Sentencia Civil Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 54/2013 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTA: Dña. Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADAS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)

Dña. Margarita Hidalgo Bilbao

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 14 de enero de 2015;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Telde en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario nº 274/2011) seguido a instancia de D. Eutimio , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora Dña. GLORIA DE LA COBA BRITO, y defendido por el Letrado D. Eutimio , contra la entidad LEROY MERLÍN ESPAÑA S. L. U., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. BEATRIZ SANTIAGO CUESTA, y defendida por el Letrado D. JUAN F. LÓPEZ-MONTERO VELASCO, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente:

«Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eutimio , representado por la procuradora Dña. Gloria de la Coba Brito, contra la entidad LEROY MERLIN, S.L.U, representada por la Procuradora Dña. María Mercedes Oliva Bethencourt, condeno a la demandada a abonar al demandante la suma de 553,94 euros, así como los intereses legales y sin expresa imposición de costas. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 29 de octubre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de Dña. GLORIA DE LA COBA BRITO. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia que estimó parcialmente su demanda en la que pretendía se condenara a la demandada a la devolución de todo el precio pagado por las baldosas de revestimiento exterior adquiridas que habían presentado los defectos que denunciaba en la demanda y a una indemnización que cifraba en el valor de la obra consistente en retirar todas las plaquetas utilizadas, acondicionar los paramentos verticales para la instalación de nuevas plaquetas y la colocación de nuevas plaquetas en toda la superficie. La sentencia de instancia estimó que sólo parte de las plaquetas vendidas por la demandada eran defectuosas y que por tanto sólo procedía condenar a reintegrar el precio de las defectuosas y a indemnizar el coste de reposición de las defectuosas sin que procediera condenar a la demandada a devolver el precio de todas las plaquetas, defectuosas o no ni a pagar el valor de retirar la totalidad de las plaquetas, acondicionar la totalidad de la superficie que cubrían y colocar nuevas plaquetas en sustitución de la totalidad de las inicialmente adquiridas.

Alegando sin mayor motivación jurídica infracción de los artículos 3__h6_0218art>217 y 3__h6_0219art>218 de la LEC y 1101 , 1124 , 1486 , 1487 y concordantes del Código Civil su motivo primero y único realmente a lo que se destina es a discrepar con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia que entendió que el incumplimiento de la demandada no era total sino parcial y que no justificaba una resolución con reintegro de la totalidad de las cantidades percibidas, y que tampoco permitía considerar como perjuicio causado el coste de retirar la totalidad de las plaquetas adquiridas que seguían instaladas y adheridas a las fachadas del edificio, sino sólo el de retirar las defectuosas y colocar nuevas en su lugar. En suma, la recurrente insiste en que se incumplió totalmente el contrato frente a la valoración del Juzgado que aprecio tan sólo un incumplimiento parcial por ser sólo una parte de las plaquetas adquiridas las que presentaban los defectos denunciados. Considera carente de lógica la conclusión a la que se llega en la sentencia de considerar defectuoso sólo el 5,4% de de las plaquetas adquiridas, que es el que se ha desprendido, y que en consecuencia fija la indemnización en el 5,4% del precio de las plaquetas vendidas y el 5,4% del valor de sustitución de las plaquetas defectuosas por nuevas plaquetas.

SEGUNDO.- El recurso debe ser totalmente desestimado, desde que la Sala comparte la valoración de la prueba, los razonamientos jurídicos y la justificación del importe en que se cifra la condena que ha efectuado el juez a quo.

No es necesario responder a las alegaciones que se hacen en el recurso en relación al mortero utilizado y a la correcta colocación de las plaquetas desde que en la sentencia en modo alguno se motiva ni funda la condena en que se hubiera utilizado un mortero inadecuado o se hubieran colocado incorrectamente las plaquetas. Por el contrario, la sentencia de instancia acogió las alegaciones de la aquí recurrente en relación con estas cuestiones justificando que la demanda no se estimara totalmente no en que hubiera una actuación negligente de la parte aquí recurrente sino en que no se había acreditado que todas o la mayor parte de las plaquetas fueran defectuosas y en que no se alegó ni acreditó que no pudieran adquirirse plaquetas (no defectuosas) equivalentes a las defectuosas desprendidas, y lo hace aceptando la conclusión del informe pericial de la parte demandada que cifra las plaquetas desprendidas en un 5,45% de las colocadas.

El objeto del recurso se limita pues a discrepar con la sentencia respecto a qué parte de las plaquetas era defectuosa, si la cantidad de plaquetas defectuosas existente permitía la resolución contractual fundándose la causa de pedir en el art. 1124 CC y respecto a si es necesario o no, para reparar el daño causado (que no otra cosa es la indemnización de daños y perjuicios que ha de prestarse preferentemente mediante restitución in natura) sustituir todas las plaquetas (sean todas ellas defectuosas o no) o sólo las que se haya acreditado que eran defectuosas.

Y como ya hemos adelantado la Sala comparte la valoración de la prueba hecha por el Juzgador. Resulta indudable para la Sala que de las plaquetas vendidas sólo una parte resultó defectuosa -por defecto de compactación probablemente en el proceso de fabricación- encontrándose en condiciones adecuadas el resto de las plaquetas. No existe medio de prueba alguno practicado en juicio o en los autos que permita concluir que todas o la mayoría de las plaquetas adquiridas fueran defectuosas y por el contrario la prueba practicada permite concluir que sólo algunas de ellas lo eran. Así resulta del informe pericial de la demandada en el que el perito, tras efectuar mediciones, cifra en el 5,45% de la superficie cubierta por plaquetas la superficie correspondiente a baldosas desprendidas de la pared, pero resulta también del informe pericial presentado por la propia parte actora en el que sus peritos tras señalar que la superficie de las fachadas de la vivienda era de 80,41 m2 concluyeron que 'algunas plaquetas tienen en su reverso una película superficial algo débil mientras que otras piezas tienen la superficie más compactada, es decir, no presentan todas un mismo grado de compactación' añadiendo que 'algunas piezas colocadas en la fachada comprobamos que era imposible su arranque manual puesto que se encontraban bien adheridas, no sucediendo con algunas otras, que se desprendían con facilidad al tirar de ellas'.

Resulta pues indudable que sólo algunas plaquetas de las adquiridas presentaban defecto de compactación y no las restantes, lo que ha de presumirse afectaría a sólo algunas cajas procedentes de un mismo lote de fabricación pero no afectó al resto de las plaquetas que presentaban una compactación adecuada y en consecuencia un agarre adecuado hasta el punto de que los mismos peritos de la actora consideraron que era imposible su arranque manual.

Así las cosas el informe pericial de la actora no señala la proporción o cantidad de piezas adquiridas afectadas por este defecto ni la superificie en que se hubieran desprendido, frente al de la demandada que sí midió la superficie afectada por las piezas que se habían desprendido a la fecha del informe (tres años después de la adquisición de las plaquetas), que indicó que en una de las fachadas no existía ninguna plaqueta desprendida y en la otra la suerficie afectada era del 7,40% de esa otra fachada lo que suponía un total del 5,45% del total de las plaquetas colocadas (folio 92 de las actuaciones).

Por otra parte, como señala en la sentencia el juez a quo, 'no está justificada la sustitución en su totalidad pues no se alega ni se acredita que no puedan adquirirse plaquetas equivalentes a las colocadas' puesto que entendiendo que sólo las plaquetas desprendidas presentaban defecto de compactación y no el resto y que ese defecto se presentaba sólo en el 5,45% de las adquiridas, habiéndose además acreditado en autos que pueden adquirirse piezas idénticas para sustituir las desprendidas (por el informe de los peritos de la propia parte actora, que exponen con claridad que las mismas plaquetas seguían vendiéndose en el mercado con un acabado posterior incluso mejorado para el agarre de las piezas) sin que se haya acreditado que vayan a presentarse diferencias estéticas de importancia en la coloración de las piezas -que además, al caracterizarse por ser de una gama de color degradada y de imitación de piedra natural en la que el color de cada pieza rara vez es idéntico, no se aprecia que pudieran producirse con facilidad-. Así las cosas el defecto en sólo un 5,45% de las piezas vendidas no justificaba la resolución de la compraventa (al no tratarse de un incumplimiento esencial, exigido por la jurisprudencia que interpreta el art. 1124 del CC , sino de un cumplimiento defectuoso susceptible de reparación para lograr el total cumplimiento) sino sólo el ejercicio de la acción de cumplimiento (es decir, la sustitución de las piezas defectuosas por otras que no lo fueran -que al solicitarse la reintegración del precio ha de cifrarse, como se hizo por el juez a quo, en la reintegración del precio del 5,45% de las piezas vendidas para que puedan comprarse otras en su sustitución y reparar con ellas la fachada- y la indemnización de los daños y perjuicios causados por ese incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso que habrían de cifrarse en el coste de reponer sólo las piezas defectuosas -que el juez razonablemente cifra en el 5,45% del coste que supondría la sustitución de la totalidad de las piezas de la fachada- y no todas las piezas).

Es posible que entre las piezas que no han caido se encuentren aún piezas con defectuosa adherencia, pero ni que ello suceda ni qué superficie supuestamente se encuentre afectada por dicho problema ha sido acreditado por la parte actora ni resulta de su informe pericial pesando sobre ella la carga de la prueba, por lo que sólo puede considerarse acreditado que son defectuosas las plaquetas desprendidas (máxime cuando a la fecha de emisión del informe de la parte demandada que hizo las mediciones ya habían transcurrido tres años desde la adquisición). Y el perito de la parte demandada declaró en el juicio dos extremos relevantes que permiten tener por acreditado que las piezas que aún no se han desprendido presentan la necesaria compactación: manifestó que no había en el suelo ni una sola pieza desprendida cuando realizó la visita de inspección pese a que precisamente intentaba obtener una pieza para poder hacer un examen más profundo, y declaró que incluso había trepado por la pared, apoyando todo su peso en las piezas que permanecían adheridas sin que ni una sola de ellas se desprendiera como consecuencia de ello. Ello, unido a lo manifestado en el informe pericial por el perito de la parte actora (pese a que en el juicio alterara lo dicho en el informe afirmando irritado que las piezas se estaban 'desmorronando' -lo que no se ha revelado cierto por las fotografías que aparecen en el informe pericial de la parte demandada, en el que se observa que permanecen la mayor parte de las piezas adheridas a las fachadas y por la manifestación explícita en su informe escrito de que había piezas que resultaba imposible desprender manualmente-) obliga a limitar el defecto a las piezas desprendidas, como se hizo en su sentencia por el juez de instancia.

Por todo lo expuesto debe desestimarse totalmente el recurso de apelación.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en particular los arts. 1261 y ss y jurisprudencia que los interpreta,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eutimio contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Telde en autos de juicio ordinario 274/2011 que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.