ha sido declarado por la sentencia de instancia, lo que es hecho incólume en casación.

No se ha infringido, pues, el artículo 1302 del Código civil . Esta norma, al ponerla en relación con el 1265, no se refiere a la nulidad o inexistencia del negocio jurídico, sino a la anulabilidad, que no se produce ipso iure, sino a instancia del legitimado y con plazo de caducidad . Así lo considera la sentencia de 5 julio 2005 y lo dice expresamente la de 25 octubre 2005 (EDJ 2005/165836) en estos términos:

' el artículo 1302 CC es aplicable a aquella forma de ineficacia conocida como anulabilidad, que permite al perjudicado impugnar el contrato que le ocasionó el perjuicio, mientras que para pedir la nulidad está legitimado cualquier interesado, haya sido o no parte del contrato'.

QUINTO.-.- Por todo lo cual, se desestima este motivo único del recurso de casación y, por ende, el recurso, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...)'.

En matèria d'hipoteques, la sent. AP Castelló de 30-12-2013 (3a) (EDJ 2013/298247) va entendre legitimat l'hipotecant no prestatari per a impugnar per usura un préstec hipotecari, basant-se en que es tracta d'una acció (la de la Llei Azcárate) de nul·litat absoluta on no juguen cap de les restriccions de l' art. 1302 CC .

En una sentència de l'AP de Balears (4a) de 16-4-2012 (EDJ 2012/1974914) no es va arribar a donar un cas semblant a aquest (impugnació -per intimidació- per fiadora del contracte principal i únic de préstec) perquè el contracte principal ja havia estat declarat nul en una sentència anterior; per suposat, el Tribunal va declarar nul·la la fiança.

Sempre que es pugui demostrar un interès en no sortir perjudicat per la relació jurídica impugnada d'anul·labilitat caldrà entendre legitimat l'impugnant tercer; en cas contrari, no (ex. sent. AP Cadis (5a) de 5-5-2010 que, resumidament, front de la resolució d'instància que va estimar en part les demandes principal i reconvencional, l'AP va estimar el recurs d'apel·lació interposat pels actors i va desestimar el formulat per la demandada, revocant la sentencia i estimant en part la demanda principal i desestimant la reconvencional. La Sala, entre d'altres qüestions, considera que no concorre en la entidad reconvinent la legitimació necessària, imprescindible per a exercitar en aquest procés, com ha fet, una acció de nul·litat del quadern particional, en no justificar que el negoci jurídic presumptament nul perjudiqui els seus interessos, ja que no s' acredita que la demandada tingui aquest caràcter de tercer perjudicat, doncs la naturalesa privativa o ganancial de la finca quina propietat es discuteix no afecta ni perjudica en absolut la situació fàctica o jurídica en que es troba l'entitat apel·lant, respecte al dret de propietat que l' actora reivindica.

En la mateixa línia, per negar dita legitimació, la sentència de l'AP Pontevedra (1a) de 5-5-2010 (EDJ 2010/189172) que tracta en un cas on els actors, que s'afirmaven hereus ab intestatodel causant, promouen l' acció de nul·litat amb un doble fonament: l'esmentada nul·litat per simulació absoluta, per entendre que l'escritura pública de compravenda encubria, en realitat, una donació efectuada per la Sra. Eufrasia a favor dels seus nebots demandats; i, en segon lloc, per considerar que la venedora no tenia poder de disposició, tota vegada que hauria incomplert la disposició testamentària que l'obligaba a conservar els béns hereditaris i, a la seva mort, donar-los la destinació prevista pel testador, resultaant aplicable la previsió de l' art. 747 del Código Civil .

En aquell cas, la sentència de primera instància, després d'haver desestimat en l'audiència prèvia les excepcions de cosa jutjada i de manca de litisconsorci oposades pels demandats, va desestimar la demanda en la seva integritat amb fonament en la manca de legitimació dels actors.

En la tesi de la sentència combatuda en alçada, '(...) pese a ejercitarse una acción de nulidad absoluta y corresponder, en consecuencia, la legitimación a cualquier tercero, se precisa que el actor ha de estar investido de un interés legítimo y actual, cualidad no predicable de quienes se autotitulan herederos forzosos del causante, pues resulta evidente que la sucesión abintestato no podía abrirse en el caso de existir un heredero testamentario que llegó a suceder, a lo que se añade que en ningún caso los bienes vendidos volverían al caudal hereditario, según el destino previsto por el testador (...)'.

(...) Los recurrentes solicitan la íntegra revocación de la demanda. Tras precisar el doble fundamento de la acción afirmada, critican a la sentencia el confundir el concepto de 'interés legítimo' con el de interés puramente patrimonial.

Su interés, -razonan-, es que se cumpla la voluntad del testador, de suerte que los bienes dejados al fallecimiento de la heredera instituida sigan el destino previsto en el art. 747 sustantivo.

La legitimación para pedir la nulidad de pleno derecho se extiende a cualquier interesado legítimo, pudiendo incluso ser apreciada de oficio por el juez.

Concluye la argumentación de los recurrentes reiterando la existencia de datos de hecho indicativos de la simulación en la compraventa objeto del litigio.

La representación demandada-recurrida se opone a la estimación del recurso. Los apelados (...)manifiestan su conformidad con los argumentos vertidos en la sentencia, para concluir que los actores carecen de legitimación para sostener la acción ejercitada.

Expuestos, de este modo, los antecedentes del litigio, procede analizar los argumentos de los litigantes, tal como se exponen en sus escritos de recurso e impugnación, conformadores del objeto del proceso en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- La legitimación es la cualidad predicable de un sujeto jurídico consistente en hallarse en la posición que, según el Derecho material, fundamenta el reconocimiento a su favor del contenido de una pretensión.

El 'trasunto procesal de la titularidad', según una definición clásica que se refleja en el art. 10 de la ley procesal .

Además, quien pretende una tutela jurisdiccional concreta debe ser titular de un interés legítimo, de lo contrario nada se puede pretender de los tribunales.

No se duda sobre que la acción puesta en juego en el presente proceso se fundamenta, siquiera de forma alternativa o eventual, en la existencia de un vicio de nulidad absoluta por simulación contractual.

La simulación existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial.

Supone la ocultación, con fines de engaño, bajo la cobertura de un negocio aparente, de otro negocio que en realidad no existe (simulación absoluta) o que es distinto del verdaderamente realizado (simulación relativa),

En el caso que ocupa se imputa a la compraventa atacada el hecho de encubrir una donación.

'(...) Tratándose de un supuesto de simulación absoluta, es también conocida la doctrina jurisprudencial, en línea con el consenso alcanzado en la comunidad científica, que considera dicha acción como de naturaleza declarativa, tendente a obtener un pronunciamiento dirigido a proclamar que el negocio aparente no existe, por falsedad de la causa.

Como toda acción de nulidad, la legitimación no se limita a quienes intervinieron en el negocio simulado, sino a cualquier interesado legítimo, en el bien entendido de que, como afirma la sentencia recurrida, que la ley no reconoce una acción de carácter público.

El actor ha de contar con un 'interés jurídico tutelable', en sentido de ser titular de un interés que se ve amenazado o puesto en cuestión por el negocio jurídico simulado. Los precedentes jurisprudenciales de esta línea de razonamiento hunden sus raíces en el tiempo (cfr. SSTS 22.2.1943 , 16.10.1959 , o 23.2.1961 ), y se mantienen en la actualidad, tal como expone la más reciente STS de 28 de febrero de 2004 (EDJ 2004/6998:

'...Esta Sala efectivamente ha declarado que cabe decretar de oficio la nulidad de los contratos, pero no de modo totalmente automático y abierto, sino controlada a los supuestos que la doctrina jurisprudencial establece sobre tal cuestión y en esta directriz a los Tribunales les compete poder decidir la nulidad de oficio, cuando la sinalagmática contractual se refiera a pactos o cláusulas que manifiestamente sean ilegales, contrarias a la moral, al orden público o constitutivas de delito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria ( Sentencias de 20 y 29-10-1949; 22 y 29- 3- 1963; 7-7-1986 ( EDJ 1986/4744); 15-12-1993 (EDJ 1993/11488 ) y 20-6-1996 (EDJ 1996/3557) y añade:

'La declaración de nulidad de los contratos impone que quien la inste esté asistido del necesario interés jurídico en ello ( Sentencias de 12-12-1960 ; 8-2-1972 (EDJ 1972/111 ) y 26-5-1997 (EDJ 1997/2951) o, lo que es lo mismo, se hace preciso que el demandante se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el contratoy la falta de todo interés evidentemente priva al tercero para el ejercicio de la acción ( Sentencias de 14-12-1993 (EDJ 1993/11398 ), 15-12-1993 (EDJ 1993/11488 ) y 21-11-1997 (EDJ 1997/8573). En el supuesto analizado en esta sentencia, el TS rechazó la legitimación para impugnar la venta de bienes integrantes en la herencia de su madre al heredero, antes del fallecimiento de la causante.

Haciendo aplicación de la doctrina expuesta al caso sometido a enjuiciamiento, resulta necesario indagar con profundidad en la relación de los actores con el objeto del proceso. Por de pronto, es evidente que ninguno de ellos ha sido parte en el negocio cuya nulidad se pretende.

Tampoco cuentan con una legitimación derivada, pues no son sucesores de ninguno de los otorgantes de la compraventa que se tacha de simulada.

Cumple recordar que la vendedora, Dª Eufrasia , otorgó testamento el mismo día en que se perfeccionó la compraventa, instituyendo herederos a los mismos compradores, hoy demandados. Por tanto, no pueden los actores invocar una legitimación derivada que sin duda les correspondería caso de actuar en beneficio de la herencia.

No siendo parte en el contrato, ni sucesores de los otorgantes, no se explica suficientemente en el recurso cuál es el interés que los actores defienden. El argumento de que, hipotéticamente, serían herederos abintestato de D. Celso resulta inatendible, por la doble consideración de que no existe ninguna declaración en tal sentido y porque no podía haberla, toda vez que D. Celso otorgó testamento instituyendo a Dª Eufrasia heredera en todos los bienes de la herencia, excluyendo de raíz el abintestato.

A ésta y a sus sucesores corresponde cuidar de que la voluntad de su causante sea efectiva. Los actores son ajenos a dicho interés.

Tampoco puede compartirse la apreciación de que el interés legítimo de los demandantes proviene de la consideración de que los bienes, o su valor económico, habría de revertir a favor de la herencia de Dª Eufrasia , pues ya se ha dicho que carecen de la condición de sucesores de ésta o, aún antes, que la declaración de nulidad por simulación absoluta haría desplegar efectos plenos a la estipulación séptima del testamento, porque ningún interés tienen los actores en el destino de los bienes, de conformidad con lo establecido en el art. 747 del Código Civil , que irían a parar al diocesano o a la Administración Pública.

Sostener su legitimación sería, en efecto, tanto como proclamar la existencia de una suerte de acción popular para actuar en defensa de las instituciones públicas o eclesiásticas, ausente en el ámbito que ocupa.

Mucho menos puede apreciarse una legitimación de los actores como gestores de negocios ajenos, pues, sobre tratarse de un argumento nuevo, inadmisible en la segunda instancia por alterar los términos del debate, resulta patente que no existe lugar para dicha figura jurídica, pues no se entiende qué negocios son de la incumbencia de los actores, para su gestión en nombre de un dominusque tampoco se precisa.

Por último, el argumento de que los demandantes serían titulares del legítimo interés consistente en velar por el alma de su antepasados, tampoco puede compartirse, desde el momento en que aquel concepto ectoplásmico o supraterrenal es concretado en valores materiales por el legislador decimonónico, al haber de destinarse los bienes a atenciones de la Iglesia o a intereses benéficos de ámbito provincial.

La institución pro salute animaeno convierte al alma del testador en heredero, pues tal disposición ha de entenderse realizada a favor de atenciones materiales, ya sea el coste de la realización de actos religiosos, limosnas u obras benéficas.

Sí existen, por tanto, contrariamente a lo que sostienen los recurrentes, entidades con personalidad jurídica propia interesadas en hacer valer la eficacia de aquella disposición, a modo de ejecutores ministerio legisde la voluntad plasmada por el testador.

O dicho de otro modo: disponer a favor del alma significa disponer a favor de la Iglesia y de las administraciones públicas con competencias en materia de asistencia social sub modo, para que destinen los bienes a las atenciones propias de sus ministerios.

En consecuencia, la resolución combatida se ha de ver confirmada, apreciándose falta de legitimación en los actores para sostener en juicio la acción ejercitada, lo que exonera a este tribunal de examinar el resto de argumentos vertidos en el recurso o las excepciones sostenidas por el demandado-apelado (...)'.

Aquí la base de la impugnació de la legitimació activa de l'actor és que aquest és només fiador del contracte subjacent, no essent part de l'instrument de cobertura quina nul·litat postula.

S'ignora, però, que el fiador de la hipoteca té el mateix interès que el deutor principal en la validesa i eficàcia de de l'instrument quina funció de cobertura del contracte de préstec s'espera sigui beneficiosa, i a la seva invalidesa en cas contrari, ja sigui per desplegar efectes no previstos per manca d'informació per dolus o negligència causant d'error.

Atès que s'espera que aquesta cobertura sigui, com espera també el contractant del swap, innòcua, o simplement no més perjudicial del raonablement esperable i esperat segons el contingut i la informació entorn del mateix manifestada abans i durant la contractació (perquè aquest agreujament pot esdevenir en insolvència del prestatari i determinar l'exercici de la garantia).

A més, encara és clar aquí, on el fiador és el marit de la prestatària amb garantia hipotecària i contractant del swap, que ha patit el mateix perjudici final que aquella, ja que els càrrecs i abonaments s'han fet al compte corrent indistint del matrimoni i que a dit compte s'ha carregat l'import de la cancel·lació anticipada, de molt major import que l'esperat en contractar.

L'interès directe és clar. I la legitimació activa, entenem, que indiscutible.

Cinquè. El segon motiu de recurs considera que és erroni el plantejament de la sentència quant a l'aplicabilitat al cas de la LMV en la seva versió actual de la Llei 47/2007 i Reial Decret 217/2008 que incorporen la normativa MIFid, sostenint que no és aplicable en els casos en que els swapsfan funció de cobertura i no són meres operacions especulatives inversores deslligades d'un contracte subjacent.

No pot prosperar el motiu.

La tesi de la recurrent es recolza en un informe al Senat conjuntament elaborat pel Banc d'Espanya i la CNMV de maig de 2010 que defensa que en aquests casos l'art. 2 LMV vé excepcionat per l'art. 79 quater LMV.

Tot i que és cert que aquesta tesi ha tingut algun seguiment a la jurisprudència menor, el cert és que l'art. 2 no fa distinció de cap mena ( ubi lex non distinguit nec nos distinguire debemus) quan inclou els swaps dintre del seu àmbit d'aplicació i ni el BE ni la CNMV són competents per a interpretar les normes jurídiques, ni estava aquesta doctrina construïda a la data de celebració del contracte (26-9-2008), ni durant la seva vigència (1-1-2009/19-1-2010) ni al temps de la cancel· lació anticipada (19-1-2010).

No es pot dir que no es fora conscient per part de La Caixa de l'aplicabilitat de la normativa (bé que es va fer un test de conveniència, encara que de forma força irregular, com veurem) quan es va contractar el swap i, en cap cas, és admissible ara dir que es va complir amb les formalitats MIFid en la ignorància de que esdevindria la nova interpretació apuntada pel BE i la CNMV.

Resulta irrellevant, finalment, que ho reculli una normativa de rang inferior, l'Ordre EHA/2899/2011 de 28 d'octubre, molt posterior al cas que ens ocupa. La normativa MIFid de la LMV 47/2007 i RD 217/2008 és aplicable a tot swap, tant de cobertura com d'inversió.

Però és que, fins i tot en el negat supòsit de que la normativa MIFid no hagués estat aplicable per ser la contractació anterior a la transposició de la normativa europea, aquest Tribunal ja ha manifestat reiteradament ( vide la sentència del Rotlle 310/2013 , que recull altres decisions anteriors) que la Directiva MiFID era lex mercatoriadel sector bancari europeu, una guia de bon fer coneguda per totes les entitats, un indicador de l'imminent legalitat interna i, en suma, un camí a seguir. Al marge de que la normativa interna anterior, la LMV de 1988, l'OM de 28-12-1989, la LCGC, la LGDCU, la Llei 62/2003, etc. obligaven a una plena i franca informació prèvia i coetània al client, especialment el no professional, de tots els efectes possibles i probables del contracte.

Sisè. El quart motiu de recurs entén que la cancel·lació anticipada del swapimpedeix ara la declaració de nul·litat, ja sigui perquè s'ha operat una resolució del contracte que el fa desaparèixer de l'existència jurídica esborrant tot el seu passat, ja sigui perquè s'ha operat una transacció que en declarar drets cara al futur esborraria també la relació passada i n'impediria la seva declaració de nul·litat, ja perquè es tracti d'un acte propi destinat a operar dita desaparició jurídica, ja perquè es tracti d'una convalidació per confirmació del contracte implícita.

No pot prosperar el motiu.

Tot i que és el primer cas en que aquesta sala s'enfronta amb una acció d'anul·labilitat per error després d'una cancel·lació anticipada consumada del swap, el cert és que la incertesa mateixa quant al cost real, ni per aproximació, de dita cancel·lació, s'invoca com a part del problema, de l'error, no des del punt de vista futurible amb que se'ns ha invocat fins ara, com un escenari previst de forma gens clara al contracte, sinó com un efecte pervers ja produït i en cap manera augurat ni augurable segons el grau de certesa establert al condicionat del contracte.

Precisament en aquest cas es posa l'accent de l'error més en els efectes de la cancel·lació anticipada que en les conseqüències d'una baixada de tipus més gran de la prevista i esperable per molt que aquest ingredient de l'error, en la mesura que es desvetlla que no hi havia cap mena de cobertura al respecte, estigui també present en l'acció ara i aquí deduïda.

Precisament en aquest cas és evident que, en comprovar el primer càrrec per efecte de la baixada de tipus, l'ara actora comprèn -també per la informació en premsa sobre allò que estava passant arreu- l'abast de l'operació signada i s'anticipa a mals majors demanant la cancel·lació anticipada, creient que es tracta d'un mecanisme senzill i econòmic de resolució del contracte, no d'un venciment anticipat.

I copsa aleshores l'alt preu (i sort que estem davant d'un swap de molt curta durada -venciment 1-12-2011-, doncs en d'altres supòsits semblants a més llarg termini, la part no ha pogut fer-hi front) de dita cancel·lació, un efecte sobre el que el contracte i la informació prèvia no han estat clarament suficients, per omissió.

Entendre que consentir i operar la cancel·lació equival a un acte de confirmació del contracte o d'extinció voluntària, com si d'un desistiment unilateral innocu es tractés, ni és de rebut des d'un punt de vista tècnico-jurídic ni és defensable des de la bona fe contractual.

En aquest cas (com en la variant que també ens consta s'està produint ja, i que ja venim llegint en alguna sentència d'instància, de la cancel·lació afavorida pel propi banc a través d'un nou crèdit per 'facilitar' l'abonament del seu alt cost, el que no és més que canviar una cadena per una altra) qui opta per la cancel·lació opta pel perjudici menor possible, però en tot cas entre dues solucions mai volgudes, mai representades com possibles i probables, adequadament, via informació precontractual ni contractual.

No està volent aquest efecte, no l'està assumint com una conseqüència pactada, com a eventual, com a conseqüència jurídica del contracte com a tal.

En cap cas estem davant de cap confirmació. Ni de cap transacció perquè no és fruit de cap nou contracte, ni de cap novació parcial. Es tracta d'una resolució anticipada que produeix un efecte pervers i perjudicial ocult per al client contractant.

Hi tornarem al resoldre el motiu sisè del recurs.

Setè. El cinquè motiu de recurs entén que la sentència s'equivoca en fonamentar l'acció de nul·litat en el perfil dels clients. Més en concret en assegurar que no tenen formació per a entendre'l i que no se'ls va explicar bé.

No pot prosperar el motiu.

En primer lloc, entén la recurrent que la sentència s'equivoca en posar en boca de la demandada paraules que no ha dit, com ara que són clients sense formació, quan s'ha dit el contrari. És cert, però el que ha volgut dir la sentència d'instància evidentment no és que estiguem davant el perfil d'uns consumidors mancats de tota cultura, sinó que no són experts en matèria financera ni de banca, que és ben diferent.

No són economistes, ni comptables, ni empleats de banca, ni matemàtics de nivell alt aplicats al ram de l'econometria o l'economia. L'actor és informàtic i la seva muller logopeda. I què? En cap moment reconeixen que hagin copsat abans de contractar o al moment de fer-ho els greus perjudicis que un swap obert del tot ales baixades de tipus els podia causar. I enlloc consta objectivament que se'ls hagués informat en tal sentit. Si se n'han adonat en rebre el primer càrrec, això no dilueix -és un fet posterior- l'error patit abans.

En segon lloc, entén la recurrent que s'ha omès a la sentència extrems com ara que la iniciativa en cercar el swap va partir de l'actor i de la seva muller, que se'ls va explicar tot acuradament i que van entendre perfectament els riscos del contracte.

Res de tot això és cert: el que digui el testimoni empleat de La Caixa Don. Amador no és més que la paraula d'un interessat en la causa de la demandada contra la de l'actor. Aquest no pot provar fets negatius. I que hagi estat iniciativa de l'ara actor cercar la contractació o que se l'hagi informat plena i francament de tots els possibles efectes del contracte és quelcom del que té la càrrega de provar-ho la demandada.

Més quan no hi ha cap prova objectiva i tot indica que la normativa aplicable obliga a lliurar tota la informació en un suport adient, material o informàtic, permanent i sense ometre res de res. Recordem que a la nostra recent sentència del Rotlle 310/2013 vam recollir, compartint els criteris de la sentència de primera instància d'aquell cas, la doctrina establerta per la sent. AP Pontevedra de 7-4-2010 extretes de les resolucions del servei de reclamacions del Banc d'Espanya i que conclou que:

'(...) 1) el contracte que ens ocupa és d'un cert grau de complexitat;

2) per a la seva comprensió i valoració es requereix una formació financera clarament superior a la que posseeix la clientela bancària en general;

3) es tracta d'un producte a oferir mitjançant un suport informàtic necessari de manera que l'entitat estigui en condicions d'acreditar amb anterioritat a la formalització, que s'ha facilitat al client un document informatiu sobre l'instrument de cobertura ofert on s'indiquin les seves característiques principals sense omissions significatives, considerant-se en cas contrari, que la seva actuació seria contrària als principis de claredat i transparència que inspiren les bones pràctiques i usos financers ;

4) entre la clientela tradicional resulta lògicament difícil de comprendre aquest productei l'abast que situacions de canvis bruscos en els mercats poden generar, de forma que les entitats que els dissenyen han de fer un esforç addicional, major quant menor sigui el nivell de formació financera del client, a fi de que aquest comprengui amb exemples senzills, l'abast de la seva decisió i estimi si aquesta és l'adequada ;

5) en suma, s'han de cerciorar de que el client ha entès que en situació de grans baixades les liquidacions periòdiques poden ser negatives i de que en cas de cancel·lació anticipada, es poden generar pèrdues que poden arribar a ser importants , tant majors com major sigui el diferencial mig esperat entre tipus a pagar i cobrar.

Conclou, en definitiva, que hi ha un interès del Legislador clarament proteccionista de l'inversor modest, minorista (empresari individual o pime), que en la fase precontractual cal una exhaustiva tasca informativa vers el client, exposant clarament i minuciosament el comportament possible del producte, amb exemples senzills i simulacions il·lustratives, fer orientacions i advertiments i fins i tot desaconsellar la seva contractació, partint sempre de la necessària confecció del perfil real del client(...)' .

Criteris tots aquests compartits per aquesta Sala (...)'.

El fet que al document 35 (reclamació al defensor del client, ja el 7-7-2009) intueixin que els aplicaran una liquidació negativa tard o d'hora pel que han pogut veure i llegir a la premsa respecte de l'actualitat (pensem que el cracko crasheconòmic es produeix a partir de 15-9-2008 (fallida de Lehman Brothers) i la caiguda estrepitosa de tipus des de finals d'octubre, no indica una consciència formada abans de contractar o al moment de contractar. El cas és que des del juliol de 2009 i posteriorment no paren de denunciar el contracte demanant una cancel·lació anticipada amistosa, sense costos importants, quan encara hauria estat possible, potser aleshores amb un lleuger cost per al banc, segurament a compensar amb bona voluntat de totes les parts, que no els van voler donar.

Quan correspongui abordarem el tema de si el banc sabia o podia saber abans de contractar força més que els clients en general i aquests en particular.

La circumstància d'haver subscrit abans plans de pensions, renda fixa a mig termini o bons de l'Estat, tot a assessorament previ de l'entitat en no constar altra cosa, és del tot irrellevant ara i aquí.

Com el fet de que al final del test se'ls imposi signar una declaració d'autoreconeixement de ser plenament conscients dels mercats de valors i de conèixer els instruments financers i els riscos que comporten, perquè dita clàusula és, a més d'un veritable atemptat a la bona fe contractual, una clàusula buida en la mesura que no ens diu a quin nivell entenen i coneixen els mercats, els seus riscos inherents o els instruments financers sense especificar (i el tall pot estar en qualsevol punt entre el mer espectador d'un telenotícies i un masteren Escoles d'Alts Estudis Financers).

Finalment, la nul·litat és per error per manca d'informació prèvia.

Al respecte, al Rotlle 310/2013 hem resumit algunes afirmacions d'aquesta mateixa secció en d'altres casos del tot similars:

No s'ha complert amb el deure d'informació en tot moment que exigeix l' art. 79 bis de la LMV ni s'han descrit minuciosament la naturalesa ni els riscos inherents al contracte com estableix l ' art. 64 RD 217/2008 de 15 de febrer .

No s'ha orientat el client amb el suport informàtic addicional que permetés les entitats d'acreditar que amb anterioritat a la signatura s'ha ofert el document informatiu adient. Ni tan sols el contracte-marc s'ha facilitat aquí.

A més, de període real d'informació prèvia, que és el que s'ha d'exigir en aquests casos, no n'hi ha hagut cap.Tot es signa el 30 de maig de 2008, dia de signatura de la hipoteca. Ni el lapse de temps que va fins la confirmació final de 6 de juny és real, perquè consta clarament a l'actuat (f. 95) que quan la directora de l'oficina Sra. Agustina , s'adreça als clients, el 10-6-2009, un any i cinc dies després de la suposada confirmació sobre una plena informació, els comunica que encara no té l'estudi de la repercussió que el producte ha de tenir, en números, i els fa arribar un quadre que dóna a entendre que sempre s'aplicarà el 4,890% (...)'

Al també comentat cas 324/2011 també vam recollir, compartint-les, les següents conclusions de la sentencia d'instància (en negreta per emfasitzar que la sala compartia aquests criteris amb el Jutjat):

'(...) entén que no hi ha informació precontractual ja que tot és de dia 30-5-2008 (només la confirmació és de 6-6-2008), de forma que s'ha incomplert frontalment la legislació al respecte'.

'(...) entén que no es pot comprendre cóm es pot dir que dóna el perfil d'una persona amb coneixement i experiència inversora suficient per a contractar els productes d'estalvi d'inversió tant sense risc com amb risc de rendibilitat (...)'.

I al 808/2011 vam dir:

'(...) Tercer (...) 7.(...) és del tot clar que dites directives eren perfectament conegudes per les entitats financeres del nostre país que podien avançar-se, ajustant- s'hi en la seva praxi comercial, al propi Estat. Seguir de bona fe les indicacions de les mateixes hauria foragitat de forma simple i clara qualsevol fantasma d'error o de manipulació, tot a canvi d'una molt minsa inversió logística (tot convertint la guia interna per directors d'oficina i empresaris en fulletó informatiu per al públic en general i confegint uns tests d'idoneïtat del client per a contractar el producte i de conveniència del producte a les necessitats d'aquell).

Aquí, en canvi, la informació que s'acredita donada és solament la que consta, en forma molt genèrica i insuficient, a la lletra del propi contracte i la mateixa no permet fer-se una representació clara de l'abast de les pèrdues per al client en un escenari de futur com el que ha acabat succeïnt, ni de forma aproximada .

Escenari de futur quina prognosi, quant menys aproximada, no es pot descartar ni excloure com a element a tenir i tingut en compte pel conjunt del sistema bancari i financer quan es va decidir a introduir i comercialitzar decididament aquests productes al nostre país. (...)

Els contractes de La Caixa solen ser, efectivament, els menys comprensibles del conjunt dels examinats per aquest Tribunal fins ara amb força diferencia a d'altres entitats. I el que ens ocupa no és una excepció. La fórmula de càlcul de la liquidació no és ni clara nio comprensible per a algú no habituat a les matemàtiques superiors o de cert nivell.

I seguia la sentencia:

'(...) 8.En el cas que ens ocupa, a banda de que hauria estat preferible un altre mecanisme de protecció, en la tesitura d'haver de contractar aquest producte, entén el Tribunal que una informació prèvia, fefaentment comunicada, amb un període de reflexió suficient, raonable, previ a la contractació, documentada a l'estil de la servida després, amb exemples clars i entenedors, quan els ara recurents van demanar explicacions de perquè els carregaven quantitats tan elevades cada trimestre i, encara millor, incorporant al contracte unes simulacions dels escenaris raonablement i raonadament més probables quant a l'evolució esperable dels tipus en els venidors quatre anys, segons l'estat actual -aleshores- del coneixement dels mercats per part de l'entitat, hauria estat un blindatge definitiu contra l'acció de nul·litat ara exercitada (...)'.

En aquest concret cas no hi ha període de reflexió. Fins i tot el document de subscripció del swap és formalment un dia anterior al leasing. L'ordre en ferm de contractació només apareix signada per un dels representants de la societat i a la confirmació apareix el nominal o nocional que no consta a l'ordre en ferm. Petites deficiències, errades insignificants...tal vegada. Però un gran silenci sobre els efectes reals en escenari baixista, on l'absència de cap barrera només permetia a veritables experts adonar-se de la realitat d'un gran risc o fins i tot d'una possible trampa parada. No conté cap simulació, cap fórmula matemática explicativa. El quadre de fluxos no és més que aparentment una simulació del comportament del contracte.

(...)

I res de tot això consta que s'hagués lliurat per escrit al client abans de signar, ni hi ha prova fefaent que se li expliqués encara que es sosté pel que fou director de l'oficina, que es permet remetre's a simulacions i gràfiques que no han estat en cap cas aportats a les actuacions.

La conclusió no pot ser altra que entendre que el client no fou franca, clara i completament informat de totes les característiques del contracte i que havent-se obviat trets significatius d'aquest, efectes posibles i probables, l'actuació ha estat contrària a la bona fe contractual i ha generat un error de representació e conseqüències fatals per a la validesa del contracte(...)'

En aquest cas no consta fefaentment que hi hagi hagut període de tractes previs, de reflexió, simulacions ni gràfics damunt la taula. On són, ens preguntem, els documents que recullin tot això?

No apareix una fórmula clara, ni una informació, ni per aproximació, del possible cost d'una cancel·lació anticipada en un escenari alcista o baixista exemplificat.

Vuitè. El sisè motiu de recurs insisteix en que l'actor i la seva muller van saber l'abast de la clàusula de cancel·lació anticipada per la informació precontractual i contractual i no pas en rebre el primer càrrec negatiu sinó sis mesos abans.

I reitera el dit ja en altres motius, que la informació fou plena i adequada per a que poguessin tenir aquesta consciència plena dels efectes al moment de contractar.

No pot prosperar el motiu.

Si la sentència lliga, com diu el recurrent, la presa de consciència i l'esvaïment de l'error a la presda de consciència (per la premsa, no pas pel contracte) sis mesos abans de cancel·lar, certament s'equivoca.

Però això no fa que la valoració correcte del cas sigui entendre que l'actor i la seva muller sabien des de la contractació que en cas de baixada podien produir-se greus pèrdues o que el cost de cancel·lació anticipada hauria de ser necessàriament important.

Se n'adonen i demanen una cancel·lació amistosa quan encara no s'ha produït per a ells l'efecte pràctic de l'esfondrament dels mercats, que fou realment estrepitós de finals de l'octubre a 31-12-2008, el dia abans d'entrar en vigor el swap.

Podem preguntar-nos, en aquest cas concret que ens ocupa, si tothom havia actuat de bona fe, què li costava a La Caixa novar el contracte abans de que entrés en vigor?.

Ja s'havia produït l'esfondrament més estrepitós dels mercats des de 1929, potser més greu i tot, aquell suposat escenari imprevisible del totque menaria les parts a una lògica modificació fins i tot d'aplicar-hi la doctrina rebus sic stantibus.

N'hem vist exemples. Aquí, a més, l'entitat no sembla lligada per altres compromisos relacionats, no consta que hi hagués contracte mirall o posició negativa de l'entitat cara a tercers (extrem que -ja ho avancem- que s'haurien d'haver demostrat d'haver-se invocat, tant l'existència del contracte com del seu contingut i condicions concretes, extrems que fins ara cap entitat ha desvetllat mai a aquest Tribunal).

No consta que davant el que, en aquest cas, només s'ha produït més tard degut als terminis del propi swap i els tipus de referència contractats, s'hagi fet res de caire pràctic per a resoldre, novar en part, etc. el swap i, jurídicament, res ho impedia. I qui podia i devia de tenir-ne la iniciativa era l'entitat bancària per tal de complir amb els preceptes de la normativa que l'obliga a vetllar pels interessos dels seus clients com si foren propis.

El test de conveniència no és més, objectivament, que pura aparença per no dir-ne farsa: no és manuscrita la declaració per part del client (com sí, en canvi, solen ser-ho en contractes amb més solera -recordem els tests de salut de les assegurances de vida-), es fa vis à visi a soles, client-empleat, sense constància objectiva (es podria filmar o gravar, i algun cas hem conegut al respecte) que permeti servar els drets de les dues parts. Simplement es signa (o no) allò que no consta clarament hagi manifestat qui signa.

En aquest cas l'entitat ha presentat un exemplar signat per la Sra. Elsa i l'actor un de no signat (freqüent en el cas de l'exemplar del client de tota mena de contractes). Però dita signatura no pot convertir un simple consumidor minorista en expert financer.

Aquí la nul·litat no ve (seria absoluta, no relativa) de la infracció de la normativa administrativa bancària respecte de com s'han de fer els tests, però, sinó de la manca de plena i franca informació precontractual sobre l'abast del swap.

Quant a si es podia preveure o no la davallada de tipus i la seva magnitud, és molt generalitzada entre les entitats que es defensen de les demandes d'anul· labilitat dels swaps per error o per dol invocar la impossibilitat de preveure el crashde 2008.

Certament estem d'acord en que ningú va preveure la magnitud de la davallada. Però estem segurs que aquesta s'esperava. Per l'estudiat en d'altres rotlles semblants sabem que La Caixa tenia a l'abast informes on des de maig de 2008 es preveia una baixada a mig llarg termini.

Una opinió certament no compartida per d'altres informes contemporanis, però que a la llum de l' art. 5.3 de l'Annex del Decret de 1993 o de l ' art. 60.5 RD 217/2008 obligava a l'entitat a posar-ho en coneixement del client abans de signar, evidentment.

Si ara es poden trobar a Internet corbes Bloomberg de previsió de tipus a cinc anys vista, també es podien trobar -molt especialment els bancs i les caixes- la primavera i l'estiu de 2008.

El que va fallar i va convertir els swaps en armes no de segur negoci sinó de destrucció massiva fou la brusquedat i rapidesa de la baixada.

Ara bé, amb tot, el que ja és imperdonable és que res es fes des de l'entitat per a que el contracte no desplegués els seus efectes, molt negatius per a una sola de les parts, quan el desastre ja havia contès i encara no havia entrat en vigor.

Novè. El motiu setè del recurs entén que no es donen els requisits de l'error invalidatori (en substància, o condicions essencials, excusabilitat) i que els motius o finalitats darreres de les parts són irrellevants.

No pot prosperar el motiu.

Començarem pel final, els motius. En un contracte en el qual es cerca la cobertura davant la puja dels tipus d'interès el motiu i la finalitat pràctica (causa) del contracte és idèntica o es confonen, assolir una compensació real entre puja de quota del contracte subjacent i percepció d'una gratificació equivalent (descomptat, si es vol, un marge per al banc).

Però en cap manera es pot defensar que qui cerca una cobertura contra puges vulgui una desprotecció absoluta contra escenaris baixistes. O, en positiu, que no cerqui també una cobertura contra aquests (ben fàcil, fixant una barrera per abaix, una clàusula sòl, just en la cotització euríbor del moment de contractar).

Els contractes en si (aquest i molts altres similars) són, en sí, d'entrada inidonis com a instruments de cobertura precisament per això. Es podrien impugnar de nul·litat absoluta per manca de causa o per causa falsa.

I generen l'error consistent en crear en la ment del client la sensació o idea de que no hi ha d'haver cap problema en situacions baixistes, que el problema són les pujades i que l'instrument només actua en cas de pujades. Cras error, a més! Sobre el que l'entitat guarda absolut silenci quan estaria obligada a informar i amb molta precisió (i d'aquí que vinguem exigint la incorporació de simulacions d'escenaris a l'alça i a la baixa quant menys) dels riscos, infinitament superiors als que es corren en sentit invers.

Quant a que l'error existeix, només cal veure el comportament de les parts: els clients s'adonen -sis mesos abans de que comencin a desplegar-se els efectes negatius- de que es poden veure afectats per unes baixades que no han estat previstes al contracte ni comminades amb les oportunes barreres i demanen una cancel·lació.

Hi arriben sols, il·lustrats per la premsa ordinària o econòmica del moment, o perquè alguna altra entitat (no oblidem que han acabat enduent-se la hipoteca a Barcklay's Bank) els ha fet els números que els hauria d'haver fet abans La Caixa. I demanen la cancel·lació.

Això demostra (conjuntament amb la inexistència de prova objectiva en contra) que mai van ser informats al respecte. Ni abans de contractar ni al contractar.

El contracte no diu res, no de baixades de tipus enteses com a oscil·lacions en un escenari alcista, que sí es preveu encara que amb una fórmula inintel·ligible per ala immensa majoria, sinó de veritable escenari baixista.

De manera que ningú en els seus cabals contractaria un instrument tan perillós (un swap obert a les baixades en aquestes circumstàncies és una escopeta destinada a treure el tret per la culata) d'haver rebut tota la informació al respecte.

No insistirem en el que és una doctrina ja molt consolidada d'aquesta secció (rotlles 310/2013 i anteriors com 655/2012, 342/2011, 234/12, 1022/2011, 5/20'11, 808/2011, etc.) que considera que una manca absoluta d'informació total, plena, franca, exhaustiva, de tots els trets fonamentals del contingut d'quest tipus de contractes genera una mala representació que porta a un error essencial i excusable en la mesura que el client no té una veritable experiència anterior en aquesta mena de productes o sòlids coneixements financers.

I això és just el que ha passat aquí. Tant quant als efectes de baixades importants com quan al cost de la cancel·lació -millor dit venciment anticipat- del producte.

Tot el que ens ha de dur a confirmar plenament la sentència d'instància per bé que hem de cridar l'atenció i precisar que entre els efectes de la mútua restitució de prestacions s'han de descomptar els beneficis obtinguts per la titular del contracte de swap, encara que es limitin a 270 €, amb els seus interessos en cada cas des de la demanda als tipus dels arts. 1108 CC i 976 LEC (en aquest cas des de la data de la sentència que es confirma).

Desè. La desestimació del recurs i la plena confirmació de la sentència d'instància, amb les precisions que antecedeixen, imposen les costes de l'alçada a la part recurrent ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegramentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 18 de juny de 2012 pel Jutjat de Primera Instància núm. 23 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 1236/2011 (Rotlle núm. 25/2013) que confirmem íntegrament, amb les precisions fetes al FJ Novè i amb imposició de les costes de l'alçada a la part apel·lant.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.