Sentencia Civil Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 342/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00006/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

SENTENCIA Nº 6/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a nueve de enero de dos mil quince.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1082/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 342/2014, en los que aparece como parte apelante, C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE UTEBO, Augusto , Juana , Epifanio , Serafina , Isidro , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, asistidos por el Letrado Sr. Bayod Gotor; como parte apelada, Pascual , representado por el Procurador D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA, y asistido por Letrado Sr. LAGUNA ARANDA; como parte apelada Caridad , representada por la Procuradora Sra. PATRICIA PEIRE BLASCO y asistido por el Sr. SOLDEVILA SALA; como parte apelada Anton , representado por la Procuradora Sra. ANA CRISTINA CORTES CARBONEL y asistido por letrado Sr. URIEL CHAVERRI; como parte apelada Eloy , representado por la Procuradora Sra. PATRICIA ANDREA GONZALEZ, y asistido por el letrado Sra. VAZQUEZ TORGUET; como parte apelada Nieves , Jenaro , Rafael , Jose Francisco , ALCAZO VIDAL INVERSIONES S.L., JOSIP VISNJIC, Alexander , SIMAR S.L., Claudio , SIMAR, S.L., representadoS por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistido por el Letrado SR. SALAS GRACIA; y como demandados rebeldes Gregorio , Mariano , Teodoro , Jesus Miguel , INMOPLAN S.L., Balbino , DOMINGO NOVOA REY S.L.; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 10 de junio de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 de UTEBO y cinco más contra INMOPLAN ,SL., debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone las siguientes cantidades: a la Comunidad demandante, 38788,26 euros; a Dª Juana 2914,78 euros; a d. Isidro 2968,48 euros; y a D. Epifanio y Dª Serafina 2717,28 euros, más los intereses legales correspondientes, debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Asimismo, procede, con desestimación de las demandas frente a ellos interpuesta, la absolución del resto de los codemandados, cuyas costas procesales se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 22 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recurso

La comunidad actora y diversos comuneros de la misma formularon demanda en reclamación de las consecuencias del incumplimiento contractual contra los que estimaron promotores y técnicos que intervinieron en la ejecución del inmueble.

Algunos de los codemandados se opusieron alegando la inexistencia de vicios, la prescripción de los mismos y otros, los técnicos, la falta de legitimación de tales expertos y la prescripción de la acción. Algunos de los demandados alegaron también la falta de legitimación pasiva.

La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda contra unos y la desestimó íntegramente frente a otros.

La parte actora formuló recurso invocando:

-Su disconformidad con las indemnizaciones por los siguientes motivos:

a) El importe de las mismas debía haber sido fijado a la fecha de la adquisición de las viviendas.

b) No se ha tenido en cuenta, si se atiende a la indemnización por la imposibilidad de instalar un ascensor, que tal imposibilidad había de ser indemnizada.

c) No se ha tenido en cuenta el coste, no solo de los defectos de las viviendas, sino de la falta de los materiales y calidades pactadas en el contrato que fueron sustituidas por materiales de inferior calidad y precio.

d) No ha sido indemnizado el perjuicio ocasionado a los Srs. Epifanio Serafina por la venta de una vivienda con 7,27 metros menos que los señalados en el contrato.

e) No se han concedido las cantidades solicitadas por perjuicios a los propietarios de las viviendas derivados de la imposibilidad de habitarlas durante la reclamación.

-También discreparon de la absolución de las siguientes personas:

a) La dirección facultativa de la obra y la constructora en cuanto resultaban vinculados por los contratos suscritos por los miembros de la comunidad actora.

b) Los copropietarios del edificio vendido a los que se debe atribuir la condición de promotores, siquiera sea en proporción a su cuota en la comunidad de bienes o copropiedad creada sobre el edificio.

Los demandados mantienen sus argumentos de la instancia a excepción de DÑA. Nieves que cuestiona su condición de copropietaria del edificio vendido e insiste en su falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO.- Personas responsables

La parte actora interesa la condena de dos grupos de personas; de una parte, el de los propietarios de la finca sobre la que se edificó el edificio vendido y, de otra parte, la constructora y el arquitecto superior de la obra, pues nunca llegó la parte actora a formular expresa reclamación contra el arquitecto técnico de la misma.

La determinación de la legitimación de los técnicos de la obra depende de la concreta acción ejercitada.

La demanda hace referencia en su desarrollo hasta tres veces al ejercicio de la acción por incumplimiento contractual, lo que parece excluir la responsabilidad de la LOE que es de índole meramente legal.

En la audiencia previa y en el trámite de conclusiones parece que se abundó en este extremo, lo que en sede de recurso se torna en una responsabilidad de los técnicos por haber figurado su nombre en los contratos de obra y compraventa suscritos con los actores.

A este respecto, la Sala, al igual que el juez a quo,concluye que los técnicos demandados no guardan relación contractual alguna con los actores y ello porque no solo no suscribieron ningún contrato con ellos, y conforme al art. 1254 del CC rige en esta materia el principio de relatividad de los contratos, sino porque el mero hecho de que se hiciera referencia en los contratos de compraventa, que no de obra como se afirma, a las personas que intervenían en el diseño y dirección de la ejecución del edificio o en la propia ejecución material del mismo, no sirve para atribuirles una condición contractual de la que carecen, en cuanto no se trata sino un elemento más de la configuración del objeto del contrato que ningún efecto directo produce entre los adquirentes y los técnicos elegidos por la promotora para ejecutar la obra.

Por tanto, conforme al principio de congruencia siendo esta el único título invocado para exigir la responsabilidad de los técnicos el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

La resolución recurrida excluye de responsabilidad a los demás demandados distintos de INMOPLANN ZARAGOZA S.L. fundada en que no intervinieron en el documento privado aunque sí lo hicieron en el público.

Los documentos aportados por los actores con la demanda muestran dos tipos de contratos que invariablemente se repiten modificando solo la persona del adquirente de la vivienda.

En los contratos privados (doc. 2 a 8 de la demanda) se hace siempre referencia a que INMOPLANN ZARAGOZA S.L. es promotor del edificio pero después se afirma que:

'Que la Parte Vendedora es promotor del edificio que se va a construir en la UNIDAD DE EJECUCIÓN 4 DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA. FINCA N° NUM001 . (UTEBO - ZARAGOZA). Calle de Nueva Apertura DIRECCION000 NUM000 , adquirida en fecha 22 de diciembre de 2004 ante el Ilustre Notario de Zaragoza, Don Eloy Jiménez Pérez, número 3.865 de su Protocolo y cuyos Promotores son: D. Rafael , D. Gregorio , D. Jose Francisco , D. Carlos , D. Balbino , D. Mariano , D Ovidio , D. Jesus Miguel , D. Alexander , D. Jenaro , D. Armando , Simar 95, S.L., D. Eloy , y Dª Caridad e INMOPLANN ZARAGOZA, S.L.'.

En las escrituras públicas otorgadas (Doc. 15 y ss. de los presentados con la demanda) se dice actuar por los otorgantes en nombre de todos estos y se reseñan los diversos porcentajes que corresponde a cada promotor y con el que se enajena cada finca.

Sobre esta prueba documental no cabe duda que:

A) Pese a que las licencias y demás actuaciones administrativas parecen solicitadas y tramitadas por INMOPLANN ZARAGOZA S.L. lo cierto es que en todos los documentos de índole privada se hace referencia a una pluralidad de promotores, que son tanto personas físicas como jurídicas.

B) Incluso en la enajenación de cada finca resultante tras la escritura de obra nueva se hace constar el concreto porcentaje en proindiviso que cada persona de las referidas enajena.

C) Parece hacerse referencia a que la finca sobre la que se edifica se adquirió en proindiviso, se actuó sobre ella y al final las viviendas resultantes de la obra nueva realizada también se atribuyen en proindiviso a los demandados.

D)

Tales actuaciones parecen reflejar bien una comunidad de bienes que es la verdadera promotora, bien un proindiviso en las fincas que respondería a los concretos esfuerzos económicos realizados por cada partícipe en la promoción.

En todo caso, existiría un doble título de la imputación, bien vendedor como promotor, bien como simple partícipe en la venta en la proporción que le correspondiese a cada uno, y cuyo consecuencia era que, en caso de existencia de un alliud pro allio,había la de responder en la misma proporción.

Parecen, a la vista de la prueba pericial practicada, no discutirse este extremos, que las viviendas carecían de ascensor, que sí se ejecutó este según proyecto, que existían deficiencias en zonas comunes que afectaban a la correcta terminación en incluso a la habitabilidad del inmueble y que en virtud de los contratos referidos conforme al art 1.101 del CC los demandados debían subsanar los mismos.

Por ello, el recurso ha de ser estimado en este extremo y responder cada uno de los copropietarios o participes en la comunidad en proporción a su cuota en la misma.

A tal declaración ha de acompañarse la precisión de que en virtud de acta notarial de 18 de junio de 2008, la entidad INMOPLANN ZARAGOZA S.L. garantizó a los actores 'dejar en funcionamiento el ascensor que actualmente se encuentra instalado en el mismo, o cambiarlo por otro que cumpla la normativa vigente, siendo los costes de dicho cambio por cuenta de la sociedad INMOPLANN ZARAGOZA S.L.' En consecuencia con esta declaración, en el importe de la reclamación por el ascensor -41.753,86 euros- la codemandada referida actúa como garante y obligada al pago hasta esa cuantía, sin perjuicio de su contribución con arreglo a su cuota de indiviso en el resto de las reparaciones.

TERCERO.- Importe de la indemnización

Cuestiona la demandada diversos extremos de la indemnización concedida.

La fijación de la indemnización por el perito de designación judicial Sr. Teofilo conforme a los costes de la fecha de su dictamen.

Así, la indemnización de daños y perjuicios siempre es un valor que se fija a la fecha de la sentencia, con independencia de que sea mayor o menor que al tiempo de producirse el perjuicio, en cuanto supone el importe necesario para llevar a cabo la restitución de la cosa a su ser y estado, esto es, la indemnización es una deuda de valor que el tribunal ha de fijar al tiempo de la sentencia, lo cual supone que en ocasiones habrá de actualizar el valor del daño a la fecha de la misma, lo que supone un incremento ( STS 6 de abril de 2006 ), y en otras, máxime si la reparación no se ha llevado a cabo y ha existido un inusual proceso de deflación de los costes en el sector, la fijación de un importe inferior al solicitado, en cuanto el coste de la ejecución in naturaal tiempo de la sentencia, que es el que ha de satisfacer el perjudicado que ejecute la reparación, es inferior a aquel del momento en que se produjo el daño. Por tanto, esta alegación ha de ser rechazada.

b) No se ha tenido en cuenta, si se atiende a la indemnización por la imposibilidad de instalar un ascensor, que tal imposibilidad había de ser indemnizada.

Ciertamente Don. Teofilo , perito de designación judicial cuyas conclusiones han servido de base dada su mayor imparcialidad para señalar el importe de las cuantías indemnizatorias, concluye que:

'No puede evaluarse el coste de las obras necesarias adecuándose a los huecos y estructuras existentes. La razón es que no es posible encajar en el recinto actual un ascensor conforme a la normativa aplicable, así como a las Ordenanzas municipales y Urbanísticas de Utebo.

Las obras necesarias no se podrían adecuar a los huecos existentes, sino que habría que ampliarlos y no hay espacio físico disponible ya que se afectaría a los elementos claves para la evacuación del edificio como la escalera que no pueden ser reducidos.

La alteración estructural afectaría a los huecos de forjados en todas las plantas en la caja de escalera y como mínimo a una vivienda en cada planta que deberían modificar su distribución reduciendo su superficie útil. Su coste sería desproporcionado al afectar a una parte sustancial del edificio como es la estructura y la distribución de viviendas, lo que conllevaría por ejemplo indemnizaciones a los propietarios que reduzcan espacio en sus viviendas.

El ascensor instalado no se adecua a la normativa, estando definido desde la fase de proyecto. Los propietarios tenían comprometida dentro de la adquisición de las viviendas esta instalación, por lo debería considerarse el perjuicio de no poder c poner de la misma.

Cabe considerar que el coste del ascensor habrá sido repercutido en la compraventa de las viviendas y sin embargo la instalación al no adaptarse al Decreto de Accesibilidad 19/1999 no podrá habilitarse. Se informa que un ascensor hidráulico de 4 paradas con doble embarque a 1800 similar al existente, viene a tener un precio de ejecución material de unos 20.500 €.

Nota:

En esta línea, el Ayuntamiento de Zaragoza ha puesto en práctica una Ordenanza de Fomento a la Rehabilitación que viene a considerar situaciones especiales en que las dimensiones reducidas de las cajas de escaleras no permiten la instalación del ascensor conforme al Decreto de accesibilidad, permitiendo reducir el ancho de la escalera o instalar un ascensor con cabina de s

Una posible solución sería que el Ayuntamiento de Utebo planteara esta alternativa aceptando el ascensor existente'.

Sobre esta conclusión aceptada al parecer por la sentencia y no cuestionada ni por las partes en vía de recurso ni por la Sala, habrá de concluirse que dado que la solución que estructura la demanda es puramente indemnizatoria y que el dictamen de la perito de la actora Sra. Marí Jose no ha sido cuestionado, ni se ha acreditado que la instalación de un ascensor en su conjunto pueda hacerse a un precio inferior, bajo el genérico concepto de indemnización, bien por la pérdida si no pudiera ejecutarse finalmente la instalación ni siquiera en los términos más flexibles sugeridos por el perito judicial, ni de otra manera, el coste solicitado habrá de tornarse, con arreglo al genérico petitumrealizado en el importe indemnizatorio por la imposibilidad de disponer la comunidad de dicho elemento, lo que equivaldrá a la restitutio in integrum,no al cumplimiento in naturao ejecución de la prestación primigeniamente pactada, siquiera sea ejecutada por la actora a costa de la demandada.

c) No se ha tenido en cuenta el coste no de las defectos de las viviendas sino de las falta de los materiales y calidades pactadas en el contrato que fueron sustituidas por materiales de inferior calidad y coste.

Ciertamente esta cuestión es de difícil tratamiento en cuanto la pericial concluye haciendo referencia a los partidas mal ejecutadas en cuanto parece razonar que en el cuadro de calidades que obra en todos los contratos de compra en documento privado aportados hace constar que se trata de 'folleto a meros efectos publicitarios susceptible de modificación por la D.F'.

Tal declaración unida al silencio de las partes sobre estos extremos hasta la demanda judicial y la falta de prueba de la superioridad de una solución constructiva, la ofrecida, sobre la finalmente ejecutada, impide estimar la petición de la parte recurrente.

d) No ha sido indemnizado el perjuicio ocasionado al Srs. Serafina Epifanio por la venta de una vivienda con 7,27 metros construidos menos que los señalados en el contrato.

Ha de procederse al examen de los documentos en los que se describe la vivienda, el contrato privado de fecha 15 de noviembre de 2006 se hace referencia a que tiene 'unos 57,42 metros cuadrados' y en la escritura de compraventa de fecha 29 de febrero de 2008 le atribuye una superficie construida, que no útil, de de 57,50 metros cuadrados'. Ambas declaraciones, máxime tratándose de un cuerpo cierto y, de otra parte, dada la idéntica definición y extensión que otras viviendas de la promoción tienen, ponen a la vista que en modo alguno se enajenó una vivienda de las características alegadas por el actor -57,5 metros habitables-.

Además, en la venta de la vivienda tipo NUM002 de la planta NUM003 se describe en el documento privado -folio 65- como 'vivienda de unos 51,42 metros cuadrados' y en la escritura pública de venta de fecha 5 de diciembre de 2007 se describe como una vivienda de 57,50 metros y su precio es sensiblemente superior al pagado por los actores -189.318,81 euros en documento privado y 163.267,31 euros en escritura pública, frente al importe de 156.259,40 euros abonado por los actores-. De otra parte, el piso tipo NUM002 de la NUM004 planta, que sí tenía el uso de la terraza que forma el patio de luces de 6 metros cuadrados, sin embargo tenía un precio de venta inferior -147.284,33 euros-. En definitiva, se vendió un cuerpo cierto, no consta que se afirmase que sus dimensiones eran de 57,5 metros útiles y en todo caso, parece que su precio final no venía condicionado por este dato. Por tanto este motivo de recurso ha de ser desestimado.

e) No se han concedido las cantidades solicitadas por perjuicios a los propietarios de las viviendas derivados de la imposibilidad de habitarlas durante la reclamación.

A la vista de las soluciones fijadas por el perito de designación judicial y su entidad y cuantía, no parece necesario desocupar continuadamente las viviendas afectas por la obras, por lo que la pretensión de 3.000 euros por vivienda solicitada carece de sentido.

En definitiva, la indemnización solicitada ha de ser incrementada en el importe solicitado por la actora para la ejecución de una nueva instalación de ascensor con la doble función, bien alternativa, bien subsidiariamente señaladas.

CUARTO.- Falta de legitimación pasiva de DÑA. Nieves

Cuestiona la demandada por la vía de impugnación de la resolución recurrida su legitimación pasiva, en cuanto su matrimonio con D Alexander se regía por el régimen de absoluta separación de bienes y los poderes atribuidos a la entidad INMOPLANN ZARAGOZA S.L. no lo eran para actuar como copropietaria del edificio en litigio -véanse los documentos privados aportados con la demanda en la que no aparece como copropietaria y las diversas escrituras públicas aportadas- sino para renunciar al expectante derecho de viudedad aragonesa sobre los bienes propiedad de su esposo y enajenados por él.

Solo entendido en estos términos se explica su intervención en los documentos referidos respecto a un bien que no era, ni en todo ni en parte, de su titularidad. Por ello, la impugnación ha de ser íntegramente estimada, con desestimación de la acción entablada contra la misma por falta de legitimización pasiva e imposición de las costas a la recurrente.

QUINTO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 398.1 y 394 de la LEC las costas de la apelación no se impondrán a la recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE UTEBO (ZARAGOZA) y otros e íntegramente la impugnación formulada por DÑA. Nieves contra la sentencia de 10 de junio de 2014 , dictada por el Juzgado de Instancia número 10 de Zaragoza en los autos anteriormente circunstanciados, que revocamos en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena a favor de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE UTEBO (ZARAGOZA) en la suma de 80.542,07 euros, con responsabilidad de los copropietarios de la finca NUM005 del Registro de la propiedad de Utebo demandados en proporción a su respectiva titularidad sobre la finca, o sobre sus fincas resultantes tras el oportuno otorgamiento de Escritura Pública de obra nueva de fecha 19 de junio de 2007, debiendo la demandada INMOPLANN ZARAGOZA S.L.responder solidariamente con lo demás en la suma de 41.753,86 euros señalada y con imposición a la actora de las costas ocasionadas en el pleito a DÑA Nieves , dada su falta de legitimación pasiva, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos y sin especial declaración sobre las costas de recurso y de la impugnación de sentencia entablada.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir dada la estimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.