Sentencia CIVIL Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3002/2017 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/002429

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0002429

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3002/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 294/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Jacinto

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

S E N T E N C I A Nº 6/2017

I

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 294/15 del Upad de Primera Instancia nº 2 de Bergara, a instancia de Caja Laboral Popular Coop. Crédito, apelante, representado por la Procuradora Sra. Josefa Llorente y defendido por el Letrado Sr. Pedro Learreta Olarra, contra Jacinto , apelada, representada por la Procuradora Sra. Cristina Gabilondo y defendida por el Letrado D. Jose Maria Ortiz; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de octubre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Upad de Primera Instancia número 2 de Bergara se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2016 , que contiene el siguiente FALLO :

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gabilondo Lapeyra, en nombre y representación de Sr. Jacinto , contra CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO

1) DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA la orden de suscripción de valores con nº de Orden 2000490686 , ejecutado por 400 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR (AFSF), emisión 2003-2004, celebrado entre el actor y CAJA LABORAL.

2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada CAJA LABORAL a REINTEGRAR a la parte actora el importe de la cantidad invertida en su adquisición (esto es, 10.000 euros) en concepto de principal invertido con los intereses legales correspondientes, y los gastos de custodia y comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta, debiendo reintegrar la parte actora a la demandada los títulos si los conservase y rendimientos- intereses percibidos más el interés legal del dinero desde su percepción, de manera que vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, conforme lo dispuesto en el Fundamento jurídico Séptimo de esta resolución.

Será de aplicación lo dispuesto en el art.576LEC

Las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 25 de enero de 2017 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.- En el recurso de apelación se efectuan dos grandes alegaciones , como son , la errónea valoración de la prueba en relación con la ratio decidendi de la resolución recurrida y en concreto, con la circunstancia de que el Sr Jacinto es socio cooperativista de fagor y debía conocer perfectamente las características y riesgos de las AFS , además , fue debidamente informado por Caja laboral con el tríptico y folleto y por otro lado , en que la acción estaba caducada sin remedio cuando se interpuso la demanda , pués asistió representado a la Asamblea de aprobación de la emisión de 2.006 y por último , la improcedencia de la condena pecuniaria.

SEGUNDO.- En la demanda se relata queD.. Jacinto , de 42 años de edad, sin experiencia inversora de riesgo, por consejo y asesoramiento de su asesor de confianza de la sucursal 055 de LABORAL KUTXA, de Arrásate (Mondragón) formalizó en fecha 29 de ENERO de 2004, una solicitud de SUSCRIPCIÓN de DIEZ MIL (10.000 Â?) de Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor emisión de 2003-2004, esto es, 400 títulos de 25Â? de valor nominal cada uno.

Al tratarse de títulos emitidos por una cooperativa (FAGOR ELECTRODOMESTICOS, S. COOF.) y al concurrir en el caso de mi representado la condición de cooperativista y trabajador de FAGOR, CAJA LABORAL, le suscribió con carácter preferente frente al resto de sus suscriptores la totalidad de sus títulos solicitados a través de la orden, en los siguientes términos: con fecha valor 5 de febrero de 2004, el importe de DIEZ MIL EUROS, 10.000 Â? que corresponden a 400 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, emisión 2003-2004.

En resumen se adquirieron un total de 400 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor, emisión 2003- 2004, por valor de DIEZ MIL EUROS (10.000 Â?). Dicha operación se hizo asociada a la cuenta de valores 6800286910 en nombre propio.

Tal y como hemos apuntado, el hecho de que se suscribieran el total de títulos de la orden de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor emisión 2003-2004 suscrita por mi representado, viene motivado por la propia emisión de los títulos, dado que la emisión 2003- 2004 preveía en sus folletos de emisión un colectivo preferente de suscriptores, reservándose un 50% de los títulos a cooperativistas y trabajadores de FAGOR, otro 10% para los socios cooperativistas y trabajadores de EDESA, y siendo el otro 40% dirigido al público en general. Por tanto, tenían carácter preferente en la adquisición de los títulos los propios cooperativistas de FAGOR, y EDESA, como ocurrió en el caso de D. Jacinto que era cooperativista de FAGOR en aquel momento.

En la orden de suscripción firmada por mi patrocinado, figura en letra pequeña que: 'El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el Tríptico informativo de la Emisión 'Aportaciones Financieras Subordinadas Fagot' y que acepta los términos y condiciones del mismo'.

Pese a dicha aseveración, la realidad es que la misma no puede ser tomada en consideración, por cuanto, en ningún momento se puso a disposición de D. Jacinto ni el folleto resumen, ni la nota de valores, ni documento alguno al margen de la orden de adquisición, habiendo tenido que solicitar a LABORAL KUTXA toda la documentación que afectaba a su inversión en innumerables ocasiones, sin que la misma se le haya llegado a facilitar a día de hoy, viéndonos obligados a requerirlo nuevamente en la presente demanda, al amparo del art. 328 de la LEC . Tal era su confianza en el personal de CAJA LABORAL, que D. Jacinto nunca puso en duda la información que le facilitó de este producto se trataba de un plazo fijo del tipo bonos de Fagor.

La orden de suscripción de que dispone esta parte, refleja como concepto del producto adquirido 'PAR. APORT. FAGOR- TRAMO GENERAL-' lo que sin duda alguna llevó a error en cuanto a concepto del producto a D. Jacinto , toda vez que éste pensó en todo momento que estaba adquiriendo aportaciones de la empresa Fagor (bonos de empresa), y en ningún momento asumió que estaba adquiriendo un producto complejo o de riesgo. De hecho, maliciosamente se oculta en la orden el concepto de subordinadas sino que lo único que queda claro es la palabra Fagor, por lo que nuestro mandante pensó que se trataba de bonos de la citada entidad.

D. Jacinto de 42 años de edad , con estudios medios , desempeñando funciones en el area de producción y desarrollo del producto en Fagor Electrodomésticos S.Coop, empresa de la que era cooperativista en el momento de la contratación, reseñandose que por su condición de cooperativista hizo que se viera más forzado a adquirir las aportaciones financiaras subordinadas Fagor, por tratarse de un plan de empresa que se ofertó como si su consideración de cooperativista le otorgara una oportunidad única dado su carácter de suscriptor preferente.

Que el Sr Jacinto habia invertido siempre en productos de deuda garantizados y de corte conservador , por lo tanto, no tenia experiencia inversora previa, es por lo tanto, minorista y con perfil conservador.

Y que D. Jacinto era cliente de toda la vida de LABORAL KUTXA. Carecía de cualquier tipo de conocimiento financiero, o de inversión, por lo que siempre se dejó guiar por el consejo y asesoramiento del personal trabajador de la entidad a la hora de efectuar las inversiones mas adecuadas para rentabilizar sus ahorros, y en concreto, del asesoramiento prestado por los asesores empleados de su sucursal de referencia, la oficina 055, sita en Arrásate (Mondragón) a los que conocía de toda la vida.

En el mes de enero del año 2004, D. Jacinto , recibió la llamada de un empleado de la demandada, quien le dijo que se pasara cuanto antes por su sucursal, ya que quería ofrecerle un nuevo producto que estaban comercializando, emitido por su cooperativa, por lo que debía darse prisa en contratar ya que el producto en cuestión estaba muy solicitado entre los clientes.

Siguiendo sus instrucciones, D. Jacinto acudió a la oficina 055 de Caja Laboral de Arrásate (Mondragón), donde fue atendido por su asesor financiero de confianza, empleado de la referida sucursal, quien le aconsejó invertir parte de sus ahorros de toda la vida de duro trabajo y sacrificio, en Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor, un nuevo producto emitido por FAGOR, la Cooperativa de la que él era cooperativista, y por tanto de absoluta confianza, vasco, seguro, de renta fija, similar a un depósito pero con la garantía que le proporcionaba el 'eusko label', sin riesgo y cuyos rendimientos le proporcionarían grandes beneficios. Todo ello sin perjuicio de permitirle disponer del dinero en un corto plazo sin límites ni penalizaciones.

El asesor financiero empleado de la demandada insistió a D. Jacinto en que las características del producto se ajustaban perfectamente a su perfil y necesidades, ya que lo estaban reservando para cooperativistas de FAGOR y clientes especiales y de confianza como ella, que además de ser cooperativista, tenia colocados en la entidad los ahorros provenientes del trabajo de toda una vida.

También, se señala que Caja Laboral no hizó mención a los riesgos de la operación, incumplió su deber de informar ,en concreto , del carácter perpetuo y subordinado, por otra parte, no hay constancia de la entrega de ninguna otra documentación salvo la orden y que no fue hasta que se efectuó el requerimiento por carta de 15 de enero de 2.015 hasta que dispuso de dicha documentación.

Por lo que se insta la nulidad por violación de normas imperativas del ordenamiento , subsidiarimente, la anulabilidad por error o vicio in contrahendo y subsidiriamente , la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria.

En la contestacíón se alega la caducidad y la existencia de información suficiente , dada su condición de cooperativista.

Y en la sentencia se acoge la demanda , la anulabilidad por error en el consentimiento.

TERCERO.- Para el examen de la primera de las alegaciones , señalar que la doctrina del T.S. es reiterada y mantenida a partir de la sentencia de 12 de enero de 2.015 que en el supuesto de error , dolo o falsedad de la causa del art 1.301 del C.Civil el plazo para la acciòn de nulidad comenzara a correr desde el momento en que haya podido el cliente en relaciones complejas derivadas de contratos financieros tener conocimiento de la existencia de dicho error.

También , ha de hacerse referencia a que se han dictado dos autos del T.S. , en concreto, de 15 de julio de 2015 en examen de recurso formulada por la entidad BBVA frente a sentencia de la A.P. de Alava en que en relación al tema de la caducidad de la acción expone lo siguiente: 'Respecto del motivo primero, en el que se alega la caducidad de la acción, porque es una cuestión que no forma parte de la 'ratio decidendi' de la sentencia recurrida por la sencilla razón de que la entidad bancaria hoy recurrente no la planteó en el recurso de apelación. La parte recurrente intentó posteriormente el complemento de la sentencia hoy recurrida, alegando que no se había dado respuesta a la supuesta caducidad de la acción, resolviendo la Audiencia que no cabía complemento alguno pues ella había resuelto según lo planteado en el recurso, no incluyéndose en el mismo la cuestión relativa a la caducidad. Por lo tanto, esta Sala no puede valorar el posible interés casacional de una cuestión no examinada por la sentencia de apelación ya que es imposible conocer cuáles serían los argumentos de la citada resolución y si los mismos se oponen o no a la doctrina de la Sala 1ª.

Pero es que, además dicho sea a mayor abundamiento y ya que la caducidad de la acción es una cuestión apreciable incluso de oficio, la cuestión planteada por la entidad bancaria carece de interés casacional en este momento al haberse dictado recientemente la sentencia de pleno de (RCIP 2290/2012 ) en la que se dispone que «(a)l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por tanto, la doctrina sentada en la sentencia citada del Pleno de la Sala es del todo aplicable al supuesto examinado en el presente recurso, siendo la decisión adoptada por la Audiencia, aunque implícitamente, absolutamente acorde con la citada doctrina; ello es así porque, pese a la interpretación conforme a sus propios intereses que realiza de la misma la entidad bancaria, la citada sentencia textualmente dice que «(a)l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento...», es decir que se está refiriendo a la nulidad de contratos bancarios y de inversión en general, como el presente, en cuya solicitud de nulidad se invocan vicios en el consentimiento a la hora de su contratación'.

Y en los mismos términos, se pronuncia otro auto de la misma fecha del T.S. en recurso instado por Caja Laboral Popular contra sentencia de la A.P. de Alava en relación a aportaciones financieras subordinadas.

En el fundamento quinto de la resolución recurrida , en concreto , en el analísis de la caducidad exponiendo lo recogiendo en la doctrina del T.S. contenida en el sentencia de 25 de enero de 2.015 , concluye que el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción del art 1.301 del C.Civil señala que aplicando esa doctrina al caso concreto : 'Donde se interesa la nulidad por error en el consentimiento de dos adquisiciones de AFS entiende esta juzgadora que no se ha acreditado por la demandada ningún evento que conforme a la doctrina sentada en la STS de 12 de enero 2015 permita entender que pudo conocerse el error sí es que éste existió con los - requisitos legalmente exigibles y que analizaremos a posteriori. No consta que hayan transcurrido A 4 años desde que dejaron de percibirse liquidaciones, ni que se vendieran estos productos, tampoco que se acudiera al menos en 2011 a la entidad para reclamar la devolución de las AFS FAGOR objeto de litigio y ésta le fuera negada , sin que se advirtiera intento algún de recuperar la inversión y negativa del banco o información sobre venta en mercado AIAF o SEND que hubiera permitido con cierta diligencia conocer la naturaleza del producto contratado.

Tampoco el evento que señala la demandada puede considerarse como iniciador del cómputo, esto es, la convocatoria a la Asamblea de la emisión de las AFS FAGOR 2003-2004, dentro cuyo orden del día consta 'emisión de aportaciones financieras subordinadas de FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS, S.COOP.(doc. 1 contestación a la demanda, folio 36), a la que el actor acudió mediante representación o Asamblea de junio de 2006 donde se aprobó la pasión de las AFS FAGOR. En dicha convocatoria no constan las características ni explicación del producto, y el actor no acudió personalmente a dicha asamblea, sino que , tal como manifestó, y no ha sido controvertido de contrario, acudió por representación, esto es, delegando su voto para evitar ser sancionado, sin conocer lo discutido en el interior de la Asamblea.

Señala el actor que es en 2013 al dejar de percibir los intereses acuden a la sucursal y 1es dicen que no se puede recuperar. Desde esta fecha hasta la interposición de la demanda no habrían transcurrido 4 años'

Y por lo expuesto se desestima la excepción invocada.

Es decir, el momento en que se establece como de inicio del cómputo para el ejercicio de la acción se refiere al momento en que son plenamente conscientes al dejar de percibir los intereses y solicitar la devolución de las manifestaciones de que la misma no es posible , cuando comprenden de manera indefectible los caracteres del producto , sin que pueda entenderse que en la fijación de dicho momento se haya producido infracción alguna de la doctrina en la materia en la resolución recurrida.

CUARTO.-Enmarcado lo anterior y para resolver la existencia de la caducidad anudada al error en el consentimiento en que se sustenta la acción de nulidad , siendo este y en concreto , la excusabilidad del mismo el caballo de batalla en el presente supuesto ante la condiciòn de socio cooperativista del actor no obsta para que se haya de mencionarse la normativa y doctrina interpretativa existente en torno al deber de información en la formación del consentimiento y al error , así como a la carga de la prueba de la realidad de la información y de la vencibilidad del error.

Según la redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 , 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Además, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309 /2005, de 4 de noviembre) , en cuyo ANEXO, se recoge el 'Código general de conducta de los mercados de valores' (aplicable por referencia del art. 2 ) y en cuyo art 5 se establecía que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'. Además, el artículo 14 del precitado Real Decreto 629/1993 regula los 'Contratos-tipo' estableciendo que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'

Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información ' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras) esto es a la entidad bancaria.

En este punto, la sentencia del T.S. Pleno de 20 de enero de 2014 examinando la permuta financiera expone que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'.

2.- Error en la contratación: esencial y excusable.

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Igualmente, la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que: 'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

También en dicha sentencia se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros , que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero .

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, como el swap de inflación, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En este punto, la sentencia del T.S. de 3 de febrero de 2.016 expone que: 'el que se imponga a la entidad financiera que comercializa producto financieros complejos del deber de suministrar al cliente inversor no profesional, una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '.

En sentencia del T.S. de 4 de febrero de 2.016 se señala que la entidad infringe, no realizó la conducta exigida por la normativa sectorial de informarse sobre el perfil y las necesidades del cliente y ofertarle el producto más acorde con su perfil y sus necesidades y suministrarle con suficiente antelación información clara, imparcial y no engañosa, sobre las características del producto y los riesgos reales que entrañaba para el cliente.

En la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2016 sobre la esencialidad del error previene que el carácter esencial del error viene determinado porque recae justamente sobre aquellos extremos del contrato respecto de los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas de este ámbito que informen a los clientes de manera específica sobre la naturaleza y riesgos del producto que les oferten y es inasumible la afirmación de que no se justifica el nexo de causalidad entre el error y la formalización de los contratos, puesto que lo que se deduce de la sentencia recurrida es que fue el banco quine, con incumplimiento de sus deberes legales de información, indujo a los demandados a contratar productos financieros complejos y arriesgados totalmente inadecuados para su perfil inversor.

Los deberes de información a los que hemos aludido se mantienen y refuerzan en la L.M.V. aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2015, en los arts. 208 y siguientes, así como en la Orden ECC/ 2316/ 2105 de 4 de noviembre en sus artículos 4 y 5 .

QUINTO.- También , debera señalarse que el supuesto de socio de la cooperativa emitente de los títulos se ha tratado en sentencia de la A.P. de Alava de 31 de marzo de 2.016 que recoge lo siguiente: 'La demandada hace una especial mención a la naturaleza de la operación y a la cualidad de simple tramitadora como elementos relevantes en orden a considerar que el Sr. Ángel en sucondición de sociocooperativistay titular de aportaciones voluntarias canjeables por AFS, conocía o al menos pudo conocer, al margen de la tramitación del canje encomendada y llevada a cabo por Caja Labora, la operación financiera desplegada por Fagor y la naturaleza de la AFS que constituían la oferta de suscripción.

Argumento que no podemos admitir por cuanto, a falta de cualquier otra prueba, no consta que efectivamente lossocioscooperativistasrecibieran una especial y concreta información no solo sobre el contenido íntegro de los riesgos, sino también de las razones financieras que en cada caso explicaran las emisiones y las posibilidades de suscripción. Ni siquiera consta que el demandante participara en la asamblea que acordó la emisión.

En tal sentido no se ha llevado a efecto ninguna prueba, ni consta que el Sr. Ángel conociera a fondo las consecuencias y el efecto que el canje y adquisición de la AFS suponía en relación con la anterior inversión, teniendo en cuenta que las aportaciones voluntarias son obligaciones de pasivo para la emisora y, por ello, el canje por AFS representa una operación contable que permite incorporar al activo tales obligaciones, si bien convirtiendo, en perjuicio delsocioinversor, en perpetua una deudaque era a plazo y rescatable en su totalidad y en cualquier momento, directamente de la emisora, sin necesidad de acudir a mercado alguno ni riesgo de pérdida de valor de la inversión inicial.

Debemos destacar que cualquiera que fuera la relación de la emisora y Caja Laboral en relación con la colocación o tramitación de las suscripciones de AFS, establecidas y publicadas en el folleto informativo, lo cierto e incuestionable es que Caja Laboral cuando el Sr. Ángel acudió para suscribir la adquisición de las AFS de autos actuó en la forma habitual y cumpliendo formalmente la normativa en cuanto a la formalización del contrato de depósito y administración de valores, preceptivo conforme al art. 63 de la Ley 24/1998 , de mercado de valores, y la firma de la correspondiente orden de valores.

Sin embargo no cumplió el resto de obligaciones en relación con el contenido, extensión y claridad de la información que debe transmitir en función del perfil del inversor y las preferencias manifestadas, según lo expresado anteriormente. No consta una mínima evaluación del perfil, siquiera para comprobar que las circunstancias que ahora esgrime la demandada como justificación de ésa carencia, cuales son lacualidad de sociocooperativistae inversor con aportaciones voluntarias, eran suficiente fuente de información y formación sobre la operación inversora en AFS.

Es más, en la hoja certificado de la titularidad de 'aportaciones voluntaria' folio 37, necesaria para el pago de las AFS suscritas, que fue presentada y exhibida a la demandada, no se hace la mínima mención a la naturaleza, características, riesgos etc. de la operación de suscripción de AFS y canje, por lo cual la demandada tuvo una evidencia de que el cliente carecía de la información específica que en cualquier caso debía prestarle de forma ineludible, como se ha razonado.

Tampoco consta que otras operaciones de ahorro o inversión en fondos realizadas por el demandante fueran de suficiente entidad y complejidad como para considerar que era inversor experto o que hubiera realizado con información suficiente operaciones semejantes.

Ello con independencia de cuál fue la contraprestación, pues aunque el Sr. Ángel optó por el canje, ello no representaba ninguna singularidad en relación con su consideración como consumidor e inversor minorista, usuario de servicios bancarios.

El hecho de firmar los referidos contratos significa que al margen de la información escrita adjunta a los documentos correspondientes, e incluso la deducida del folleto o del tríptico de la emisión, la demandada debió asegurarse, como hemos puesto de relieve, que el cliente no sólo leía y entendía la información sino que adquiría una efectiva, eficaz, clara y transparente información sobre el contenido, circunstancias y riesgos de la suscripción.

En ningún momento la exigente normativa antes referida excusa del cumplimiento de tales obligaciones en razón de que el cliente sea o nosociode la entidad emisora o abone el importe de la suscripción con dinero efectivo o canje de otros valores.

La posición de la demandada como entidad financiera colaboradora, colocadora y tramitadora de la emisión AFS, a cambio de una retribución, incluye razonablemente un reparto de funciones y obligaciones que no puede eludirse bajo argumentos que pretenden justificar el incumplimiento de obligaciones derivadas de la prestación de servicios financieros, referidas a la información que debe transmitir a los inversores, asegurándose además de que tal información es eficaz y cumple con su finalidad. La demandada no puede presumir o suponer, sin comprobación alguna, que el demandante por el mero hecho de pertenecer al colectivo de canje tuviera suficiente conocimiento de la naturaleza y riesgos de las AFS y que pudiera discernir sin más asesoramiento e información si el canje era una operación ventajosa o no.

En ése sentido se expresa la S.TS. de 10 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , cuando razona que el hecho de que el demandante hubiera hecho algunas inversiones no le convierte tampoco en cliente experto, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

Y la sentencia de esta Sección 3ª de 26 de febrero de 2.016 ha señalado que:'Cuestion del canje de las apartaciones voluntarias para adquirir las AFS.

Es un hecho no cuestionado que los demandantes no desembolsaron capital entendido como abono de dinero efectivo para la adquisición de las AFS de FAGOR.

Por contra para la adquisición de las AFS procedieron a la realizacion de un canje a través de las aportaciones voluntarias de FAGOR que, en su condición de cooperativistas, poseían.

Por ejemplo el Sr. Íñigo suscribió 588 AFS al canjear por las aportaciones voluntarias que poseía por un importe de 16. 500 euros y la Sra. Araceli adquirió 504 AFS por las aportaciones voluntarias de las que igualmente era titular por un importe de 12.600 euros).

Pero esta operativa no deslegitima la posición de los demandantes ni es un obstáculo para acordar el reintegro.

Los demandantes liquidaron previamente el producto (AFS voluntarias ) que tenía un valor patrimonial y con su producto se adquirieron las AFS objeto de las acciones formuladas en la demanda.

El Tribunal comparte el razonamiento de la sentencia de instancia :

'(....)Siendo esto así es evidente que para proceder al canje previamente tuvo que dejarse sin efecto el producto anterior,las apartaciones voluntarias ,y al dejar sin efecto se tranformó en dinero que es con lo que se adquirieron posteriormente las AFS por lo que no cabe duda que la situacion inmediatamente anterior a la adquisición de las AFS por la actora no es la titularidad de las aportaciones voluntarias de fagor sino la cantidad de dinero con el que posteriormente se adquirieron las AFS '.

Por lo que no existe abstáculo legal para solicitar el íntegro reintegro por parte de los demandantes.

Respecto a la caducidad de la acción:

En nuestro caso :

-El producto (AFS) se suscribió el día 28 de Enero de 2004 (vid documento 4 del escrito de demanda).

-La demanda fue presentada en el decanato el día 17 de marzo de 2015.

-Los demandantes tuvieron conciencia de la auténtica naturaleza del producto contratado a mediados del año 2012 ante la súbita bajada del valor de las AFS momento en el que ha de situarse el inicio del cómputo de la caducidad, no a fecha de la suscripción del producto, reaccionando ya de una manera expresa ante la frustración dE la venta de las AFS mediante el burofax de 30 de Enero de 2014.

La condición, en ningún caso discutida por los demandantes (vid HECHO SEGUNDO de la demanda) de socios cooperativistas de FAGOR; su tenencia de aportaciones voluntarias de FAGOR su convocatoria y /o participación en las Asambleas Generalesde FAGOR en las que se probó la emisión de las AFS no son circunstancias que supongan, por sí solas, que los demandantes estuvieran en posesión de un plus de informacion en relación a la naturaleza, características y elevados riesgos del producto contrato, por encima del resto de usuarios.

De hecho la mecánica de adquisición fue paralela a otros supuestos con suscripción de las ordenes de compra en la Sucursal de la Entidad tras una fase precontractual de oferta del producto y explicación de sus ventajas.

La parte recurrente no ha acreditado que los demandantes gozaron de una explicación específica de los riesgos del producto ni en las Asambleas que aprobaron la emisión ni, paralela o alternativamente a las mismas, en sesiones o reuniones informativas ' ad hoc'para analizar el producto dirigidas a los cooperativistas'.

SEXTO.- En la proyección de todo lo anterior al supuesto que analizamos ha de acurdirse a que , en el folio 53 , se acompaña orden de valores de fecha 6 de febrero de 2.004 , en que se suscriben 400 títulos , del producto que se se nomencla ' par.aport.Fagor-tramo general'

Con la contestación se aporta listado de asistente a la Asamblea de Fagor de 20-06-2.006 en que la que obra el actor , folio129.

Convocatoria de la Asamblea de 27 de noviembre de 2.003 en cuyo segundo punto consta:' emisión de aportaciones financieras subordinadas de Fagor Electrodomésticos S.Coop' , folio 133 vuelto.

También , obra las condiciones a las que se aludió en dicha Asamblea de la mismas , en concreto , se hace mención a amortización y el carácter preferente para la adjudicación.

No constando el mismo en los listados de asistente a la citada Asamblea obrantes a los folios 154 y 155.

En el acto del juicio , el actor manifestó que:' esto fue un producto un dinero que tenian en cuenta , que antes de comprar la casa Rafael piden un préstamo para la casay les dijo pudieran algo máa para andar más holgados y sobre un dinero y le fueron a consultar para ver que hacer con ese dinero y les ofrecio un plan de pensiones y otro producto que era esto.

No conocía el tema , era socio desde el año 1.998, hizo aportación para ser socio , no sabe como era el nombre dió un dinero , sabe lo que es aportación voluntaria dejas un dinero con la condición de recuperarlas cuando quieras.

Al final estaba la asistencia a la asamblea pero nunca ha ido , le daban un papel de asistencia y si no ibas una sanción y podias delegar en un tercero.

Trabajaba en mantenimiento trabajan a tres relevos y no iba, no se informaba de los temas a tratar , no seba ni los puntos que se trataban, daba la asistencia a un tercero no sabe si delegaba el voto, firmaba con su nombre y se la daba a un compañero porque si no tenia una sanción.

No ha ido nunca a ninguna junta preparatoria.

Del producto se lo comparo con la EPSV , que era garantizado y podian recuperar cuando quisieran , tenia 30 años y la EPSV le sonaba a jubilación.

En algun momento de la conversación sabe se mencionó Fagor , pero no sabe que estaba emitido por la cooperativa, no sabe si el dinero iba para Fagor el dió dinero Caja Laboral.

No le dijo que podia perder el dinero , que Caja Laboral se lo proporcionaria si queria recuperarlo , no le explico que dependia de la marcha de Fagor, no le hablo de orden de venta no mercado secundario , no sabe si habia tiempo mínimo para recuperar no lo pregunto.

Se que era algo Fagor , pero no sabe que era si eran aportaciones voluntarias , las aportaciones voluntarias las ha hecho con la persona de contacto en Fagor.

No le dijo que era un plan de empresa en que tenia preferencia como cooperativista.

No le han entregado ningun folleto , no recuerda que hizó en la oficina les dijo esto o esto.

Lo invirtió en el producto daba un interes aceptable y lo podia recuperar , lo otro le sonaba a jubilación y luego a posteriori lo ha contratado , cree la contratación seria todo el mismo día.

No le explicaron que tenia contratar una cuenta valor y que tenia gastos , tenia alguna acción y pensaba que tenian algun gasto , tenia acciones de Telefonica, que estaria la cuenta de antes.

Que ha recibido extractos , veía ingresaban el dinero.

Si abandonaba la cooperativa podia recuperar la aportación incial efectuada y en las voluntarias que lo recupera cuando lo solicita , funciona como un préstamo a Fagor y se podía recuperar se solicitaba a la persona de confianza , Isidora , y a los pocos días en al cuenta.

Las aportaciones voluntarias 2.008 o 2.007 no recupera y las pude recuperar sin problemas.

Trabajaba Caja Laboral , tenia cuentas y las acciones que ellos le dijeron, lo que le iban proponiendo.

Las acciones no consultaba el valor de cotización , no hacia operaciones de venta , movía cuando ellos le decian.

Tiene FP2 especialista en electrónica se dedicaba el mantenimiento electrico en Fagor.

Jacinto le explico que era un producto con un interes bueno y lo podia recuperar cuando quisiera , no le indicaron plazo que podia estar bloqueado y el capital le daba interes y era estable y para recuperar ir a Caja Laboral y pedirlo.

Deja de cobrar intereses y empieza a investigar se entera no podia recuperar cuando quisiera y que tenia haber alguien para comprar'.

El testigo Sr Rafael refirió que:' conoce el actor como cliente de la entidad, hacia operaciones normales y para hacer declaración de la renta , las acciones no trato con él.

No sabia su puesto concreto , pero era cooperativista de Fagor , negocio con el un préstamo hipotecario , no recuerda le dijera que pidiera más de lo que necesite.

Las aportaciones financieras de Fagor las efectua a peticiòn del cliente , no recuerda las cirucnstancias concretas de este caso , ellos solo ofrecian productos de Caja Laboral.

Los cooperativistas tienen aportaciones voluntarias que la cooperativa les daba más interes del banco y el rescate al mes de que lo pidiera y al ser conocido por todos hacia referencia al mismo , no tiene plazo , es una aportaciòn a capital y tiene que ir a un mercado que es la diferencia con el anterior y tiene gastos y tiene el riesgo de la empresa , pero a un socio le dice solo eso porque de la empresa tiene más información que él.

Habian tenido un asamblea y sabian para que eran las aportaciones'

Partiendo de que al actor le corresponde acreditar el error y excusabilidad del mismo , a la entidad financiera le compete acreditar que cumplimiento de la normativa vigente en el momento de la suscripción del producto , que en su calidad de empresa de servicios de inversión es una obligación activa y no de mera disponibilidad frente a los no profesionales , por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenia derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por su propios medios ( T.S. sentencia de 12 de enero de 2.015 , 30 de noviembre de 2.015 y 19 de diciembre de 2.016 ).

También , las citadas resoluciones establecen que la omisión de los deberes de información no comporta necesarimente la existencia del error vicio , pero puede incidir en la apreciaciòn del mismo , en tanto que la información , que necesarimente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros , es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestrar válidamente su consentimiento , bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados , pero no , por sí solo , el incumplimiento del deber de información.

En este punto, evidenciar y ello no resulta en modo alguno baladí que en la vida cooperativa el elemento más relevante , la actuación principal no es sino la aportación obligatoria al capital social para adquirir la condición de socio cooperativista ( art 58 de la Ley 4/1993 de Cooperativas de Euskadi ) , aportación que es reembolsable ( art 63 de la Ley 4/1993 ) , esta situaciòn no es parangonable , es distinta de la adquisión de un instrumento financiero de la complejidad como el que se predica, cuya adquisición queda extramuros del ámbito de la propia cooperativa, que son ajenos al funcionamiento normal de la cooperativa , así como al de las aportaciones voluntarias , como se explicita de manera detallada en la resolución de la A.P. de Alava y anterior de esta Sección , ya que son obligaciones de pasivo para la emisora con canje , con transformación en activo con reintegro del dinerario , rescatable en su totalidad directamente de la emisora , sin acudir a mercado alguno , para convertirse en deuda perpetua que opera en un mercado secundario , como producto hibrido entre renta fija y variable y al final del orden de prelaciòn de créditos , por lo que con abstracciòn de la relación entre la emisora y la demandada para la comercializaciòn del producto , cuando el actor acude a la misma para suscribir el producto , en su condición de cliente minorista , al no constar la tenencía de productos complejos , debió de ser cumplidamente informado de la naturaleza y , sobre todo ,de los riesgos del producto, de la perpetuidad, sin que para ello sea obstaculo su condición de socio ni la tenencia de aportaciones voluntarias , pués no incide en su condición de minorista ni prima facie exime a la demandada de la obligación de información que ex lege se le impone como intermediario financiero.

Por lo que le competera acreditar que ejecutó dicha obligaciòn de información sin que obren en la orden de suscripción , al folio 97, dato alguno sobre las características del producto ni se aportara información por escrito en que consten las mismas ni de la vertida en la concreta concertación del producto , como se expone en la resolución recurrida, dado que en la contratación en el mercado de valores el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada , sin que de esa obligaciòn pueda obviarse , al integrarse esta obligaciòn como una obligación proactiva , de carácter positivo , pués en el caso concreto no consta que el actor hubiera acudido a la asamblea en que se acordó la suscripción , por lo que al no haberse acreditado la existencia de la información exigible concurre la causa de nulidad y ha entenderse que la acciòn no esta caducada a la vista del documento obrante al folio 10 , y confirmarse la resolución recurrida.

SEXTO.-En cuanto a la específica condena pecuniaria que se impone a la apelante y su ajeneidad en la percepción de las sumas invertidas ello resulta de la relación jurídica entre las partes y la legitimación al no poderse mantener que la demandada actua como una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones, en que sus obligaciones se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores, igualmente, cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor , sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actua como sociedad de inversión de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surgue una obligación de asesoramiento derivado de la actuación, impuesta ex lege, deberes de información establecidos en la L.M.V. y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente que implican per se las consecuencias de la acción acogida en base al art 1.303 del C.Civil se colmen con la restitución recíproca de las prestaciones.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de la alaada al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada por el Upad de Primera Instancia nº 2 de Bergara de fecha 20 de octubre de 2016 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el letrado Judicial de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3261 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.