Sentencia Civil Nº 6/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 567/2011 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL GIRONA

ASUNTO: Pieza 6º de calificación - Concurso necesario 567/2011

S E N T E N C I A Nº 6/2016

En Girona a 12 de enero de dos mil dieciséis.

Ilmo. Sr. Don Hugo Novales Bilbao, Magistrado del Juzgado Mercantil de esta ciudad, habiendo visto los presentes autos tramitados en este Juzgado como Pieza 6ª de calificación del procedimiento concursal de la entidad Derivats i Promocions CEM S.L. iniciado en virtud de solicitud presentada por acreedor, recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento concursal fue iniciado en virtud de auto de declaración de concurso en fecha de 11/10/2011.

Por auto de fecha 22/6/2015 se dictó auto aprobatorio del plan de liquidación, así como la apertura de la sección de calificación del concurso.

SEGUNDO.- Por escrito de fecha 28/9/015 la administración concursal formuló su informe sobre la calificación del concurso en que califica el concurso como culpable, designa como personas afectadas por la calificación y solicita los correspondientes efectos de dicha declaración.

TERCERO.- De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal (MF), que por escrito de fecha 2/10/015 consideró el concurso culpable.

CUARTO.- Emplazada la persona designada por la administración concursal y el MF como afectadas por la calificación ( Cirilo - DNI - NUM000 ), no formuló oposición, quedando las actuaciones pendientes de la resolución correspondiente.

QUINTO.- En la tramitación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos por los que ha considerado la AC que la administración societaria de la empresa concursada merece ser declarada culpable en la pieza de calificación del concurso de Derivats i Promocions CEM S.L., respondería a que dicho administrador no habría cumplido el deber impuesto por el art. 164.2.1º la LC según el cual:

1º) 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

También la AC, en su informe de fecha 28/9/2015 y posteriormente el MF en su informe de 2/10/2015, presentados sobre la base del art. 169 de la LC , consideran concurrentes las causas determinantes de culpabilidad previstas en el art. 165.1 º, 165.2 º y 165.3º LC .

SEGUNDO.- En cuanto a la identidad del administrador de la sociedad concursada Derivats i Promocions CEM S.L., en la demanda se menciona como tal, sin que haya ningún tipo de oposición sobre el particular, a Cirilo - DNI - NUM000 .

TERCERO.- En cuanto a las causas de culpabilidad.

Según la STS de 17 de noviembre de 2011 , que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC , y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso, aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC .

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

CUARTO.- Como la calificación del concurso se funda en primer lugar en una de las causas previstas en el apartado 2 del artículo 164 de la LC , es suficiente con que concurra el supuesto de hecho previsto en la norma para calificar el concurso como culpable. Entre las presunciones que no admiten prueba en contrario está la recogida en el informe del AC y del Ministerio Fiscal, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, ...hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Y además dicha obligación debe estimarse como esencial pues solo una contabilidad adecuadamente llevada y que, como exige el Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad refleje la imagen fiel del patrimonio, permite a los administradores concursales y a los acreedores conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la deudora y les proporciona una idea cabal y certera sobre la actividad empresarial, recursos disponibles, valoraciones, pasivos, recursos, fondo de maniobra etc.

Por otro lado la 'llevanza de la contabilidad' de modo alguno puede limitarse al depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil sino al cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 25 del C.Co . sobre la realización de una contabilidad ordenada, adecuada, que permita el seguimiento cronológico...disponiendo de un libro de inventarios, diario y otro de cuentas anuales.... El deudor ha incumplido todas estas imposiciones legales con el efecto prevenido en el precepto citado de declaración de culpabilidad.

Partiendo de lo anterior y de conformidad con el principio de facilidad probatoria descrito en el art. 217.7 LEC (aplicable de conformidad con la Disp. Final 5ª de la LC ), doctrinalmente desarrollado (entre otras St AP de Girona de 16/4/013-Sección 1ª), queda probado o al menos no queda desvirtuada la afirmación de que la concursada no llevó a cabo ningún tipo de contabilidad a partir del cierre del balance correspondiente al ejercicio 2009 (alegación primera del escrito de calificación del AC) y ello a pesar de haber ejercido una actividad económica por cuenta propia y de que el concurso no fue instado hasta el mes de octubre de 2011. Por ello se estima la concurrencia de esta causa de culpabilidad por infracción del el artículo 25-1 del C.Co . que refiere como libros obligatorios de toda actividad mercantil, con independencia de que sea ejercida por persona física o jurídica, el libro de Inventarios y Cuentas Anuales y el Libro Diario.

La conclusión sentada en el párrafo anterior encuentra igualmente su sustento en dos omisiones significativas, una consistente en la ausencia total de prueba sobre la efectiva 'llevanza de la contabilidad' por la sociedad concursada, no aportando siquiera documento alguno que desvirtúe las afirmaciones contenidas en el escrito de calificación formulado por la AC y el MF. Otra la falta de cualquier colaboración del administrador de la concursada para con el AC durante la tramitación del procedimiento concursal, habiendo obtenido la AC registros contables de la sociedad de los ejercicios 2009 a 2011 pero no los libros oficiales exigidos por el art. 25 del C.Co . ni la posibilidad de cotejar dichos registros con las fichas del Libro Mayor ni tampoco las partidas correspondienes a operaciones y saldos con socios y entidades vinculadas.

Sobre este particular cabe añadir que no debe confundirse lo que es la llevanza de contabilidad exigida por los arts. 25 y ss del C.Co y Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, con lo que es la formulación de las cuentas anuales, su aprobación y depósito en el Registro Mercantil exigida por el art. 253 del RDLeg 1/2010 (obligación de confeccionar las cuentas anuales) y 279 (obligación de depósito de las cuentas). Esta última omisión podría integrar la causa de culpabilidad tipificada en el art. 165.3º de la LC pero en el caso de autos lo que se pone de manifiesto no es un defecto de 'conversión' de la contabilidad llevada por la empresa a los modelos de cuentas anuales exigidos por el Plan General y que deben tener acceso al Registro Mercantil, sino que se denuncia una ausencia total de llevanza de la contabilidad al menos durante todo el ejercicio anterior (2010) a la presentación de la solicitud de concurso.

Correspondía al presunto culpable ( art. 217.2 y 7 LEC ) acreditar la llevanza de la contabilidad, aportando los correspondientes documentos contables que deben estar a su disposición así como los apuntes contables formalizados ya sea en los libros correspondientes ( art. 25 C.Co ) ya sea en las hojas que menciona el art. 27.2 del C.Co . Nada de esto se ha llevado a cabo, cobrando plena virtualidad la afirmación realizada por la AC y el MF en sus respectivos escritos de calificación y consistente en la falta de 'cuentas anuales y contabilidad'.

En este sentido la St de la AP de Pontevedra de 25/10/2012 que determina, en un supuesto perfectamente extrapolable al caso de autos, que 'En esta tesitura, siguiendo el orden de examen marcado por la sentencia de instancia, la primera causa que ha justificado la calificación como culpable es la prevista en el art. 164.2.1 LC , incumplimiento esencial de la llevanza de contabilidad. La sentencia estima probado que existió un abandono absoluto de esta obligación respecto de los ejercicios 2008, 2009 y 2010. Evidentemente tal documentación debe ser aportada por la concursada con su solicitud de concurso voluntario ( art. 6 LC ), lo que no fue el caso, y si se sostiene su existencia, acreditar la misma que mejor que a través de sus órganos de administración, lo que tampoco es el caso'.

QUINTO.- Siguiendo con el análisis de los motivos de culpabilidad referidos por el AC y el MF en sus escritos de calificación, cabe valorar igualmente la concurrencia de la presunción de dolo o culpa grave prevista en el art. 165.1 º, 165. 2 º y 3º LC .

Desde un punto de vista fáctico, el AC y el MF exponen y Don. Cirilo - DNI - NUM000 no desvirtúa, que la actitud de la concursada y de su administrador de derecho han determinado la solicitud tardía del concurso ya que éste debió instarse en junio de 2010 y sin embargo no se solicita y además con carácter de necsario hasta octubre de 2011. No ha habido colaboración suficiente por parte del concursado con la AC, habiéndose solicitado a través del propio Juzgado y directamente por la AC en numerosas ocasiones, documentación necsaria para el cumplimiento de sus obligaciones legales. Finalmente tampoco se cumplió con la obligación de depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2007 inclusive.

Tal eventualidad, como han señalado diversas resoluciones del foro y entre ellas la de la AP de Girona de 30/3/09 que a su vez relaciona otras de la AP de Barcelona, nos conduce a la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.1, es decir aquella en que se produce o se agrava la insolvencia por dolo o culpa grave del deudor o de su legal representante. Tratándose de una presunción iuris tantum de la culpabilidad del administrador, y no habiendo sido aportada prueba de contrario, debe colegirse que la misma concurre.

SEXTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de culpabilidad:

Los efectos de la declaración de culpabilidad del concurso vienen recogidos en los arts. 172 y 172 bis (anterior 172.3) de la LC . En primer lugar, la ley sanciona a las personas afectadas por la calificación con la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo que va de dos a quince años. Lógicamente la sanción ha de imponerse en función de la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, es decir de circunstancias tales como la conducta activa u omisiva de los administradores, el incumplimiento de sus obligaciones y deberes legales, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia, el efecto sobre los acreedores etc.

En segundo lugar, tanto las personas afectadas por la calificación así como sus cómplices, pierden todos los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, 172.2.3º LC.

En tercer lugar, en su caso, tanto unos como otros pueden ser condenados a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, art. 172.2.3º.

Por último, han de indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de su actuación dolosa o gravemente culpable, art. 172.2.3º LC .

Aplicando la previsión legal al caso de autos, procede acordar la inhabilitación del administrador Cirilo para administrar bienes ajenos durante un período de 2 años, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando este juzgador que el período de tiempo fijado es muy benigna teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, si bien tanto el AC como el MF se han decantado por el mínimo temporal aludido.

Asimismo, se les condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, no realizándose pronunciamiento en cuanto a la devolución de bienes o derechos que se hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa, por cuanto que no se han aportado elementos probatorios que acrediten que se hayan producido estas actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando la solicitud formulada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, frente a Cirilo - DNI - NUM000 , procede declarar el presente concurso como culpable y ello con los siguientes efectos:

1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Derivats i Promocions CEM S.L..

2º) Declarar la responsabilidad de Cirilo - DNI - NUM000 como administrador de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a Cirilo - DNI - NUM000 a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de dos años.

4º) Condenar a Cirilo - DNI - NUM000 a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedoroes concursales o de la masa.

Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.

La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma cabe interponer recurso de apelación, que deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación, previa consignación del depósito de 50 euros para recurrir, juzgando definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Así por ésta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en la presente instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública el día de su fecha, ante mí el Secretario. Doy fe.