Sentencia Civil Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 269/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/020911

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0020911

A.p.ordinario L2 269/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 974/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:PROMOCIONES ARTASAMINA 2000 S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:GUILLERMO IBARRONDO ELIZAZU

Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Alberto , Augusto , Paloma , Feliciano , Lucio , Tomás , Aurelia , Isabel , Amadeo , Eulogio , Leoncio , Teofilo , Ana María , Alexis , Felicisima , Esteban , Lorenzo , Urbano , Alexander , Virtudes , Eusebio , Lucas , Anton y Pilar

Procurador/a / Prokuradorea:ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, MARIA TERESA BAJO AUZ, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA, ICIAR LOUBET LUZARRAGA y ICIAR LOUBET LUZARRAGA

Abogado/a / Abokatua:ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, ARANTZA MARTIN INCLAN, CESAR LOPEZ LOPEZ, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN, ARANTZA MARTIN INCLAN y ARANTZA MARTIN INCLAN

SENTENCIA Nº: 6/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 20 de enero de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio nº 974/12 sobre Procedimiento Ordinario, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Bilbao, y del que son partes como demandante Urbano , Teofilo , Lorenzo , Pilar , Tomás , Ana María , Lucas , Lucio , Augusto , Felicisima , Anton , Alexis , Esteban , Alexander , Leoncio , Paloma , Virtudes , Eulogio , Isabel , Eusebio , Feliciano y Carlos Alberto representados por la Procuradora Dª Iciar Loubet Luzarraga y dirigido por la Letrada Dª Arantza Martín Inclán, y como demandados PROMOCIONES ARTASAMINA 2000 S.Lrepresentado por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado D. Guillermo Ibarrondo Elizazu, Amadeo , representado por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado César López López, e Aurelia , dirigida por la Procuradora Teresa Bajo Auz y dirigida por el Letrado D. Jose Antonio Loidi Alcaraz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 9 de mayo de 2014, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga, en nombre de D. Anton y otros, frente a Promociones Artasamina 2000 S.L., D. Amadeo y Dª. Aurelia ,

* condeno solidariamente a todos los demandados a que efectúen las obras necesarias a fin de subsanar los defectos relativos a las Infiltraciones de agua y aire.

* condeno a Promociones Artasamina 2000 S.L. a que realice las obras necesarias para subsanar el restode los defectos señalados por la parte actora, todo ello en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto, y de conformidad con el informe del arquitecto D. Alonso , aportado con la demanda como documento nº 27

Impongo a la mercantil demandada las costas causadas a la parte actora, debiendo los codemandados soportar sus propias costas.'

Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de fecha 30 de junio de 2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE ACLARA la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido recogido en el Fundamento Jurídico Único de este auto y SE COMPLETA la misma, de modo que queda redactado

* el Fundamento Jurídico Sexto, párrafos segundo y tercero, en los términos siguientes:

'No procede la condena de los técnicos en relación con los defectos de acabado por entender que la acción está prescrita; y aunque así no fuera, tampoco procedería por tratarse de cuestiones puntuales, de mera ejecución, respecto a las que no cabe atribuir responsabilidad a dichos profesionales. Dicho lo cual, no procede se les condene en relación a los elementos comunes; en lo referente a los elementos privativos, han de responder únicamente, conforme a lo más arriba razonado de las Infiltraciones de agua y aire, no prescritas.

En definitiva, procede la condena solidaria de todos los demandados a la reparación de las deficiencias relativas a las infiltraciones de agua y aire relativas a las viviendas visitadas en marzo de 2011, que se mencionan en el informe de octubre de 2011 del Sr. Alonso ; para la subsanación del resto de patologías se condena únicamente a la mercantil promotora'.

* Y el FALLO:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga, en nombre de D. Anton y otros, frente a Promociones Artasamina 2000 S.L., D. Amadeo y Dª. Aurelia ,

* condeno solidariamente a todoslos demandados a que efectúen las obras necesarias a fin de subsanar los defectos relativos a las Infiltraciones de agua y airerelativas a las viviendas visitadas en marzo de 2011, que se mencionan en el informe de octubre de 2011 del Sr. Alonso .

* condeno a Promociones Artasamina 2000 S.L. a que realice las obras necesarias para subsanar los defectos relativos a las Infiltraciones de agua y airerelativas a las demás viviendas y el restode los defectos, señalados por la parte actora,

todo ello en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos segundo, cuarto, quinto y sexto, y de conformidad con el informe del arquitecto D. Alonso , aportado con la demanda como documento nº 27

Impongo a la mercantil demandada las costas causadas a la parte actora, debiendo los codemandados soportar sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PROMOCIONES ARTASAMINA 2000 S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la promotora apelante frente a la sentencia de primera instancia aduciendo en su primer motivo de recurso que se ha incurrido en una errónea valoración probatoria en lo relativo a la apreciación de prescripción parcial de la acción ejercitada en la demanda al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación ( LOE ); apreciación que circunscribe la estimación de la demanda exclusivamente a las viviendas visitadas por el perito de la actora en marzo de 2001 cuando en el parecer de esta recurrente una valoración conjunta de todas las diligencias de prueba practicadas en el procedimiento permite concluir que la patología de que se trata, infiltraciones de agua y aire a determinadas viviendas, se manifestó en la totalidad de ellas dentro del plazo de garantía de tres años previsto en el artículo 17.1.b LOE , lo que afirma ha de conducir necesariamente a la condena solidaria de todos los codemandados.

Por otro lado, impugna la valoración probatoria en lo que hace referencia a las siguientes deficiencias de menor importancia o valoración económica:- Desprendimiento de pintura por caras interiores de antepechos de balcones ( pisos NUM000 . NUM001 y NUM002 . NUM003 ); - Despegado de contrachapado de puerta de acceso; - Tapa lateral de cajonera en persiana e inodoro fracturado; - Puerta de cocina deteriorada. No cuestiona la recurrente la existencia detales deficiencias, que admite, sino que lo que cuestiona es que las mismas respondan a la actuación edificatoria, que traigan causa en el proceso constructivo, ya que no habían sido reclamadas en ningún momento anterior a la reclamación judicial no habiendo sido tan siquiera tratadas en las Juntas de la Comunidad.

Y finalmente impugna el pronunciamiento impositivo que le ha sido de las costas procesales causadas a la actora en la primera instancia. Sostiene al respecto que esta parte no ha podido proceder a la reparación voluntaria de las deficiencias ante la negativa de la demandante, habiendo puesto a disposición de la misma antes de la presentación de la demanda la cantidad que recibió de la compañía aseguradora, en virtud del seguro voluntario de fachada en su día formalizado, para que por aquélla se procediera a reparar las deficiencias en fachada, lo que no le fue aceptado por la contraparte al exigir la propia reparación y no una entrega dineraria; señalando también cómo en el curso del proceso inició una actuación de reparación y ello fue denunciado de adverso en lo que entiende actuar contradictorio o de mala fe. Pretende así que esta actuación de la promotora es equiparable a la del allanamiento por lo menos en lo que se refiere a la reparación de las patologías en fachada y las consecuencias provocadas por dichas patologías en el interior de las viviendas, lo que entiende determina que una estimación de la demanda no puede comportar la condena en costas en consideración a las circunstancias de hecho concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC y concordantes.

Solicita por todo ello se dicte nueva sentencia disponiendo:

1). - Revocar la Sentencia de Instancia en lo relativo a la declaración de prescripción de los defectos que afectan a la habitabilidad de aquellas viviendas visitadas por el Perito de Parte a partir del mes de marzo de 2011 y, consiguientemente, deberá declararse la condena solidaria frente a todos los codemandados en relación con las infiltraciones de agua y aire de la totalidad de las viviendas a las que se refiere el informe de la actora.

2) .-Revocar la Sentencia de Instancia en lo relativo a la declaración de la responsabilidad de esta parte respecto de los siguientes daños del interior de las viviendas descritos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida:

2.3 relativo a desprendimiento de pintura por caras interiores de antepechos de balcones (pisos NUM000 . NUM001 y NUM002 . NUM003 ).

2.4.1. despegado de contrachapado de puerta de acceso.

2.4.3. tapa lateral de cajonera en persiana e inodoro fracturado.

2.4.5. puerta de cocina deteriorada.

3).- Dejar sin efecto la condena en costas de la Primera Instancia.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia ha desestimado parcialmente la acción que al amparo de la LOE ha deducido la demandante frente a los codemandados Sr. Amadeo y Sra. Aurelia , arquitecto y arquitecto técnico respectivamente que como tales facultativos intervinieron en la edificación de autos, apreciando ( Fundamento de Derecho Segundo ) que las infiltraciones por las que se les demanda afectan a la habitabilidad y que en determinadas viviendas no se manifestaron dentro del plazo de garantía del artículo 17.1.b LOE .

Y lo que pretende la ahora recurrente frente a este pronunciamiento es la manifestación del vicio constructivo en el periodo referido y con ello la condena solidaria, junto con la promotora que ha sido condenada en virtud de la acción contractual también deducida frente a ella en la demanda, de los citados codemandados; pretensión de condena solidaria para cuya obtención carece de legitimación un codemandado frente a los otros codemandados absueltos, comportando lo contrario una alteración de la relación jurídica procesal constituida por la demanda y la contestación a ella, sin que el proceso y su escrito inicial puedan ser tergiversados, siendo doctrina jurisprudencial pacífica y reiterada la que sienta que no es dado a un codemandado instar la condena de otro codemandado absuelto, petición que solo corresponde al accionante como se indica entre otras muchas en SSTS de 28 de octubre de 1991 , 25 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1996 , 8 de julio de 1999 , 9 de marzo , 7 de julio y 15 de diciembre de 2000 , 9 de mayo de 2001 , 11 de octubre de 2002 , 22 de septiembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 15 de julio de 2009 , 4 de octubre de 2011 y 27 de marzo 2013 , todo lo cual se reproduce en STS 16 de mayo de 2013 , que expresa ' El motivo reproduce lo que ya alegó en el recurso de apelación y fue rechazado en la sentencia, es decir, que la responsabilidad no se le puede atribuirse únicamente a él, sino que debe compartirla solidariamente con los técnicos, lo que no es posible. Es cierto que un codemandado puede en el trámite de recurso argumentar la culpa de otros codemandados para obtener su propia absolución, con el argumento de que no es posible imputarle ningún vicio constructivo de los que deba responder por una defectuosa actuación en las labores que le son propias, por ser otros agentes los responsables. No es esto, sin embargo, lo que aquí se plantea. Lo que pretende no es su propia absolución acreditando que su condena vulnera el artículo 1591 del CC , aplicable al caso, sino la condena solidaria del arquitecto y aparejador respecto de las patologías denunciadas en el procedimiento, lo que contradice la reiterada jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena , pero no puede pretender la condena del coligante que resultó absuelto'.Y reitera nuevamente la muy reciente STS de 16 de diciembre de 2014 exponiendo: '¿la parte recurrente no ha accionado contra el arquitecto de modo directo por el daño que, en el ámbito de la relación existente entre ambos, se le ha causado, ni busca exclusivamente la absolución o minoración de su responsabilidad, sino la condena de quien mantuvo con él la posición de demandado en la instancia, lo que no es posible pues en el recurso tan solo puede solicitar que se desestime la demanda total o parcialmente con respecto a él. Solo la parte actora podría interesar la condena del codemandado absuelto, y esta no ha recurrido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala según la cual el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del colitigante que resultó absuelto'.

El primer motivo de recurso ha de ser por consiguiente desestimado.

TERCERO.-Otro tanto ocurre, no obstante lo alegado, con el segundo de los motivos aducido.

Este motivo es referente a las deficiencias siguientes:- Desprendimiento de pintura por caras interiores de antepechos de balcones ( pisos NUM000 . NUM001 y NUM002 . NUM003 ); - Despegado de contrachapado de puerta de acceso; - Tapa lateral de cajonera en persiana e inodoro fracturado; - Puerta de cocina deteriorada; sobre las que cuestiona la apelante traigan causa en el proceso constructivo. Sin embargo, además de que la ausencia de debate en juntas comunitarias anteriores a la interposición de la demanda no resulta indicativa de la inexistencia de tales defectos al momento de su celebración como se apunta en el escrito de recurso, pues ello puede obedecer a múltiples y distintas razones, entre otras según se expone en la resolución de primera instancia a lo lógico de que en reuniones y actas tan solo se recogiesen las deficiencias de mayor alcance, lo cierto es que no existe informe pericial contradictorio al emitido por el Sr. Alonso atribuyendo tales deficiencias a la fase constructiva, lo que vienen a confirmar o al menos a no negar los restantes peritos según se detalla en la sentencia apelada, por lo que ante este resultado probatorio no puede quedar la recurrente exonerada de responsabilidad.

CUARTO.-Por último y en cuanto a las costas procesales de la primera instancia decir que no estimamos de aplicación al supuesto de autos las previsiones en el artículo 395 LEC con respecto al allanamiento pues éste no se ha dado ni puede valorarse a él equiparable la conducta de quien causa expresa oposición a la demanda cual es aquí el caso.

Y tampoco estimamos que la parte actora haya actuado contradictoriamente o con mala fe ya que lo que no puede imponer al otro contratante quien ha cumplido defectuosamente sus obligaciones es la recepción de una cantidad determinada, la que a su juicio y por las razones que sean estima oportuna, cuando los actores están legitimados para exigir bien el resarcimiento bien el correcto cumplimiento del contrato, opción que no compete al incumplidor, y en este caso han optado por la exigencia de este correcto cumplimiento, lo que debe aquí ser respetado en cuanto no resulta contrario a la buena fe ni comporta abuso de derecho. Como tampoco puede imponer a los demandantes esta parte demandada es la ejecución en el curso del procedimiento de una obra a su libre albedrío, cuando se está debatiendo además la forma de proceder a la reparación.

El pronunciamiento en costas procesales debe por consiguiente mantenerse con desestimación también del último motivo de recurso.

QUINTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES ARTASAMINA 2000 S.L. contra la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2014 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 974/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 026914. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.