Sentencia Civil Nº 6/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 130/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDOSENTENCIA: 00006/2016

Rollo Núm. ...........................130/2015.-

Juzg. de lo Mercantil Núm..1 de Toledo.-

J. Ordinario Núm................. 444/2013.-

SENTENCIA NÚM. 6

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 130 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 444/13, en el que han actuado, como apelante CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendida por el Letrado Sr. Soler Gallego; y como apeladas, Paloma Y OTRO representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendida por la Letrado Sra. Zamarriego García

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 3 de octubre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Da. Paloma y D. Arturo contra Caixabank S.A:

1°.- Declaro la nulidad de la cláusula de del préstamo con garantía hipotecaria en el que los demandantes fueron subrogados por la demandada, en fecha 11 del febrero de 2010, que establece un tipo de interés máximo del 8%, y mínimo del 3%, por tratarse de una cláusula abusiva.

2°.- Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, cláusula que se tendrá por no puesta.

3°.- Condeno a la demandada a devolver ajos demandantes las cantidades pagadas bajo aplicación de la cláusula referida en el apartado anterior, más lo que resulte hasta el momento en que la sentencia fuera ejecutada. : í

Dicha cantidad devengará el interés legal el dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio ordinario.

4°.- Condeno a la misma demandada al pago de las costas causadas en esta instancia'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por CAIXABANK, S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que declaró la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario en que se subrogó la demandante que establece un tipo de interés máximo del 8% y mínimo del 3% por considerarla abusiva, eliminando la misma del contrato y condenando a la demandada a devolver al actor las cantidades pagadas en aplicación de tal cláusula más lo que resulte hasta el momento en que la sentencia fuese ejecutada.

Se alega nuevamente como ya se hiciera en la instancia prejudicialidad por estar pendiente ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid un procedimiento seguido por la asociación ADICAE frente a CAIXABANK en ejercicio de una acción colectiva de cesación respecto de la misma cláusula suelo que nos ocupa; en segundo lugar que no existió contratación directa entre demandante y demandada sino subrogación de la primera en las condiciones del préstamo hipotecario concedido previamente a la constructora vendedora OPAMER SL, por lo que la demandada nada negoció ni tenía obligación alguna de información de las condiciones del préstamo, siendo improcedente por ello la declaración de nulidad (motivo tercero), así como por último la irretroactividad de la declaración de nulidad.

Comenzando por la pretendida litispendencia, sostiene el apelante que puede existir la misma en base al art 421 de la LEC respecto del juicio seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, en el que se ejercitó por la asociación ADICAE una acción colectiva de cesación para la declaración de nulidad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores y usuarios por la demandada y otras entidades de crédito, en los que se establece un tipo mínimo de interés o cláusula de tipo mínimo de referencia, considerando que la resolución de dicho procedimiento afectará a la reclamación que origino el que nos ocupa.

Pues bien, la cuestión relativa a la posible litispendencia o posterior cosa juzgada por el ejercicio de acciones colectivas ejercitadas al amparo del art 11 de la LEC ha sido estudiada y resuelta por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 17 de junio de 2010 al señalar lo siguiente: 'El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución, pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores.

De esto se sigue que la consideración de los requisitos exigidos tradicionalmente por esta Sala para la consideración de la cosa juzgada, especialmente el de identidad subjetiva, no resuelve de forma automática la cuestión, para la que caben diversas soluciones legislativas, por lo que es necesario examinar cuál es el régimen que la LEC establece en esta materia.

El artículo 11.2 LEC (al que se ajusta la legitimación esgrimida por la parte demandante, según resolvió el Juzgado) establece que «cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.»

Podría sostenerse que, según el artículo 15 LEC , tras el llamamiento al proceso que se ordena hacer a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, la sentencia produce efectos de cosa juzgada respecto de todos ellos, puesto que no se establece, a diferencia de lo que ocurre en el caso de perjudicados indeterminados ( artículo 15.3 LEC ), que, aunque no se personen, podrán hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de esta Ley .

Sin embargo, esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221.2 LEC .

En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción.

En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Por esta razón debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda.'

En el caso presente desconocemos si al día de hoy ha recaído sentencia firme dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, ya que nada ha alegado la parte demandada y por supuesto desconocemos si la pretendida declaración de nulidad ejercitada en aquel proceso surtirá, caso de prosperar, efectos procesales limitados a las partes únicamente, por lo que la excepción de cosa juzgada debe ser rechazada.

Si conocemos sin embargo que la conocida STS de 9 de mayo de 2013 que resolvió una acción colectiva interpuesta por AUSBANK ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla contra BBVA y otras entidades, aunque la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, hizo que la sentencia se ciñera a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos. En definitiva, en el caso ya emblemático de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , la prejudicialidad no se produjo.

A mayor abundamiento entendemos que la acción individual presentada por un consumidor que solicita que se declare la nulidad de una cláusula suelo, no se suspende de forma automática a la espera de que se resuelva el procedimiento colectivo impulsado por la Asociación de Usuarios de Banca, Cajas y Seguros (Adicae), pues de acuerdo con el Derecho comunitario, la suspensión es posible, pero en ningún caso es automática ni obligatoria pudiendo además, el consumidor desvincularse de la acción colectiva y, así, no verse afectado por la sentencia del procedimiento colectivo según las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en el marco de un procedimiento que examina la cuestión prejudicial presentada por el juzgado de lo Mercantil de Barcelona que ha planteado cuestión prejudicial precisamente sobre la interpretación que debe darse la regulación sobre la prejudicialidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con la Directiva 91/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en relación con el artículo 43 de la LEC , que señala que 'cuando para resolver el objeto de un litigio sea necesario decidir de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso [...] podrá mediante auto declarar la suspensión del curso de las actuaciones'.

Las conclusiones del Abogado General señalan que la Directiva 'impone a los Estados la obligación de introducir en su ordenamiento, por un lado, con carácter principal, acciones individuales [...], y, por el otro lado, con carácter complementario, acciones colectivas de cesación, las cuales no pueden, sin embargo, sustituir a las acciones individuales ni obstaculizarlas'. Añade que no es contrario al Derecho comunitario la posibilidad de la suspensión, pero siempre que no se considere que existe una obligación o se conceda prioridad automática al procedimiento colectivo.

SEGUNDO:Por otra parte se articula también la excepción bajo la forma de prejudicialidad civil o litispendencia impropia, acerca de la cual señala la SAP de Caceres de13 de febrero de 2013 que ' es cierto que junto a la litispendencia propiamente dicha, la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo admiten la llamada 'litispendencia impropia', que no exige la clásica triple identidad a que nos referimos y que concurre cuando, como sostiene la STS de 25 de febrero de 2011 ,'un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios'. Estamos, en realidad ante una cuestión de prejudicialidad civil del artículo 43 de la LEC , que permite suspender el proceso en que se articula, en tanto no se resuelva el proceso anterior si no es posible la oportuna acumulación de autos.... tampoco puede apreciarse la prejudicialidad civil regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el consumidor tiene legitimación para litigar en su propio interés, si bien el eventual resultado positivo del proceso colectivo, por su propia naturaleza, le va a beneficiar, pero el posible resultado negativo del mismo no le impide litigar (sin perjuicio del evidente y manifiesto inflijo de la Sentencia del Tribunal Supremo como Jurisprudencia); tampoco podría apreciarse la prejudicialidad cuando no haya sido solicitada por la parte demandada, como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Asimismo, debe añadirse que las Cuestiones Prejudiciales -en general- y la Prejudicialidad Civil -en particular- exige una hermenéutica restrictiva y una mesura en su aplicación, en la medida en que al consumidor siempre le asiste el derecho de que el Tribunal se pronuncie -sin perjuicio del ejercicio de la acción colectiva- sobre su concreta pretensión individual (dado que no todas las condiciones financieras de los distintos préstamos hipotecarios son coincidentes), lo que no deja de ser exponente del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , sobre todo cuando la Demanda colectiva y la individual -y, de hecho así sucede- pueden no coincidir al menos en algunos de sus efectos, peticiones y consecuencias, como podrían ser la relativas al recálculo de los cuadros de amortización, o al reembolso de las cantidades que, en su caso, hubieran de devolverse.'En definitiva, rechazamos con la anterior doctrina la pretendida prejudicialidad impropia.

TERCERO:Respecto del siguiente motivo del recurso consistente en que no ha existido contratación directa entre demandante y demandada ya que aquella se subrogó en el préstamo hipotecario suscrito por el constructor, lo cierto es que la subrogación ha sido consentida por la demandada como no podía ser de otra manera, y además cobró una comisión al cliente por dicha subrogación, existiendo desde ese momento una relación contractual entre ambas partes, prestamista y nuevo prestatario, por lo que recae sobre la demandada el deber de información a quien desde entonces pasa a ser su cliente y a quien desde luego cobra puntualmente los intereses pactados.

CUARTO:Por último, en cuanto a la irretroactividad o no de la resolución, la cuestión está plenamente resuelta por la STS de 25 de marzo de 2015 entre otras al señalar que ' La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:

1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos,de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit'(lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '[...] declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009 , y se trataría '[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debidapor el adherente'.

También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que '[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)'.

Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 58.

3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).

A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividadno es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan:

i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que '[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'

ii) Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones al respecto ( Artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad ; 54.2 de la Ley 17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial ).

iii) También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo .

iv) En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que '[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley'.

v) También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '[l]a 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )

Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59).

En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra 'K' del parágrafo 293 afirma que:

'Es notorio que la retroactividadde la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivosa la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.'

Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

5.La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a saber:

'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.'

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

DÉCIMO.-Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas sueloinsertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivaspor ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivodesde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.'

En consecuencia de lo anterior procede la estimación de este último motivo de recurso como ya viene haciendo esta audiencia en casos similares, como en sentencia de 5 de noviembre de 2015 entre otras, condenando a la demandada a devolver a la demandante las cantidades pagadas por esta bajo aplicación de la cláusula declarada nula desde fecha 9 de mayo de 2013.

QUINTO: Noprocede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil ni en la primera al ser parcial la estimación de la demanda..-

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 3 de octubre de 2014 , en el procedimiento núm. 444/13, de que dimana este rollo, en su pronunciamiento tercero, en el único sentido de condenar a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades pagadas bajo aplicación de la cláusula referida en el apartado anterior, desde el 9 de mayo de 2013 más lo que resulte hasta el momento en que la sentencia fuera ejecutada, cantidad que devengará el interés legal el dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio ordinario, confirmándola en todo lo restante todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-