Sentencia Civil Nº 6/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 6

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL (P)

En Pamplona, a 26 de mayo de 2016 .

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 4/2016 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 04 de noviembre del 2015 , en autos de Impugnación de tutela automática nº 1029/2013 , (rollo de apelación civil nº 189/2015) sobre Obligaciones , procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña siendo recurrente Jose Carlos , representado ante esta Sala por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y dirigido por la Letrada Doña. María Teresa Erubu Oroquieta y recurrido Margarita , representado en este recurso por el Procurador D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca y dirigido por la Letrado Doña María Isabel Martínez Pérez .

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación de Dª Margarita , en la demanda de oposición a la declaración administrativa de desamparo de los menores Iván y Obdulio , estableció en síntesis los siguientes hechos: la solicitante es la madre de los menores Iván y Obdulio , fruto de su matrimonio con D. Jose Carlos . Si bien es cierto que los menores tuvieron un período en el que su asistencia al colegio fue irregular, ello no fue debido a una negligencia de la madre sino al grado de conflictividad existente en ese momento entre los progenitores, que llevó a la madre a sentirse totalmente acosada y perseguida por el padre sumiéndola en un grado de fragilidad que en un momento determinado la desbordó. Sin embargo, dichas circunstancias han cambiado. Margarita ha solicitado de forma voluntaria la intervención de los profesionales que le ayudarán a rehacerse personalmente. Igualmente, aunque sin contrato, está realizando trabajos de limpieza lo que le da una visión de futuro más optimista y le ayudará enormemente a reforzar su posición como mujer independiente y madre. Respecto de la vivienda, aunque Margarita la comparte con su hermana y su sobrina, dicha vivienda dispone de dos habitaciones por lo que cada una de las hermanas puede vivir con sus hijos en una de ellas, disponiendo además de un comedor amplio. Conforme a lo establecido en la Ley Foral 15/2005 de 5 diciembre de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia, es un derecho de los menores el que la familia reciba ayuda y apoyo suficientes para que pueda atenderle en las condiciones mínimas adecuadas. La madre en todo momento ha actuado como una madre protectora, cuidadora y cariñosa para con sus hijos y el hecho de que en un momento determinado se viera desbordada por la situación de maltrato y acoso vivido, no debe llevarnos a una doble victimización, como sería el hecho de quitarle la guardia y custodia de sus hijos. Por tanto, debe decretarse el cese de la suspensión de la patria potestad de la madre respecto de los menores y otorgarse de nuevo la guarda y custodia de los menores a la madre. Esta parte entiende que, antes de proceder a la declaración de desamparo de los menores habría que haber realizado las actuaciones previstas en la anteriormente citada Ley Foral, interviniendo previamente en el entorno familiar del menor y facilitando el mantenimiento y permanencia del niño en el mismo, reduciendo la actuación administrativa al mínimo necesario, todo ello conforme a los criterios de intervención recogidos en el art. 38 de esta Ley . Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia en la que se acuerde el cese de la guarda ejercida por el citado Instituto sobre los menores y cesando igualmente la delegación provisional de la guarda a favor de su padre D. Jose Carlos , restituyéndolos a su núcleo familiar en compañía de su madre Dª Margarita '.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda compareció por el Instituto Navarro para la Familia e Igualdad, la Asesora Jurídica- Letrada de la Comunidad Foral de Navarra, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: la procedencia de la declaración de desamparo de los menores Iván y Obdulio resulta indiscutible a la vista de los exhaustivos y razonados informes obrantes en el expediente administrativo, y en particular, del informe del equipo de Negociado de Atención a Menores en Dificultad Social de 30 septiembre 2013 y del Informe del Centro de Observación y Acogida de la Fundación Xilema de 16 agosto de 2013. El procedimiento se inició desde la Fiscalía de Menores que abrió Diligencias Preprocesales por absentismo escolar de los menores tras una separación muy conflictiva entre los progenitores de la que no se preservaba a los niños. Por parte de esta Administración se adoptó la decisión, aquí recurrida, tras un seguimiento de la situación de los menores desde el año 2012, después de haber ofrecido a la madre apoyos educativos y terapéuticos que ésta no aceptó, y dándose la circunstancia de que la delegación de la guarda y custodia de los menores se realizó a favor del padre, es decir, manteniendo a los niños en su entorno familiar directo. En la actualidad se tramita también ante este juzgado de Familia el procedimiento de modificación de medidas instado por D. Jose Carlos solicitando se le atribuya la guarda y custodia de los dos menores. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda interpuesta por ser la resolución impugnada de adverso conforme con el ordenamiento jurídico vigente.

TERCERO.- El Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia en fecha 24 octubre 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo.- Que debiendo estimar y estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Bartolomé Canto Cabeza de Vaca en nombre y representación de Doña Margarita frente al INSTITUTO NAVARRO PARA LA FAMILIA E IGUALDAD, se declara no haber lugar a la declaración de desamparo y asunción de la tutela automática y guarda, así como la delegación del ejercicio de la guarda en el padre de los menores Iván y Obdulio , con la inmediata recuperación de la guarda y custodia de los menores por parte de la madre.Todo ello sin perjuicio del seguimiento por parte de los Servicios Sociales de Base, conforme a lo indicado en el informe de fecha 15.9.2014. Igualmente las entregas y recogidas de los menores referentes al

régimen de vistas establecido a favor del padre en la Sentencia de 4 de septiembre de 2009 se realizarán a través del Punto de Encuentro Familiar. Dicha derivación,se realizará a través de la Trabajadora Social de este Juzgado. Todo ello sin expresa condena en costas'.

CUARTO.- En fecha 27 noviembre 2014, el Procurador D. Pablo Epalza, en nombre y representación de Jose Carlos , presentó escrito solicitando se decretara nulidad de actuaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 24 de la C.E , dado que su representado ignoraba la existencia del procedimiento hasta que tuvo conocimiento de la sentencia, habiéndosele causado, por tanto, indefensión. Por auto dictado en fecha 19 enero 2015 y previo traslado a las demás partes de dicho escrito, se desestimó la petición.

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación de Jose Carlos contra la referida sentencia dictada en primera instancia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 4 noviembre 2015 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Fallo.- Esta Sala acuerda la íntegra desestimacióndel recurso interpuesto por la representación de Don Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia n º 3 de Pamplona en fecha 24 de octubre de 2014 cuyo contenido ratificamos íntegramente. No procede hacer expresa condena en costas'.

SEXTO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la representación procesal de Jose Carlos en base a los siguientes motivos: I.- DE INFRACCIÓN PROCESAL:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.3º LEC , por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión y subsidiariamente del punto 4º, vulneración en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE .

II. - DE CASACIÓN:

Único. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2.1 º y 3º LEC puesto que la resolución recurrida afecta a la tutela judicial civil de derechos fundamentales y la resolución del recurso presenta interés casacional ya que no existe doctrina del TSJ de Navarra sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Foral de Navarra en relación a los arts. 44 y 73 de la Ley Foral 15/2005 de 5 diciembre de Promoción, atención y protección a la Infancia y a la Adolescencia. La falta de consideración de situación de desamparo incumple lo dispuesto en la Ley Foral 15/2005 por indebida aplicación de los arts. 50, letras I y m , así como el art. 32 del Decreto Foral 7/2009 de 19 enero por el que se aprueba el reglamento de desarrollo parcial de la citada Ley Foral.

SÉPTIMO.- Por auto de fecha 21 marzo 2016 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma para conocer del recurso de casación interpuesto así como de los motivos en que éste se fundamenta. En trámite de admisión, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 2 de mayo de 2016 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 17 de mayo de 2016 a las 11,00 horas.

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A).- Historia procesal del conflicto.-

Tras la separación de Don Jose Carlos y Doña Margarita , sus dos hijos menores Iván y Obdulio quedaron bajo la guarda y custodia de la madre, situación ratificada por Sentencia de 7 de diciembre de 2.010 , si bien, según se contiene en manifestaciones vertidas en el proceso, a la fecha de la adopción de la sentencia de segunda instancia quedaba pendiente de resolución una demanda de modificación de medidas formulada por Don Jose Carlos .

Tras diversos avatares y resoluciones adoptadas por órganos de la jurisdicción penal, de los que se deduce la situación de grave conflicto existente entre los progenitores, los organismos administrativos responsables en Navarra de la protección de los menores detectaron actitudes en la madre, encargada de la guarda y custodia de los menores, y la situación en que éstos se encontraban, que derivaron en la Resolución 1749/2013, de 1 de octubre, de la Directora Gerente del Instituto Navarro para la Familia e Igualdad en la que se daba fin al procedimiento incoado al efecto y se declaraba a los citados menores Iván y Obdulio en situación legal de desamparo, asumiendo el ente público, por ministerio de la ley, su tutela automática y su guarda, delegando el ejercicio de la misma en la figura del padre, quedando suspendida la patria potestad y estableciendo el régimen de visitas de los padres.

Formulada por Doña Margarita oposición a la Resolución de 1 de octubre de 2.1013, remitido el expediente administrativo, del que se dio traslado a la impugnante, formuló ésta, ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pamplona demanda, que dio lugar a procedimiento número 1029/2013, tramitado con la participación del Ministerio Fiscal, en el que compareció el Instituto Navarro para la Familia e Igualdad, que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y practicada la prueba propuesta, finalizó por Sentencia de 24 de octubre de 2.014 , estimatoria de la demanda y declarando no haber lugar a determinar el estado de desamparo y la asunción automática de la tutela y guarda de los menores, así como a la delegación en el padre, con inmediata recuperación de la guarda y custodia de los menores por parte de la madre.

Habiendo tenido conocimiento de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia número 3, compareció en el procedimiento Don Jose Carlos , formulando escrito de nulidad de actuaciones, al haberse tramitado el mismo sin ser llamado al proceso, expresando que tal situación le había generado indefensión y, dado traslado de tal pretensión, se opuso a la misma el Ministerio Fiscal y Doña Margarita , manteniendo no procede declarar la nulidad de actuaciones, adoptándose Auto de 19 de enero de 2.015 desestimatorio de tal pretensión.

Don Jose Carlos interpuso recurso de apelación contra la meritada Sentencia de 24 de octubre de 2.014 , solicitando su revocación tanto por razones procesales como de fondo, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y Doña Margarita , siendo desestimado por Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de noviembre de 2.015 , objeto directo del presente recurso de casación.

B).- Hechos declarados probado y de interés al objeto del recurso.-

La sentencia impugnada, tomando en consideración la doctrina expresada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.009 y 28 de septiembre de 2.015 según la cual «es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración...contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad» y analizando y valorando la prueba practicada mantiene que le conduce a la misma conclusión obtenida por el juzgador de primera instancia.

Así, siendo ciertos los hechos que llevaron en su momento a dictar la resolución recurrida, también Doña Margarita ha acreditado el cambio de circunstancias, sobre todo en lo que se refiere a la aceptación de las ayudas y los recursos ofrecidos.

Que ha quedado también acreditado que la actitud de Doña Margarita en el cumplimiento de sus deberes maternos ha cambiado al haber adquirido las capacidades necesarias para atenderlos con superación de los obstáculos apreciados y creando con sus hijos un vínculo afectivo.

En conclusión, se expresa que, habiendo quedado plenamente acreditada la positiva evolución en la actitud de la Sra. Margarita en la asunción de sus obligaciones que redundan en beneficio de los menores, siendo éste el interés a proteger, procede ratificar íntegramente la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- SOBRE LA INDEFENSIÓN DEL HOY RECURRENTE.-

Con base en lo dispuesto en el artículo 469.1.3º de la LEC formula el recurrente el motivo de infracción procesal, por vulneración de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, determinante de nulidad, al haber tenido lugar una total indefensión de Don Jose Carlos por no haber sido llamado al proceso iniciado por la oposición y posterior formulación de demanda deducida por Doña Margarita frente a la Resolución 1749/2013, de 1 de octubre, de la Directora Gerente del Instituto Navarro para la Familia e Igualdad, sin que haya tenido opción de comparecer en el procedimiento y deducir las alegaciones que tuviere por conveniente, pues, enterado de la Sentencia de 24 de octubre de 2.014 , únicamente pudo formular recurso de apelación contra ella, desestimado por la Sentencia hoy impugnada en casación.

Cuanto se contiene en el motivo ahora analizado fue ya objeto de la pretensión anulatoria ejercitada frente a la meritada Sentencia de 24 de octubre de 2.0014 y desestimada por Auto de 19 de enero de 2.015 e, igualmente, formó parte de las alegaciones vertidas en la apelación y fue expresamente analizada y desestimada en la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de noviembre de 2.015 que constituye el objeto de la presente casación.

Al objeto de analizar y resolver la cuestión planteada por el recurrente es preciso examinar la acción ejercitada en el procedimiento, su finalidad y efectos, en el contexto y ámbito de la resolución administrativa frente a la que se dirige; aspectos, que de un modo u otro constituyeron los referentes del Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona de 19 de enero de 2.015 y la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de noviembre de 2.015 que, como se ha indicado con anterioridad, desestimaron la pretensión deducida por el hoy recurrente, prácticamente idéntica a la que ahora expresa en el motivo de infracción procesal planteado.

El artículo 172 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por Ley 54/2007, de 28 de diciembre y aplicable al supuesto controvertido, pues tanto los hechos a que se refiere el mismo como la resolución administrativa impugnada e, incluso, la sentencia dictada en primera instancia se adoptaron con anterioridad a su modificación, operada por Ley 26/2015, de 28 de julio, establece en su apartado 6º) que «las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley, serán recurribles, ante la jurisdicción civil en el plazo y condiciones determinados en la LEC, sin necesidad de reclamación administrativa previa», expresando el apartado 7º que «durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida...están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor....».

Y, con independencia de la clarificación de las acciones que el referido precepto otorga a los titulares de la patria potestad suspendida a que alude la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.011 , no queda duda ninguna de que Doña Margarita formuló oposición a la Resolución 1749/2013, de 1 de octubre, de la Directora Gerente del Instituto Navarro para la Familia e Igualdad en la que se declaraba a los menores Iván y Obdulio en situación legal de desamparo, asumiendo el ente público, por ministerio de la ley, su tutela automática y su guarda, quedando suspendida la patria potestad, en el ámbito del citado artículo 172-6º del Código Civil , que remite al procedimiento establecido en el artículo 780 y concordantes de la LEC , en la redacción vigente al ámbito temporal a que se contrae el presente procedimiento.

Quiere ello decir que dicha acción pretende, únicamente, se deje sin efecto la resolución administrativa impugnada, no haber lugar a declarar la situación de desamparo ni la tutela de los menores por parte de la Administración Pública y recobren los progenitores la patria potestad que se hallaba suspendida.

De otro lado, la Resolución administrativa establecía lo contrario de cuanto se ha indicado; desamparo, tutela de los menores y suspensión de la patria potestad de los padres.

Quiere ello decir que ni la resolución administrativa ni las sentencias adoptadas en los procedimientos iniciados tendentes a que la misma quede sin efecto no tienen consecuencia alguna sobre la determinación de a cuál de los progenitores corresponde la guarda y custodia de los menores, pues, como luego se dirá son otros los procedimientos tendentes a ello, sin que nada obste a tal conclusión la delegación del ejercicio de la custodia que la Resolución de 1 de octubre de 2.013 confirió al padre, pues la misma no supone, en modo alguno, le haya sido conferida dicha guarda y custodia, que corresponde al ente público.

Es evidente que la oposición a la referida medida adoptada por la Administración la pudo ejercitar cualquiera de los progenitores de los menores y, haciéndolo únicamente la madre, Doña Margarita , prosperada la acción, beneficiaba no sólo a ella sino también al padre, pues fueron ambos los que recuperaron la patria potestad de sus hijos, salvo que (aunque no entra en parámetros de la lógica) uno de los dos progenitores pretenda siga suspendida su patria potestad y el ejercicio de la tutela por una administración pública y de ello deduzca un perjuicio derivado de la sentencia anulatoria de la resolución administrativa impugnada.

Ya se ha indicado que ni tal resolución ni las sentencias adoptadas en el procedimiento iniciado en su oposición inciden, de modo alguno, en la determinación de a quién corresponde la guarda y custodia de los menores, pues son los procesos a resolver por el juzgado de familia, en el ámbito de modificación de medidas, los que pueden resolver tales cuestiones.

Y ha sido, precisamente, el hoy recurrente el que lo efectuó tanto con anterioridad como en el curso del presente procedimiento. La primera solicitud tendente a la alteración de las medidas fue denegada con anterioridad y en el momento en que se dictaron las sentencias adoptadas en la instancia se hallaba pendiente de resolución una nueva pretensión de modificación de medidas en la que se solicitó que la guarda y custodia de los menores se confiriera al padre, según se deduce de documentos existentes a los autos y en los escritos formulados por las partes en la presente casación.

Es evidente que resulta contradictoria la conducta de quien, simultáneamente, pretende se declare la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia (lo que conduciría al mantenimiento de una resolución que suspende la patria potestad) y solicitar se le confiera la guarda y custodia de los menores (lo que exige se ostente la patria potestad de los hijos).

Ha de concluirse que la prosperabilidad de la pretensión de guarda y custodia (que intenta el hoy recurrente) descansa sobre el beneficio que le comporta la sentencia lograda en virtud de la acción ejercitada por Doña Margarita al conseguir, con su oposición, se dejare sin efecto la resolución administrativa adoptada y recuperar los padres la patria potestad de sus hijos menores, pues, cabalmente, no puede acordarse la guarda y custodia de quien no ostenta la patria potestad o, en otros casos, la tutela, en cualquiera de sus formas.

En definitiva, no ha tenido lugar lesión alguna de los derechos del hoy recurrente, como expresó el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pamplona de 19 de enero de 2.015 , así como la sentencia objeto del presente recurso, debiéndose tener en cuenta, además, que Don Jose Carlos , interpuso recurso de apelación frente a la sentencia adoptada en primera instancia y pudo en tal momento procesal, aunque no lo hizo, proponer cuantas pruebas entendiere convenientes a su pretensión, lo que abunda en la inexistencia de indefensión efectiva, que, en interpretación constante del artículo 24 de la Constitución , no determina la nulidad que pretende el recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del analizado motivo de infracción procesal, tanto en lo que se refiere al submotivo principal como el subsidiario que mantenía vulneración del artículo 24 de la Constitución .

TERCERO.- SOBRE LAS DECISIONES ADOPTADAS EN INTERÉS DE LOS MENORES.-

El recurrente efectúa en el único motivo de casación una apelación al artículo 10.2 de la Constitución Española que expresa que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades reconocidas en la Carta Magna se interpretará de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, siendo la protección de la familia un derecho fundamental reconocido en los artículos 16 y 39 de esta declaración.

Sin perjuicio del mantenimiento de tal referente general, del que posteriormente se hará mención, el motivo de casación se centra en la vulneración por la sentencia impugnada de lo dispuesto en los artículos 44 de la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre de la Infancia y Adolescencia de Navarra (sobre el derecho a la relación entre padres e hijos), 50, apartados l y m de dicha ley (sobre los supuestos en que procede efectuar la declaración de desamparo de los menores) y artículo 32 del Decreto Foral 7/2009, de 19 de enero , sobre Protección de Menores; norma que desarrolla la citada Ley Foral y refiere el ámbito y requisitos de la finalización del procedimiento de desamparo de los menores.

De entrada y en consonancia con cuanto quedó fijado en el fundamento de derecho anterior, a pesar de que también en el desarrollo del motivo se contienen expresiones en tal sentido, ha de indicarse, una vez más, que, ni las resoluciones administrativas adoptadas ni las sentencias dictadas en la instancia, inciden de modo alguno en las relaciones de los padres con los hijos, pues la determinación de a cuál de los progenitores corresponde su guarda y custodia y el régimen de visitas y atención de los menores quedan perfiladas en las sentencias que tengan lugar ante el Juzgado de Familia, como así ha venido sucediendo en el supuesto controvertido y, es más, fue el propio recurrente quien instó una última petición que al momento en que se produjo la sentencia hoy objeto del recurso aún no había sido resuelta.

Como se dijo con anterioridad, no tiene equivalencia de clase alguna, ni jurídica ni efectiva, la determinación de la guarda y custodia de los hijos con la delegación que la Administración ha efectuado, en este caso al padre, del ejercicio de la tutela que, por ministerio de la ley, le corresponde al ente público como efecto de la declaración de desamparo de los menores y que, además, supone la suspensión de la patria potestad de los progenitores.

Resulta extraño que un padre que ha visto suspendido el ejercicio de la patria potestad de sus hijos, pretenda su mantenimiento y el de la situación de desamparo, simplemente porque trata de aprovechar, en exceso, de la referida delegación del ejercicio de la tutela, pretendiendo convertirla, indebidamente, en la concesión de la guarda y custodia de los hijos. Todo ello es, además, contradictorio con otras actitudes observadas en el ejercicio de pretensiones que parten del mantenimiento del ejercicio de la patria potestad; situación que le ha beneficiado por la sentencia favorable obtenida por Doña Margarita .

Así pues, el ámbito de análisis del motivo de casación reside en si las sentencias adoptadas en la instancia, que dejan sin efecto la resolución administrativa contenida en la 1749/2013, de 1 de octubre, de la Directora Gerente del Instituto Navarro para la Familia e Igualdad, han infringido o no las normas a que alude el motivo.

De entrada, ha de quedar resuelto cuanto se refiere a las facultades de este Tribunal de Casación en el análisis de las vulneraciones alegadas, en relación a los hechos de los que parten los juzgadores de la instancia y que han quedado fijados en la sentencia impugnada y, por extensión al hacerlos suyos, en la de primera instancia.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.011 declaró que «esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( Sentencias de 21 y 22 de julio y 27 de septiembre de 2.011 ) (pues) en definitiva, el recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos (y si) la sentencia recurrida (fue adoptada) con criterios no contrarios al interés de los menores».

Es en dicha sentencia en la que se contiene valoración de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño, hecha en Nueva York en 1.989 y ratificada por España en 1.990 en sentido contrario a lo que se derivaría de la posición del recurrente, pues «los estados velarán porque el niño no sea separado de sus padres...excepto cuando las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés del menor».

La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de noviembre de 2.015 expresa en su fundamento de derecho quinto, según quedó relatado en el primer fundamento de derecho de esta sentencia en el apartado correspondiente a los hechos declarados probados que no sólo es cierto sino que, además, ha sido reconocido por Doña Margarita , todo el soporte fáctico que sirvió de base a la Resolución adoptada por el Instituto Navarro para la Familia e Igualdad, pero mantiene como probado que ha acreditado el cambio de circunstancias, sobre todo en lo que se refiere a la aceptación de las ayudas y los recursos ofrecidos, todo lo cual ha sido corroborado por los informes elaborados en enero de 2.014 por los técnicos del programa especializado de intervención familiar y ratificado por ellos en las declaraciones vertidas en la vista oral que coinciden en considerar que la actitud de Doña Margarita en el cumplimiento de sus deberes maternos ha cambiado al haber adquirido las capacidades necesarias para atenderlos con superación de los obstáculos apreciados y creando con sus hijos un vínculo afectivo.

Se ha dejado constancia, derivado de los informes emitidos por la educadora familiar y la psicóloga, de la buena evolución en la actitud de la madre, a pesar no mantener buena relación con el actual recurrente.

Como conclusión y ratificando la tesis expresada en la sentencia adoptada en primera instancia, habiendo quedado plenamente acreditada la positiva evolución en la actitud de la Sra. Margarita en la asunción de sus obligaciones que redundan en beneficio de los menores, siendo éste el interés a proteger, desestima la apelación formulada por Don Jose Carlos .

A su vista, y en sintonía con cuanto sirvió de base, para la desestimación del recurso de casación, a la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.011 , se aprecia que la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de Navarra, objeto del presente recurso, ha sido adoptada valorando la prueba y poniendo de relieve la evolución favorable de la madre y su capacidad para hacerse cargo de los menores, de lo que se deduce que el interés de los menores se halla protegido en el momento en que se comprueba que la madre se encuentra en una situación que permite el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad.

Cuanto antecede, además de cumplir con los objetivos previstos en el artículo 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño, en la preferencia de que, si es posible, no sean separados de los padres y ejerzan éstos la patria potestad, así como en los artículos 44 y 50, apartados l y m de la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre de la Infancia y Adolescencia de Navarra (sobre el derecho a la relación entre padres e hijos y los supuestos en que procede efectuar la declaración de desamparo de los menores) y artículo 32 del Decreto Foral 7/2009, de 19 de enero , sobre Protección de Menores, normas en las que basaba el recurrente el motivo de casación ahora examinado, que como se ha indicado, no han sido vulneradas por la sentencia impugnada y responden a una adecuada interpretación de las mismas.

En definitiva, procede la desestimación del motivo de casación.

CUARTO.- CONCLUSIÓN.-

La desestimación de los dos motivos formulados, determina la del recurso de casación, en el ámbito del mismo y de las sentencias objeto del recurso. Nuevamente, ha de expresarse que queda extra muros del mismo y de la presente sentencia, cuanto hayan podido adoptar los órganos jurisdiccionales competentes para resolver pretensiones formuladas por los progenitores en relación a la modificación de las medidas sobre guarda y custodia de los hijos.

QUINTO.- SOBRE LAS COSTAS.-

Tratándose de cuestión novedosa en esta Sala, sobre la que no había recaído sentencia alguna en la materia, así como el carácter sensible de las cuestiones que afectan a los menores y al ejercicio de la patria potestad de los progenitores en situaciones como la que es objeto el proceso en relación a la declarada, por decisión administrativa, situación de desamparo, no es procedente la imposición de las costas al recurrente.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

1º.-Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Carlos contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de noviembre de 2.1015, desestimatoria del recurso de apelación formulado por el hoy recurrente contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pamplona, adoptada en el procedimiento número 1029/2013, seguido en virtud de oposición de Doña Margarita contra la Resolución 1749/2013, de 1 de octubre, de la Directora Gerente del Instituto Navarro para la Familia e Igualdad, que puso fin a procedimiento seguido por desamparo de menores.

2º.-Declaramos la firmeza de la sentencia impugnada.

3º.-No procede la imposición de las costas al recurrente.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan