Sentencia Civil Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 388/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00006/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

DE LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2013 0005626

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000759 /2013

Recurrente: NOVAGALICIA BANCO SA

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado: JOSE LUIS REGUERO SIERRA

Recurrido: Agustín , Zaira

Procurador: ELISA ABELLA ABELLA, ELISA ABELLA ABELLA

Abogado: ANGEL GOMEZ FRANCO, ANGEL GOMEZ FRANCO

SENTENCIA NUM. 6-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a dieciseis de enero de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de Procedimiento Ordinario 759/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 388/2014, en los que aparece como parte apelante, NOVAGALICIA BANCO SA, representada por el Procurador D. JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ, asistido por el Letrado D. José Luis Reguero Sierra, y como parte apelada, Agustín , Zaira , representadospor la Procuradora Dª Elisa Abella Abella, asistidos por el Letrado D. ANGEL GOMEZ FRANCO, sobre subordinadas y preferentes, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 21 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora D Elisa Abella Abella en representación de D. Agustín y de a Zaira frente a NCG BANCO SA y en consecuencia DECLARO la nulidad por concurrir error vicio del consentimiento de los siguientes contratos:

Orden de valores n° 42429 de fecha 24 de septiembre de 2003 siendo titulares D. Agustín y D Zaira de suscripción de 30 títulos de OBL SUBORDINADAS CAIXA GALICIA 11-03 por un valor nominal de 18.000 euros.

Orden de valores n° 75.953 de fecha. 13 de junio de 2005, siendo titulares D. Agustín y D Zaira de suscripción de 50 títulos de OBL SUBORDINADAS CAIXA GALICIA 07-05 por un valor nominal de 30.000 euros.

Orden de valores n° 1.460 de fecha 25 de septiembre de 2009, siendo titulares D. Agustín y D Zaira de suscripción de 15 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA GALICIA SA EM 10-2009 por un valor nominal de 15.000 euros.

Todo ello: con las consecuencias contempladas en el fundamento jurídico noveno de la presente sentencia.

Las COSTAS causadas se abonarán por NCG BANCO SA.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 14 de enero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de instancia que estima la demanda planteada por los esposos D. Agustín y Dª Zaira , mediante la que se solicitaba la declaración de nulidad del contrato de suscripción de Obligaciones Subordinadas CAIXA GALICIA 11-03, Orden de valores nº 42.429 de fecha 24 de septiembre de 2003, por un importe nominal de 18.000 euros lo que equivale a 30 títulos y del contrato de Obligaciones Subordinadas CAIXA GALICIA 07-05, Orden de valores nº 75.953 de fecha 13 de junio de 2005 de suscripción de 50 títulos por importe nominal de 30.000 euros, y contrato de suscripción de Participaciones Preferentes, Orden de Valores nº 1.460 de fecha 25 de septiembre de 2009, de suscripción de 15 títulos por un valor nominal de 15.000 euros, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses conforme dispone el art. 1.303 del C. Civil , de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

La petición de declaración de nulidad de los contratos de subordinadas y preferentes celebrada con la demandada, se interesaba al haber contratado un producto distinto al que creían -un plazo fijo-, por error en el consentimiento por falta de información. La entidad demandada se opuso alegando, la caducidad de la acción y en esencia que no es cierto que la parte actora careciera de capacidad para entender el producto y de experiencia inversora, que no ha acreditado que se omitiera información o se diera una información insuficiente o defectuosa sobre las obligaciones subordinadas, o que desconociese los elementos esenciales del contrato.

Estimada íntegramente la demanda, se interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia, pretensión a la que se vino a oponer la parte actora, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción.

Se invoca como motivo del recurso vulneración del art. 1.301 del C. Civil al no declarar la caducidad de la acción mediante la que se solicita la anulabilidad por consentimiento prestado viciado por error, de los tres contratos, dado que la acción de nulidad de acuerdo con el expresado art. 1301 del C. Civil , que solo dura cuatro años, habría caducado por cuanto ha transcurrido el plazo de cuatro años desde la suscripción de las tres ordenes hasta la interposición de la demanda que da origen al presente procedimiento.

Las obligaciones subordinadas se suscribieron el 24 de septiembre de 2003 y el 13 de junio de 2005, las participaciones preferentes el 25 de septiembre de 2009, la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2013, pero en ningún caso, podría considerarse que la acción para ejercitar la acción de nulidad estuviera caducada cuando se plantea la demanda, como reiteradamente se ha venido declarando en esta Audiencia Provincial, en supuestos similares, entre otras en sentencias de 12 de septiembre de 2014 de esta Sección 2ª.

En relación a la caducidad de la acción, la sentencia de fecha, 19 de mayo de 2014, de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, dice que, 'Ciertamente el cómputo del plazo de caducidad de la acción ejercitada para pedir la anulación del contrato por error, dolo o falsedad de la causa, se inicia desde la consumación del contrato, tal como expone la parte recurrente. Sin embargo, debemos matizar que la perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción.

La STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La entidad recurrente argumenta que la consumación de los contratos litigiosos, coincide plenamente con la fecha de suscripción, pero aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente relacionada deben rechazarse los razonamientos que expone, y considerarse que la acción podrá ejercitarse en tanto no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato. El propio artículo 1.301 del Código Civil determina la consumación del contrato (y no su perfeccionamiento) como momento para el inicio del cómputo del plazo, de modo que encontrándonos ante unos contratos de tracto sucesivo resulta indiscutible que el plazo de caducidad de la acción no puede empezar a computarse en la fecha de firma de las ordenes de compra, y puesto que en el supuesto particular ante el que nos encontramos, el 10 de junio de 2013, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y el Fondo de Garantía de Depósitos (FDG) establecieron, tanto el canje, por acciones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de Novagalia Banco, como el posterior proceso de liquidez por venta de las mismas, el termino para impugnar el consentimiento prestado por error, no puede considerarse que transcurra hasta pasados cuatro años desde la venta de las acciones, y entrega del liquido efectivo resultante, por lo que ha compartirse la conclusión que se alcanza en la sentencia de instancia, de que en el momento de presentación y registro de la demanda, la acción de los demandantes no había caducado.

TERCERO.-Naturaleza y concepto de producto de inversión objeto de litigio.

Obligaciones Subordinadas: Se tratan de valores de renta fija emitidos, en este caso por Caixa Galicia, con la consideración de recursos propios, que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento, que ofrece mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en cuanto al orden de prelación de créditos, detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo. Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, caracterizadas porque en primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a reembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes.

En este sentido las sentencia de 15 de marzo de 2.013, de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , señalan que las obligaciones subordinadas 'constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad'.

Añadiendo, 'En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Participaciones Preferentes: De los propios términos del contrato, se infiere que las participaciones preferentes son un producto de carácter perpetuo, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa condicionada a la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, cuyo pago esta garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja De Ahorros de Galicia, que no constituyen un depósito bancario, y en consecuencia no se incluyen entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos. La remuneración de las participaciones de preferentes no es un dividendo sino un tipo de interés, estando condicionado el pago de la remuneración a la obtención de un beneficio distribuible y a la existencia de beneficios propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento. El adjetivo de preferentes, que la legislación española otorga a las participaciones preferentes, no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados. No obstante el carácter de perpetuo se admite su cotización en un mercado regulado. Son valores con un riesgo elevado que pueden generar perdidas del nominal invertido, pues el precio de venta puede ser inferior al precio que se pagó al adquirirlas, no estando asegurado que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato, ya que no existen garantías de que se vaya a producir una negociación activa en el mercado.

La única Sentencia hasta el momento, dictada en la materia por el Tribunal Supremo, de fecha 18 de Abril de 2013 , no ofrece un concepto de participación preferente pues no era preciso para resolver la controversia que se planteaba, limitándose a señalar que se trata de valores negociables, concretando su análisis en la naturaleza del denominado 'contrato de gestión de carteras de inversión'. Las Sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y algunas ofrecen la definición que ha sido elaborada por la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV. Partiendo de que se trata de un producto financiero o contable nos parece adecuado tomar como referente a tales fines la definición que ofrece la CNMV, que dice: 'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. La remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por su estructura son similares a la deuda subordinada'.

Las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

CUARTO.-Normativa aplicable en el momento de formalizar la compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y el deber de información.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas y preferentes que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, vigente hasta el 30 de Junio de 2014, y el Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de junio, de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras, vigente hasta el 17 de febrero de 2008.

Las adquisiciones de las obligaciones subordinadas, en el caso que nos ocupa, se efectúan en el año 2003 la primera y la segunda en el 2005 y la de las participaciones preferentes en el año 2009. En la fecha de la contratación de las obligaciones subordinadas ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La adquisición de las participaciones preferentes, tiene lugar cuando ya era de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, denominada MIFD, por ser la siglas del nombre en ingles de la Directiva (Markets in Financial Instruments Directive), que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...'. Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa', y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que en el art. 64 regula, con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, aclarando que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir al cliente que pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Además las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, el art. 79 bis, en el apartado sexto establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'. Estableciendo en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, las condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Como aclara el art. 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero , se trata de cerciorarse que el cliente 'tiene conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado', debiendo la entidad financiera que preste servicios de asesoramiento como señala la STS de 20 de enero de 2014 , realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone por tanto que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

QUINTO.-Error en el consentimiento y doctrina jurisprudencial al respecto.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 C. Civil ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11-2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

La Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que ha sido dictada en un supuesto de permuta financiera o swap de tipos de interés en el que se ejercitaba una acción de nulidad por error de consentimiento. Argumenta lo siguiente: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. 'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' En esta Sentencia del TS finalmente se rechaza la declaración de nulidad del contrato pero después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio porque en definitiva se dice que 'con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos'. Indica además que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'.

La Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no concurre error en el consentimiento porque se trata de 'una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias....'. Añade que '.. en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable' y finalmente concluye que '.....el riesgo constituía la esencia de la operación'.

La reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

SEXTO.-Valoración probatoria.

En el recurso se alega errónea valoración de la prueba porque no se ha tenido en cuenta que los clientes cuenta con una dilatada experiencia inversora, que es incierto que no haya cumplido con su obligación de informar sobre las características y riesgo del producto contratado y que igualmente es incierto que el Banco no haya cumplido también rigurosamente con su obligación de informase sobre los datos esenciales de los clientes para conocer si el producto financiera era o no conveniente para los mismos.

Los clientes en este caso, tenían relación de parentesco con el director de la sucursal de Caixa Galicia de Ponferrada, que era la persona en la que habían depositada su confianza, y quien les indicaba las inversiones que creía, para ellos eran convenientes, y quien incluso les hacia la declaración de la renta, tal y como el mismo reconoce al declarar como testigo en el juicio. Tanto D. Agustín como Dª Zaira carecen de un perfil que se corresponda con el de unos inversores familiarizados con instrumentos financieros o con el mercado de productos mobiliarios, y mucho menos complejos, pues lo único que hacían era limitarse a seguir las indicaciones de su familiar en el que confiaban, y quien no les daba precisamente por esa relación mayores explicaciones de los productos que contrataban, limitándose a suscribir los documentos que les ponía a la firma. Es cierto que en el año 2000 y 2001 compraron acciones de Telefónica, en el 2003 acciones de Atresmedia y que tenían algún fondo de pensiones, siempre bajo las indicaciones de D. Sergio que también les aconsejaba la compra y venta de las acciones, pero tal hecho, por si solo no evidencia, que tuviera la información y los conocimientos financieros para conocer el alcance del los productos que nos ocupan.

Partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico cuarto, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

Corresponde pues a la entidad financiera demanda, frente a las afirmaciones de la parte demandante, acreditar haber proporcionado la información completa y detallada de los productos que se vendió a los actores, a tal fin, se hace referencia a la documentación que por parte de la entidad bancaria, se entrega a los clientes a raíz de cada una de las operaciones de compra, pero el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, no implica sin más el conocimiento por parte de los actores de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.

La opacidad de tales documentos además salta a la vista, con solo leer el clausurado de los mismos, la 'Orden de Valores' de fecha 24-09-2003, se limita a indicar, que el ordenante conoce el significado y transcendencia de la orden, que recibe copia de la misma y, de ser obligatoria su elaboración y puesta a disposición, del correspondiente tríptico informático, haber recibido copia de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles a la operación, así como de las normas de valoración y plazos de puesta a disposición de los fondos y valores aplicables en la operación concertadas, y que por su condición de subordinada en orden a la prelación de créditos la emisión se sitúa después de todos acreedores comunes de la entidad. La 'Orden de Valores' de fecha 13-06-2005, aunque se extiende un poco más en relación a la explicación del orden de prelación de creditos, su contenido es básicamente igual al de la anterior. La orden de valores de fecha 25-09-2009 recoge una información sobre riesgos del producto de carácter genérico, pero sin dar una explicación clara del comportamiento de las participaciones preferentes en todos los escenarios posibles, la información que se deduce de tales documentos por su complejidad, resulta difícil de entender, toda vez que contiene una serie de conceptos financieros cuya comprensión no resultan al alcance de quien no está suficientemente familiarizado con los mismos, máxime, entiende este Tribunal, cuando como es el caso, se trata de unos clientes que no son expertos financieros, y cuando la información del producto que se les debía de haber facilitado tenia que ser clara, sencilla y con tiempo suficiente para que pudieran valorar los riesgos del producto, y cuando por el contrario de la prueba testifical se infiere, que lo que se les indica es que tales operaciones no tienen riesgos, que le van a aportar unos rendimientos ventajosos, y que no se les hace entrega de la documentación esencial y que la firma de los contratos se realizó sin examinar ni leer ningún documento informativo, y el test de conveniencia que se practicó a D. Agustín el 25 de septiembre de 2009, no pasa de ser una mera formalidad, lo que hace presumir que quienes firmaban no pudieron apercibirse del verdadero alcance de los productos financieros que contrataban.

El cliente entra dentro de la categoría de minorista-consumidor, las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son unos productos complejos y de riesgo, que ponen en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a estos productos, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

La entidad financiera a quien corresponde acreditar que ha facilitado una información exacta, veraz, suficiente y sobre todo haberse cerciorado que el destinatario tiene cabal conocimiento del producto que concierta, y de sus riesgos, a pesar de lo que alega en este sentido en el recurso, no ha logrado demostrarlo. La información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características del mismo, tampoco ha resultado acreditado que fuera suministrada la información necesaria de cualquier otra forma, lo que ineludiblemente ha de llevar a la consideración de que por parte de la entidad bancaria se ha omitido la obligación de prestar la información imparcial, clara y no engañosa que por imperativo legal le corresponde llevar a cabo en este tipo de operaciones financieras acerca no solo de los aspectos fundamentales del negocio sino lo que aun es más importante sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, máxime cuando el servicio prestado a la vista de lo actuado puede presumirse que fue de asesoramiento financiero, y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse que el cliente conocía en que consistían las obligaciones subordinadas que contrataba y los concretos riesgos asociados al producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objeto de inversión perseguido, realmente le convenía.

En estas circunstancias entiende este Tribunal, que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado los clientes, concurriendo error sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, tratándose además de un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, el cual se revela claramente como excusable en función del perfil inversor de los afectados, por ello, no cabe sino llegar a la conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende a estimar que la declaración de nulidad de las operaciones concertadas, acordada por la sentencia de instancia es correcta.

SEPTIMO.-Infracción de los arts. 1.309 , 1311 y 1313 del C. Civil y de la doctrina de los actos propios.

Se alega en el recurso que la sentencia de instancia yerra gravemente al no aplicar la doctrina de los actos propios y la confirmación tacita al haber suscrito en tres ocasiones consecutivas el mismo contrato, recibiendo los correspondientes intereses durante más de 10 años sin queja alguna desde la primera contratación.

Esta Sala, se ha pronunciado en anteriores resoluciones sobre la improcedencia de aplicar la doctrina de los actos propios, ni la convalidación o confirmación de un acto anulable por el hecho de recibir liquidaciones favorables derivadas del producto financiero contratado, pudiendo el cliente bancario reclamar mientras no transcurra el plazo de caducidad de la acción de nulidad, que se computará desde la fecha de la consumación del contrato, criterio que igualmente se ha mantenido en sentencia de fecha de la Sección 1, de 4 de julio de 2014 , y en resoluciones de otras Audiencias Provinciales, entre ellas, en sentencia de 8 de octubre de 2014, de la Sección 3ª AP de Valladolid, sentencia de 7 de marzo de 2014 Sección 3 ª AP A Coruña.

La STS de 27 de Febrero del 2014 , que cita la de misma Sala núm. 169/2012 , de 20 marzo, señala, que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta» ; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos». Presupuestos que no concurren en el caso de autos, porque el vicio en la voluntad padecido por los actores, no ha podido ser impugnado sino hasta el momento en que adquieren conocimiento cierto y conciencia del error padecido, sin que haya actuado nunca de forma relevante, en el sentido de aceptar y permanecer en la verdadera situación financiera suscrita.

La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tacita cuando son conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo art. 1311 del C. Civil . Sería necesario, por tanto, para que se extinga la acción de nulidad por dicha vía, que los demandantes hubieran constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente hubieran realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de renuncia a la acción de nulidad. El pago de liquidaciones positivas y altos intereses no implica confirmación del consentimiento y la parte actora conserva el derecho de ejercitar su acción de nulidad durante el plazo previsto en el Código Civil que no ha transcurrido.

OCTAVO.-Vulneración del art. 1.109 del C Civil al condenar al pago de los intereses legales, desde la fecha en que se realizo cada una de las inversiones.

Se alega en el recurso, que el fallo de la sentencia, exige que la entidad apelante abone los intereses legales desde el momento de compra de los títulos, contraviniendo la asentada jurisprudencia que establece que los intereses deberían calcularse desde el momento de la interposición de la demanda en defecto de una previa reclamación previa reclamación acreditada.

Los intereses que se imponen a la entidad apelante, no son los moratorios, sino los que traen causa del art. 1303 del C. Civil que impone la restitución reciproca de las prestaciones una vez declarada la nulidad de la obligación, al decir 'que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses', por lo que debe acordarse la devolución de las reciprocas prestaciones, de ahí, que cada una de las partes deberá devolver el dinero percibido con los intereses, ya que como la jurisprudencia viene declarando la finalidad del precepto anteriormente señalado, es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, reponiendo las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración ( STS de 22-9-89 , 28-9-96 , 30-10-96 , 11-2-2003 ).

Pero es mas, es criterio de esta Audiencia respecto de los efectos de la declaración de nulidad de contratos bancarios, como participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, que la aplicación del art. 1303 del C. Civil , ha de hacerse en el sentido de que la entidad bancaria debe devolver el importe de la inversión con los intereses legales, lógicamente desde la fecha de la suscripción del contrato, pues la declaración de la nulidad del mismo, conlleva la vuelta a la situación que antes existía, lo que implica que la entidad bancaria desde la fecha de la firma del contrato, ha estado disponiendo y operando con un dinero que no era suyo, que le ha reportado unos beneficios, de ahí que la restitución deba comprender, el precio con sus intereses, art. 1303 del C. Civil .

NOVENO.-Costas.

El art. 394.1 de la LE Civil, establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

El sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Dudas fácticas o jurídicas que han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico, transformando su acogimiento el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

La determinación sobre la imposición de las costas se configura como una facultad del Juez (SSTS 30 de junio de 2009 , 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Pues bien, las circunstancias concurrentes, llevan a éste Tribunal a considerar la no existencia en el presente caso, de dudas de hecho o de derecho, que justifiquen el apartamiento del criterio general del vencimiento objetivo, pues si bien no encontramos ante un problema jurídico, que puede que al menos inicialmente haya dado lugar a resoluciones contradictorias, al no existir una jurisprudencia unificada y consolidada al respecto, sin embargo en el caso que nos ocupa, declarada la nulidad de los contratos suscritos a nombre de los actores, no se revelan la existencia de dudas jurídicas sobre el particular, en cuanto que se considera que si se declara que ha existido infracción del deber de información ab initio al cliente o en función de su perfil, tal declaración es incompatible con la existencia de dudas de hecho, por lo que, si las pretensiones de la actora han sido acogidas en su integridad y si no puede apreciarse la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, es manifiesto que el pronunciamiento de la sentencia que impone las costas de primera instancia a la entidad apelante ha de ser mantenido en sus términos.

Debe por lo expuesto, ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia apelada.

DECIMO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 394.1 y 398 de la LE Civil, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamosel recurso de apelación planteado por el Procurador D. Jesús Morán Martínezen nombre y representación de la mercantil NCG BANCO S.A., contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ponferrada, León, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 759/13, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.