Sentencia CIVIL Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 996/2015 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 6/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
MAGISTRADO PONENTE ILTMO. SR. DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 996/2015
AUTOS Nº 1240/2014
En la Ciudad de Málaga a once de enero de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en juicio de Juicio Verbal (250.2) Nº 1240/2014 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso
C.P. CALLE000 NUM000 EDIFICIO000 NUM001 que en la instancia fuera parte demandada
y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ
TORRES. Es parte recurrida Jose Enrique ES IMPUGNANTE DE LA SENTENCIA y Ángel Jesús que
están representados respectivamente por los Procuradores Dña. ANGELA CRUZ GARCIA-VALDECASAS y
SALVADOR BERMUDEZ SEPULVEDA, que en la instancia ha litigado como parte demandada y demandante
respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4/05/2015, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por don Ángel Jesús frente a Jose Enrique y frente a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM001 debo condenar y condeno a las expresadas demandadas a realizar las obras de reparación que se detallan en la demanda que se concretan en 'reparación de la avería causante de los daños, reimpermeabilización de toda la superficie de la terraza NUM006 , así como comprobar el estado de las obras realizadas en la misma , con reparación de anclajes, en su caso,'. Así mismo, procede condenar a la Comunidad de Propietarios demandada a reparar las grietas que existen en el peto frontal de barandilla obra terraza de NUM006 . Condenando a los demandados, de forma solidaria, a realizar los trabajos de pintura en la vivienda del actora en techo de salón y terraza. Todo ello, según informe pericial aportado con la demanda y eleborado por D. Fausto .

Procede imponer las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día doce de diciembre de 2016, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Ángel Jesús Concepción , en su condición de propietaria de la vivienda NUM002 - NUM003 del EDIFICIO000 NUM001 , sito en CALLE000 nº NUM000 , de Fuengirola, una acción personal de exigencia de responsabilidad civil extracontractual, frente a la Comunidad de Propietarios del mencionado EDIFICIO000 NUM001 y frente a don Jose Enrique , éste en su condición de propietario de la vivienda NUM006 NUM004 - NUM005 del repetido Edificio, en reclamación de la condena solidaria de los demandados a una obligación de hacer no personalísima, consistente en la realización de las obras de reparación de los daños causados en la vivienda del demandante como consecuencia de las filtraciones de agua procedentes de la vivienda inmediatamente superior, así como a la ejecución de las obras de reparación de las averías causantes de dicho daños, consistentes en la impermeabilización de toda la superficie de la terraza NUM006 , la comprobación del estado de las obras realizadas en la misma, con reparación de anclajes, en su caso, y la reparación de a grieta existente en la tabica de peto frontal de la barandilla de obra de la terraza NUM006 . Obras valoradas en un importe aproximado de 5.922,79 euros.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, condenando solidariamente a los demandados a realizar los trabajos de pintura en la vivienda del actor en techo de salón y terraza, y las obras de reparación de la avería causante de los daños, consistentes en la reimpermeabilización de toda la superficie de la terraza NUM006 , así como comprobar el estado de las obras realizadas en la misma, condenando individualmente al propietario demandado a la reparación de anclajes, en su caso, y a la Comunidad de Propietarios demandada a reparar las grietas que existen en el peto frontal de barandilla obra terraza de NUM006 . Con imposición de costas a los demandados.

Contra esta resolución se alza la demandada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 , por medio de recurso de apelación, así como el demandado don Jose Enrique por vía de impugnación de la resolución apelada. Procediendo el examen de los mencionados medios impugnatorios dirigidos frente a la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la demandada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 .

El recurso se basa en diversos motivos, que son examinados separadamente. Así: 1.- Incongruencia omisiva.

La parte aquí apelante denuncia la incongruencia de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basado en la omisión del pronunciamiento relativo a la decisión sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte apelante.

El motivo es resuelto con arreglo a las siguientes consideraciones: 1.1.- Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la sentencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

El art. 218.1 LEC , que se dice infringido por la parte apelante, reza como sigue: Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

1.2.- El motivo ha de ser rechazado, al advertirse que la sentencia de primera instancia contiene unas consideraciones jurídicas que, aun de forma excesivamente parca y lacónica, justifican la concurrencia en la Comunidad de Propietarios demandada del presupuesto de la legitimación pasiva, ello en los siguientes términos: La responsabilidad de la comunidad toma su fundamento al ser la responsable del mantenimiento de elementos comunes entre los que se incluye la impermeabilización de la terraza, cubierta de la vivienda propiedad del actor (Fundamento de Derecho Cuarto).

Los términos de la Juzgadora a quo vienen a condensar, siquiera de forma excesiva, el criterio seguido para la resolución de la cuestión suscitada en el proceso, contraída a los daños ocasionados en la vivienda propiedad del demandante que tienen origen en las filtraciones de agua procedentes de la terraza de la vivienda superior, que constituye la cubierta del edificio y tiene la naturaleza de elemento privativo, y a la determinación de a quién corresponde atribuir la obligación de su reparación, si al titular de la vivienda a la que pertenece la terraza (tesis de la Comunidad de Propietarios demandada apelante) o si además a la Comunidad de Propietarios (criterio de la parte demandante, acogido por la Juzgadora).

La cuestión litigiosa ha sido objeto de prolijo tratamiento doctrinal y jurisdiccional , habiéndose conformado un criterio generalizado que se refleja en numerosas resoluciones judiciales, y del que se ha hecho eco esta Sala. Así, recientes sentencias de este Tribunal (SSAP Málaga, Sección 4ª de 19 mayo y 10 noviembre 2010 , y de 10 de octubre de 2014 ) se pronuncian en los siguientes términos: La naturaleza mixta de dicho elemento común (cubierta del edificio constituida por material pisable), que se constituye como de aprovechamiento exclusivo en beneficio de los propietarios de los pisos, y, por otra parte, su condición de cubierta del inmueble, ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento (obras de conservación y obras de reparación derivadas del uso de la terraza ) y, más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, como las de impermeabilización, cambios de desagües, etc., siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991 , 17 de febrero de 1993 y 17 de diciembre de 1997, recogidas en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales ). La misma doctrina se aplica cuando la consideración de las terrazas sea la de elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran o desde el cual se accede a las mismas si constituyen cubierta del edificio ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1993 ).

En el mismo sentido, las sentencias de esta Sala de fechas 7 de noviembre de 2001 , 13 de diciembre de 2004 , y 18 de mayo de 2006 . En ellas se recogen, entre otras, las siguientes consideraciones: El carácter privativo o común de las terrazas litigiosas no era determinante a los efectos pretendidos en el proceso, que en el presente caso son las reparaciones necesarias de las terrazas para que no sigan produciéndose filtraciones que afectan al NUM007 del cual las terrazas constituyen la cubierta, siendo ello así porque las filtraciones no se producen como consecuencia del uso inadecuado de las terrazas , sino de importantes defectos constructivos que no pueden ser atribuidos a los propietarios de los pisos NUM008 , y porque, como queda dicho, las terrazas son la cubierta del bajo del inmueble. Esto último determina que, al igual que ocurre con todos los elementos estructurales de un edificio aunque se encuentren dentro de un piso o local privativo , haya que atender, cuando se trata de afrontar la realización de obras , no al carácter del elemento en que tienen que ser realizadas sino al de dichas obras. En este sentido, se expresa igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993 , cuando señala: 'Cierto es que la superficie de la terraza , en tanto que espacio aprovechable, disfrutan sólo los propietarios que pueden acceder a ella, en cambio en su función estructural, de elemento de cubrición del edificio, es claro que la terraza cubierta actúa en la práctica en beneficio común, y más, defiende del agua de lluvia a los que están debajo. En ese sentido, parece evidente que en cuanto la obra gruesa del elemento arquitectónico, tela asfáltica y material de sostén, beneficia a todos, todos deben costear su reparación, y la sentencia recurrida sería en el peor de los casos, radicalmente injusta, en lo que condenó explícita e implícitamente a pagar las obras de reparación que exceden de la mera sustitución o reparación de la superficie de rasilla cerámica .

Como afirma la STS de 3 enero 2007 , con cita de la STS de 27 septiembre 2006 , cuando se produce un daño como consecuencia del deficiente estado de conservación de los elementos comunes, y éste, a su vez, es resultado del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comunidad de propietarios en punto al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad ( artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), la situación jurídica que constituye la base de la reclamación judicial se inserta en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal .

La expresada doctrina jurisprudencial es acogida en numerosas resoluciones, de entre las que cabe citar la STS 3 enero 2007 , y las SSAAPP de Málaga, Sección 4ª, 5 noviembre 2007 y 14 enero 2009 ; Sección 6ª, 25 febrero 2010 ; Sección 5ª, 18 febrero 2005 ; de Madrid, Sección 8ª, 10 mayo 2010 ; Sección 19ª, 7 mayo 2010 , Sección 11ª, 16 marzo 2010 , Sección 21ª, 13 de septiembre de 2004 , Sección 14ª, 30 de enero de 2007 ; de Barcelona, Sección 4ª, 28 de octubre de 1999 .

1.3.- La doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, emanada de la aplicación de los artículos 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), aparece reflejada de forma expresa en la sentencia apelada, en los términos anteriormente expuestos. Cuestión distinta es si dicha doctrina jurisprudencial ha sido correctamente aplicada en el caso enjuiciado, lo que conecta con el examen de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo, remitiéndonos a la decisión del motivo del recurso que versa sobre esta materia.

2.- Falta de motivación.

Se alega por la parte apelante la falta de motivación de la sentencia, sin que al propio tiempo se solicite la declaración de su nulidad, por dicho motivo, lo que priva a éste de cualquier incidencia práctica en el resultado del recurso.

Lo expuesto justificaría, desde luego, el rechazo de este motivo del recurso de apelación. No obstante, se considera procedente expresar determinadas consideraciones jurídicas sobre la cuestión. Así: La motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre ). La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero ). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre ).

No obstante, el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ).

Examinada la sentencia apelada, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, esta Sala llega concluye lo siguiente: a) por lo que respecta al material fáctico de la resolución, aquélla contiene una relación de los hechos probados que se entienden relevantes para la decisión de la litis, con expresión de cuál ha sido la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora para extraer la conclusión de que, de todo el conjunto de hechos controvertidos, son ésos los que han adquirido certeza como resultado del examen y valoración de las pruebas practicadas; y b) en cuanto a la fundamentación jurídica de la sentencia, se cumple, siquiera mínimamente, con el deber de motivación, al constatarse el razonamiento jurídico que justifica la responsabilidad de los demandados.

Por todo lo que procede el rechazo de este motivo del recurso, en los términos expuestos.

3.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Por la parte apelante se denuncia errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia.

El recurso es resuelto en los siguientes términos: 3.1.- De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora.

De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En este orden de cosas ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ).

Es a la vista de las actuaciones practicadas en el proceso, a la luz de las anteriores consideraciones, que ha de examinarse la corrección de la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo, para comprobar si la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las alegaciones contrarias de la parte apelante, o si se aprecia error en dicha actividad valorativa.

3.2.- Estamos ante una controversia (determinación de la causa de los daños que presenta la finca de los actores) cuya adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos que atañen al ámbito de la construcción, que por su carácter extrajurídico escapan de la esfera de conocimiento naturalmente exigible al Juzgador; lo que impone a las partes litigantes que, a fin de cumplir con la actividad probatoria que les viene impuesta, deban acudir al dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes, aportando los informes con su escrito de alegaciones, o solicitando la práctica de prueba pericial judicial; ello al amparo de lo previsto en el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, constan en el proceso los siguientes informes periciales: a) Informe pericial elaborado por don Fausto , Ingeniero Técnico Industrial, de fecha 12 de mayo de 2014, e informe elaborado por el mismo perito de fecha 1 de febrero de 2011; ambos aportados por la parte demandante; b) Informe pericial elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial don Gines , de fecha 1 de febrero de 2011, e informe adicional, aportados por el codemandado don Jose Enrique ; y c) informe pericial elaborado por doña doña Marisa , perteneciente al Gabinete Técnico Pericial SL, presentado por la Comunidad de Propietarios codemandada. Todos los referidos informes han sido ratificados y aclarados por sus autores en el acto de juicio.

El núcleo de la decisión de la Juzgadora a quo radica en la desvalorización que se hace de la prueba pericial aportada por los demandados en beneficio del informe pericial presentado con la demanda, elaborado por el perito Sr. Fausto , el cual se considera más completo y el que mejor garantiza la desaparición, real y efectiva, de las filtraciones de agua que se producen desde hace años en la vivienda propiedad del actor .

La valoración probatoria de la Juzgadora a quo no es compartida por esta Sala, que no la considera suficientemente fundada.

Esta Sala considera, por el contrario, que una conjunta apreciación de la prueba pericial practicada en el proceso pone de manifiesto la certeza de unos datos que determinan la decisión de la litis en términos distintos a los que se establecen en la sentencia de primera instancia.

Así, una nueva valoración del material probatorio del proceso nos lleva a tener por acreditado que los daños causados en la vivienda del demandante encuentran causa en las obras de cerramiento realizadas en la terraza de la vivienda NUM006 NUM004 NUM005 , propiedad del demandado Sr. Jose Enrique .

Las únicas filtraciones de las que se tiene constancia, anteriores a las que aquí nos ocupan, producidas a través de la cubierta del EDIFICIO000 NUM001 , son las que tuvieron lugar en enero de 2011, provocadas como consecuencia de las obras de reforma ejecutadas en la terraza NUM006 de la vivienda NUM004 NUM005 , sin que en ningún momento se haya apreciado la realidad de cualesquiera otras filtraciones causadas por el deficiente estado originario de la impermeabilización de la cubierta del edificio, o por su defectuoso mantenimiento. Siendo coincidentes sobre este particular los informes periciales del Sr. Fausto , del Sr. Gines y de la Sra. Marisa . Ninguno de los mencionados informes establece una conclusión fundada en el sentido de imputar el origen de las filtraciones procedentes de la terraza NUM006 del piso NUM004 NUM005 al defectuoso estado de la impermeabilización de la cubierta del edificio, limitándose el perito S.

Gines a afirmar la efectividad de las actuaciones reparadoras que se hicieron en la terraza NUM006 en el mes de julio y agosto de 2011, bajo su dirección, apuntando como posible causa de las actuales filtraciones la existencia de otro vicio oculto . Además, las referencias que se hacen en los informes de los peritos Sr.

Fausto y Sra. Marisa a la existencia de unas grietas en el peto frontal (fachada) de la barandilla de obra de la terraza NUM006 en ningún caso se han asociado de forma cierta y justificada a la producción de las actuales filtraciones procedentes de la cubierta. Siendo relevante la ausencia de prueba técnica alguna dirigida establecer el origen de tales filtraciones. Así como significativo que las zonas de la vivienda inferior donde se localizan las filtraciones de agua coinciden con la parte de la terraza NUM006 de la vivienda superior en la que se ejecutaron en su día las obras de cerramiento, por demás sin contar con el necesario consentimiento de la Comunidad de Propietarios. Concluyéndose, en definitiva: a) que la única causa cierta de las filtraciones producidas sobre la vivienda del demandante fueron (año 2011) las obras de cerramiento realizadas por el demandado Sr. Jose Enrique , las cuales afectaron a la totalidad de aquella vivienda; b) que las actuaciones reparadoras llevadas a cabo en la terraza NUM006 no se han mostrado eficientes para eliminar de forma total y definitiva las filtraciones, que se han mantenido con posterioridad, si bien limitadas considerablemente, hasta llegar a los actuales daños de la vivienda del actor.

Siendo, la expresada, la realidad que emana de las pruebas practicadas en el proceso. Sin que por la parte demandante ni por el propietario codemandado se haya acreditado cumplidamente la certeza del hecho controvertido (defectuoso estado originario o deficiente mantenimiento de la impermeabilización de la cubierta del edificio) alegado para justificar la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios en la causación de los daños.

Por lo que, excluido el incumplimiento por parte de la Comunidad de Propietarios demandada de la obligación de mantenimiento de la terraza NUM006 de la vivienda NUM004 NUM005 , en su consideración de elemento común del edificio, en buen estado de conservación, en términos que garanticen las debidas condiciones de estanqueidad e impidan la causación de daños a los propietarios o a terceros, así como acreditado que los daños de la vivienda del demandante traen causa en la conducta del comunero demandado, concretada en la defectuosa ejecución de las obras de cerramiento llevadas a cabo en la terraza NUM006 de la viviendad de su propiedado, ha de concluirse con la ausencia de responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por aquellos daños, con la corolaria desestimación de la demanda respecto de la misma.

Ello con acogimiento de este tercer motivo del recurso de apelación.

4.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación con la consiguiente revocación de la sentencia apelada en el sentido de acordarse la desestimación de la demanda respecto de la demandada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 , de Fuengirola, absolviendo a la misma de los pedimentos formulados en su contra.

En materia de costas, no obstante la desestimación de la demanda respecto de uno de los demandados, la Sala aprecia la existencia de serias dudas de hecho previas al proceso sobre la causa de los daños de la vivienda del actor, lo que justificó la dirección del proceso contra la Comunidad de Propietarios ahora absuelta, como medio de preservar la efectividad del derecho de tutela judicial de aquél, lo que nos lleva a excluir la condena del demandante al pago de las costas causadas a la demandada absuelta, con revocación de la sentencia sobre este particular. En tanto que la estimación del recurso determina la no expresa imposición de las costas de la alzada. Ello por aplicación de los artículos 394 y 398 LEC .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.



TERCERO.- Impugnación formulada por el demandado don Jose Enrique .

Por el codemandado don Jose Enrique se formula impugnación de la sentencia apelada alzándose contra los pronunciamientos de la misma referidos al contenido de la obligación de hacer no personalísimo objeto de la condena impuesta al impugnante. La impugnación es resuelta en los siguientes términos: 1.- Por lo que respecta a la reimpermeabilización completa de la terraza NUM006 , alega el impugnante que la extensión de la condena a toda la superficie de la terraza no se corresponde con la entidad de los daños causados en la vivienda del demandante; así, mientra que la reimpermeabilización total de la terraza se justificó con relación al siniestro acaecido en el año 2011, que afectó a la totalidad de la vivienda del actor, dicha medida no encuentra jusificación en el caso de los daños actuales, que afectan a una mínima parte de laa vivienda siniestrada.

Las alegaciones de la parte impugnante, aun siendo lógicas, no pueden ser aceptadas, en cuanto se apartan de la finalidad perseguida con la promoción del presente proceso, cual la eliminación de la causa de las filtraciones sobre la vivienda del demandante, finalidad no alcanzada plenamente con las anteriores actuaciones reparadoras realizadas por el demandado. Correspiendo al demandado impugnante, en definitiva, garantizar la plena efectividad de la impermeabilición de la terraza, afectada por las obras ejecutadas en su día por él sobre la misma, dicha garantía no se satisface más que mediante la impermeabilización de toda la superficie de la terraza, incumbía a aquél la cumplida acreditación de que la plena efectividad de la impermeabuilización se satisfacía mediante una actuación parcial sobre la misma, lo que no ha hecho.

2.- En cuanto a la comprobación del estado de las obras ralizadas en su día por el demandado en la terraza NUM006 y la reparación de anclajes, en su caso, se trata de una medida que se corresponde con las caracterísiticas de la causa originadora de los daños y su imputación al demandado impugnante.

3.- Lo propio ha de afirmarse respecto de las obras de reparación de los daños de la vivienda del demandante.

Siendo ajena al objeto del presente proceso, e irrelevante para su dceisión, la cuestión relativa al carácter inconsentido de las obras realizadas por el demandado en la terraza NUM006 de la vivienda de su propiedad y a la posible existencia de un consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios respecto de las mismas. Siendo lo único cierto, sobre este punto, es la exkistencia de una alteración de un elemento común del inmucble por un propietario sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios.

Por lo que procede el rechazo de la impugnación, con expresa imposición a la parte impugnante de las costas correspondientes a la misma, por aplicación analógica del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 , de Fuengirola, y desestimando la impugnación formulada por el codemandado don Jose Enrique , ambos contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola en los autos de Juicio Verbal nº 1240/2014, promovidos en virtud de la demanda formulada por don Ángel Jesús , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordarse la desestimación de la demanda respecto de la demandada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 , de Fuengirola, absolviendo a la misma de los pedimentos formulados en su contra, sin expresa imposición de las costas causadas por la actuación procesal de la demandada absuelta. Ello sin expresa imposición de las costas de la alzada correspondientes al recurso de apelación, condenándose a la parte impugnante al pago de las costas causadas por la impugnación. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.