Sentencia Civil Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 424/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00006/2015
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez
Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 6/2015
En la ciudad de Ourense a catorce de enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio de guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial 961/2013 procedentes del Juzgado de
Primera Instancia 6 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 424/2014, entre partes, como apelante, D. Gerardo
, representado por la procuradora Dª María Paz Feijoo Montenegro, bajo la dirección de la letrada Dª Bárbara
Valeiras Mosquera, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Dª Soledad , representada por la procuradora Dª
María González Nespereira, bajo la dirección del abogado D. Casimiro Iglesias Ferreira.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de la guarda y custodia del menor Camila , así como su pensión de alimentos: 1.- Se atribuye la guardia y custodia de la menor, a la madre Soledad .- 2.- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre Soledad .- 2.- Se suspende el régimen de visitas.- 4.- En concepto de alimentos a favor del hijo común se establece la obligación del padre de abonar, dentro de os cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe el actor, la suma de 300 euros que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya a facha uno de enero. Así mismo se establece la obligación de abonar el 50% de los gastos de material escolar que se generan anualmente en el mes de septiembre y el 50% de los gastos extraordinarios diferenciando entre los necesarios (aquellos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) y los no necesarios, siendo necesario el previo consentimiento para estos últimos y no para los primeros.- No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.

Gerardo recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Dª Soledad se formuló demanda frente a D. Gerardo solicitando la adopción de medidas en relación a la hija menor de ambos Camila . Siguiéndose el proceso en rebeldía del demandado se dictó sentencia por la que se acordaba atribuir a la actora la guarda y custodia de la menor y el ejercicio exclusivo de la patria potestad, con suspensión del régimen de visitas correspondiente al padre y, en concepto de alimentos, se estableció que el demandado debía abonar a la actora la cantidad de 300 euros mensuales que será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya, a la fecha 1 de enero. Asimismo se estableció la obligación del padre de abonar el 50% de los gastos de material escolar que se generen anualmente en el mes de septiembre y el 50% de los gastos extraordinarios diferenciando entre los necesarios (aquellos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) y los no necesarios, siendo necesario el previo consentimiento para éstos últimos y no para los primeros.

El demandado interpuso recurso de apelación contra la referida resolución en lo relativo a la suspensión de la patria potestad, alegando que no concurre causa para ello, y en relación a la pensión alimenticia, solicitando que se rebajase a la suma de 50 euros mensuales, más acorde con sus actuales ingresos.

Segundo.- En cuanto al ejercicio de la patria potestad debe señalarse previamente que el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva).

Más que un poder, actualmente se configura atendiendo siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, ( artículos 6_0039art>39 CE y 154 CC ). La suspensión o la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El artículo 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así, según ha declarado el Tribunal Supremo, como el conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

Así la doctrina jurisprudencial ha establecido que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente como indica la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y vinculada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada, sin más, una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Para establecer esta medida no basta, por tanto, la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y que resulte actualmente convergente a los intereses del menor. Así la suspensión o privación del ejercicio de la patria potestad, exige: 1.- La existencia y subsistencia, plenamente acreditada; 2.- La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su adopción actual para la adecuada salvaguarda de la persona e interés del menor.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado existen motivos más que suficientes para suspender el ejercicio de la patria potestad, tal y como se ha establecido en la sentencia apelada, por la absoluta dejación y desidia que el padre ha mostrado en el ejercicio concreto de los deberes y obligaciones que entraña, al haberse alejado voluntariamente de la menor, cuando ésta tenía unos cuatro años, no existiendo ningún tipo de contacto ni relación durante los diez años transcurridos desde aquel momento y por la distancia que separa a los progenitores, al vivir el demandado en La Rioja, y la total ausencia de relación entre ellos, lo que dificulta sumamente el ejercicio conjunto de la patria potestad y la toma de decisiones en aspectos importantes que afectan a la hija común. Estos motivos justifican también la privación del régimen de visitas, que ni siquiera se ha pedido por el padre.

Tercero.- En relación a la cuantía de los alimentos, ha de señalarse que la misma se fijó en la suma solicitada por la demandante al hallarse el demandado en situación de rebeldía por desconocerse su situación económica. Ahora bien, en el recurso de apelación y a través de la posibilidad ofrecida por el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha acreditado que D. Gerardo carece de un empleo remunerado; que percibe una prestación de inserción social del gobierno de La Rioja, en la cuantía de 372,76 euros mensuales, concedida por un plazo máximo de dos años desde el día 28 de febrero de 2013; que abona por el alquiler de la vivienda en la que reside en Albelda de Iregua la cantidad de 300 euros; y que sus gastos se han incrementado, al tener con su actual pareja, otro hijo de cuatro años de edad. En esta situación y teniendo en cuenta que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien los da, conforme al artículo 146 del Código Civil se fija la pensión en la cantidad de 150 euros mensuales, estimándose parcialmente en ese sentido el recurso de apelación interpuesto, manteniéndose las restantes medidas relativas al pago de los gastos ordinarios y extraordinarios.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Gerardo contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense en autos de juicio guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial 961/13 -rollo de Sala 424/14-, cuya resolución se revoca únicamente en el sentido de fijar en 150 euros la pensión alimenticia en favor de la menor, manteniéndose los restantes pronunciamientos contenidos en la misma, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.