Sentencia Civil Nº 6/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3138/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3138/2015

JUICIO Nº 1015/2012

S E N T E N C I A Nº 6

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 18/12/14 recaída en los autos número 1015/2012 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA promovidos por la entidad mercantil NAZARENA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SLrepresentado por el Procurador Sr FRANCISCO JOSE MARTINEZ GUERRERO, contra la CC.PP. DIRECCION000 NUM000 representado por el Procurador Sr. JOSE JOAQUIN MORENO GUTIERREZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Ilma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que con desestimación de las excepciones planteadas debo estimar parcialmente la demanda planteada por NAZARENA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L. Debo condenar a CCPP DIRECCION000 Nº NUM000 al abono de la cantidad de 8.229,19 euros, menos reparación de desperfectos que se calculan en 3000 euros. Que por tanto la cantidad a abonar será de 5.229,19 euros intereses desde la presenta demanda y sin expresa imposición de costas de la demanda reconvencional ni de la compensación.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad mercantil NAZARENA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SLque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que da origen a las presentes actuaciones se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad que tenía como fundamento la existencia de un contrato de obra. La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sevilla, demandada en el litigio, había solicitado una subvención de la Junta de Andalucía para la colocación de un ascensor y supresión de barreras arquitectónicas en el edificio sobre el que se había constituido el régimen de comunidad, suscribiéndose a tal efecto en fecha 27 de noviembre de 2007 convenio de colaboración con EPSA para la ejecución de las obras de rehabilitación y mejora de las dotaciones e instalaciones de los elementos comunes del edificio. En el convenio se estableció que las obras se ajustarían al Proyecto técnico aprobado al efecto y que la Comunidad de Propietarios contrataría la ejecución, lo que verificó mediante contrato suscrito con la entidad demandante, 'NAZARENA DE CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SL' que fue firmado con fecha 1 de agosto de 2008. La obra se finalizó el 28 de enero de 2010, momento en el que se documentó la recepción de las obras por parte de la dirección facultativa, mostrando su conformidad con la terminación con la salvedad de tener que llevar a cabo una serie de repasos en el plazo de un mes, los cuales, fueron debidamente ejecutados. Como consecuencia de las retenciones practicadas en garantía de la correcta ejecución, la Comunidad adeudaba a la actora la cantidad de 8.229,19 euros, que se reclamaban mediante la demanda, negando que se le hubiera comunicado defecto alguno por parte de la Comunidad demandada.

La Comunidad contestó a la demanda y se opuso a la misma admitiendo la suscripción del contrato y la solicitud de subvención para poder realizar las obras indicadas en la demanda, siendo la Empresa Pública del Suelo de Andalucía la que había contratado los servicios del arquitecto y aparejador que elaboraron el proyecto y dirigieron la obra. Alegaba que la obra no se terminó en el plazo pactado, que se dieron por terminadas el 28 de enero de 2010 con siete meses y medio de retraso, y ello pendiente de una serie de repasos y que con fecha 17 de febrero de 2010 se suscribió un documento entre las partes por el que se recepcionaban provisionalmente las obras. Asimismo alegaba que el acta de recepción de fecha 12 de marzo de 2010 no fue firmada por la actora ni tampoco fueron reparados los defectos que constaban en el anexo. Por lo tanto negaba la existencia de deuda alguna a su cargo porque los defectos no habían sido subsanados de forma que el plazo de garantía no podía empezar a computarse y sólo una vez transcurrido éste procedía la devolución de las retenciones. Por otra parte, relacionaba una serie de defectos existentes en la obra que afirmaba habían sido comunicados en reiteradas ocasiones a la actora sin que se hubiese procedido a la reparación por parte de ésta, de forma que la propia demandada había acometido por sí la reparación de algunos de ellos aportándose presupuesto de reparación por importe de 11.798 euros, superior a la cantidad reclamada en la demanda por lo que procedía la desestimación de ésta.

Celebrada la audiencia previa, se acordó la suspensión de la misma y la parte demandada presentó escrito de reconvención en reclamación de la cantidad de 1.373,79 euros que correspondía a la diferencia entre el importe las retenciones reclamadas y el de las reparaciones a cargo de la demandada.

Habiéndose formulado recurso por la parte demandante se acordó por auto conferir al escrito trámite de compensación y no de reconvención, sin que se admitiese la reclamación de cantidad por parte de la Comunidad demandada.

Seguido el pleito en sus diversos trámites recayó sentencia estimando parcialmente la demanda, pues si bien se consideró que procedía la devolución de la retenciones se apreció igualmente que existían defectos cuya reparación incumbía a la constructora demandada, rebajando en 3.000 euros la cantidad reclamada inicialmente, por lo que se condenó a la Comunidad al pago de 5.229,19 euros, sin hacer expresa condena en costas.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte actora solicitando en primer lugar, la nulidad de actuaciones reponiéndose las mismas al momento de contestación a la demanda debiendo dar traslado a la actora de la misma para contestación a la excepción de compensación, todo ello, de conformidad con el art 408.1 de la LEC ; subsidiariamente se declarase la nulidad de la diligencia por la que no se dio lugar a la suspensión con reposición a dicho momento con entrega de nuevo CD para poder completar el recurso de apelación. Subsidiariamente, se revocase la sentencia y se estimase íntegramente la demanda, con intereses legales y costas, sin posibilidad de compensación alguna.

La parte demandada se opuso al recurso e impugnó a su vez la sentencia dictada solicitando la revocación de la misma en el sentido de apreciar la compensación sin que se adeudase cantidad alguna a la actora.

La parte actora se opuso a la impugnación y mantuvo las peticiones deducidas en su escrito de recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, sobre la solicitud de nulidad de actuaciones, la parte actora instó la nulidad del acuerdo por el que se había dado plazo a la demandada para formular reconvención, acuerdo adoptado en la audiencia previa celebrada, esa solicitud fue admitida a trámite y con traslado a la parte contraria el Juzgado dictó auto acordando 'la nulidad de la reconvención planteada. Tener la misma planteada como compensación, sin que este Juzgador pueda ir más allá de la desestimación de la demanda y en ningún caso condenar a cantidades a la parte actora.'

Es decir, se tuvo por planteada la excepción de compensación que se contenía en el escrito presentado, en el que la parte demandada alegaba que era acreedora frente a la demandante de la cantidad de 8.782,18 euros IVA incluido, a lo que había que sumar la cantidad ya abonada por la demandada en concepto de reparaciones por importe de 820,80 euros, lo que totalizaba la cantidad de 9.602,98 euros, todo ello según los documentos aportados.

Como establece la jurisprudencia, así, STS 9de diciembre de 2013 , no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como declara la STC 217/1998 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/1991 , 139/1994 y 164/1996 , 198/1997 , 100/1998 y 218/1998 y SSTS de 14 de diciembre de 2007, RC nº 4824/2000 , 22 de abril de 2010 , RIPC nº 76/2009 , 22 de marzo de 2011 , RIPC nº 75/2009 y 28 de junio de 2011 , RIPC nº 2156/2007 ). Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada ha llevado consigo una indefensión material ( SSTS de 14 de julio de 2010 , RIPC nº 1914/2006 y 25 de febrero de 2011 , RIP nº 1234/2006 ).

Una vez admitida la alegación de compensación el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si el demandado alega la existencia de crédito compensable, se podrá contestar por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, siendo la actora la que debe presentar el correspondiente escrito de contestación. Si bien la demandante una vez resuelta la petición de nulidad de la reconvención, no presentó escrito de contestación a la compensación, si había presentado escrito de contestación a la reconvención, que debe surtir el efecto pretendido. En cuanto a la inadmisión de prueba, pudo subsanar la misma mediante proposición en esta instancia, lo que no ha verificado.

Por lo tanto no se aprecia indefensión alguna, por una parte porque la parte no presentó el escrito al que hace referencia, por otra parte, porque consta en autos su contestación a la reconvención, y así, debe rechazarse la solicitud de nulidad de actuaciones.

A idéntica conclusión ha de llegarse en cuanto a la nulidad por no haberse suspendido el plazo para interponer el recurso por no disponer de copia de la grabación del juicio, la parte no formuló recurso alguno frente a las dos diligencias en las que no se dio lugar a la suspensión, tratándose por lo tanto de resoluciones firmes y consentidas, por otra parte, la falta de entrega de la grabación no es motivo de suspensión del plazo para interponer el recurso de apelación, por lo que no se aprecia infracción procesal alguna.

TERCERO.- La apelante insiste en la concurrencia de la excepción de cosa juzgada rechazada por el Juzgador de Primera Instancia, que viene referida a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla en el procedimiento ordinario nº 1617/2010, seguido también a instancia de NAZARENA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SL contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sevilla en reclamación de 69.506,07 euros como cantidad pendiente de pago, excluidas la retenciones por la ejecución de las obras según el contrato de 1 de agosto de 2008, es decir, las mismas partes, el mismo contrato del que trae causa la reclamación que se dirime en este litigio. En dicha sentencia, firme a fecha presente, sostiene la recurrente que el documento firmado con fecha 17 de febrero de 2010 se califica como fecha en la que se otorga documento de recepción de las obras por la comunidad, con obligación del pago de las cantidades devengadas a excepción de las retenciones objeto de este procedimiento, concretándose en la sentencia que el documento surte plenos efectos entre las partes reconociéndose que en dicha fecha las obras fueron entregadas a plena satisfacción de la propiedad, dentro del plazo convenido y con las órdenes e instrucciones recibidas por la dirección facultativa. Sostiene la recurrente que en esa fecha se produce la recepción de las obras por la comunidad.

Sin embargo, en aquella sentencia lo que se está analizando es si procede o no el pago del resto del precio, y se determina, a la vista del documento de 17 de febrero, que existe un acuerdo por el que la constructora podía exigir el pago sin perjuicio de la subsistencia de las retenciones para responder de las deficiencias que pudieran existir. Por lo tanto, ninguna declaración contenida en la sentencia referida produce el efecto de cosa juzgada positiva que pretende la recurrente, en relación con la reclamación por defectos, por lo que debe mantenerse el criterio expresado en la resolución recurrida.

CUARTO.- En cuanto a la prescripción de las cantidades reclamadas mediante compensación, la recurrente califica los defectos denunciados por la demandada como de terminación o acabado que tienen un plazo de garantía de 1 año, según el art 17.1 de la LOE el plazo de garantía es de un año y plazo de prescripción es de dos años, según el art 18 del mismo texto legal , sin perjuicio de las acciones contractuales.

Tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el escrito de compensación se expresa que lo que se produce por parte de la constructora demandante es un incumplimiento contractual por lo que la acción para exigir el cumplimiento está sujeta al plazo general del art 1964 del C. Civil en la redacción vigente al tiempo de contestarse al demanda, esto es, quince años, por lo que la acción no ha prescrito. En todo caso, los defectos aparecieron dentro del plazo de garantía y se reclamó en repetidas ocasiones a la constructora haciendo ésta caso omiso a la reclamación, el acuerdo de fecha 10 de febrero deja a salvo la existencia de deficiencias y el acta de fecha 12 de marzo de 2010, no está firmada por el constructor y además se hacen constar salvedades, esto es, defectos por la dirección facultativa y la promotora. El art 6.4 de la LOE establece que salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

Sin embargo, existiendo salvedades y defectos que se ponen en conocimiento de la constructora al contestar a la demanda de reclamación del precio con fecha 25 de octubre de 2010, y por sendos burofax de fecha 12 de enero de 2011 y 26 de enero de 2011, habiéndose presentado la contestación con fecha 30 de julio de 2012, no se ha producido ni caducidad del plazo del garantía ni prescripción de las acciones derivadas de la LOE.

QUINTO.- En cuanto a los defectos, se estimó probado en la sentencia recurrida la existencia de los defectos que se hacían constar en el anexo al acta de fecha 12 de marzo de 2010, y esta apreciación debe ratificarse por la declaración de D Jose Ángel , arquitecto miembro de la dirección facultativa, sin que puedan tenerse en cuenta las objeciones de la demandante a tal declaración por más el padre de dicho arquitecto sea propietario de un piso en la comunidad de propietarios demandada. La dirección facultativa estaba nombrada por EPSA y no se ha formulado tacha del testigo que haga dudar de su credibilidad, su testimonio por tanto debe surtir el efecto probatorio pretendido, en aplicación del art 376 de la LEC . Ha de tenerse por probado que la constructora conocía la necesidad de los repasos pero no los hizo, que la Comunidad pidió presupuesto ajustado a los repasos que se hicieron constar en el acta lo que determina que son a cargo de la empresa constructora y que se eligió el más barato, habiéndose además subsanado alguno de los defectos por la propia Comunidad. Por otra parte compareció el responsable de la empresa que elaboró tanto el presupuesto aportado con la contestación como el aportado con el escrito de compensación que los ratificó a presencia judicial por lo que han de estimarse suficientemente acreditados.

La Sala no estima ajustada a derecho la reducción que se realiza en la sentencia recurrida porque correspondía a la parte actora la prueba de que la cantidad reflejada en el documento nº 13 aportado con el escrito de compensación no se ajustaba a precios de mercado, era excesiva o no que los defectos no le eran imputables, art 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta prueba no se ha verificado, por lo que desestimando el recurso formulada por la parte actora, ha de estimarse la impugnación de la sentencia que se ha verificado por la demandada, desestimando íntegramente la demanda, por compensación judicial, art 1195 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la deuda por reparaciones, asciende a la cantidad de 9.602,98 euros, superior a la cantidad correspondiente a las retenciones reclamadas inicialmente.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación de la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada determina, en materia de costas, que las derivadas de la primera instancia han de imponerse a la parte actora, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'NAZARENA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SL' contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla , en el procedimiento ordinario nº 1015/12 del que este rollo dimana.

2.- Estimamos la impugnación de la sentencia formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sevilla, y, en consecuencia, revocamos la referida sentencia desestimando la demanda formulada por la entidad antedicha contra la Comunidad de Propietarios impugnante absolviendo a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra e imponiendo a la demandante las costas de la primera instancia.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de la segunda instancia.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.