Sentencia CIVIL Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 265/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 6

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

JUICIO Nº 1265/2014

ROLLO DE APELACIÓN Nº 265/2016

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de enero de dos mil diecisiete. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.Interponen recursosDª Aurora que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MONTSERRAT NAVARRO VILLANUEVA . Sonpartes recurridasALISEDA SAU, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª INMACULADA SANCHEZ FALQUINA y defendidos por el letrado D. RAFAEL DEL CASTILLO DEL OLMO; y OCUPANTES NO IDENTIFICADOS DE LA FINCA .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de Noviembre de 2015 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Procurador Dª. INMACULADA SANCHEZ FALQUINA en nombre y representación de ALISEDA SAU, condenando a a Dª Aurora y demás ocupantes del inmueble litigioso a dejar el mismo libre, vacuo y a disposición del propietario con apercibimiento a la demandada y posibles ocupantes de lanzamiento para el caso de que no lo hiciera, sin condena en costas. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de enero de 2017 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena a dejar libre y expedita la finca a disposición del propietario con apercibimiento de lanzamiento, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Aurora , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Falta de resolución expresa de las excepciones procesales alegadas en la contestación a la demanda: A) Inadecuación de procedimiento, al no encajar la acción en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( cesión en precario) al ostentar título para ocupar la finca ( contrato de aparcería fechado en el año 1989). B) Defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no determinarse la cuantía de la demanda, lo que si bien no es relevante para la sustanciación del presente procedimiento, sí lo es para la futura condena en costas. 2) Se reproduce la excepción alegada inadecuación del procedimiento, dado que tras la entrada en vigor de la vigente LEC, ha de estarse a un concepto estricto de cesión del inmueble y si falta una cesión voluntaria ( graciosa) del inmueble no hay precario. 3) Falta de motivación de la sentencia, al no haber sido debidamente argumentado ni clarificada en la sentencia: A) Respecto de la identidad de las fincas entre la que ha adquirido la actora y la ocupada por su mandante. B) Que sus representados disponen de título arrendaticio vigente y válido en derecho. C) Que la actora nunca, ni por sí, ni por sus representantes legales ha sido la que cedió o autorizó previa o posteriormente la ocupación de la demanda. 4) Inaplicación del artículo 326, en relación con el artículo 218.2 sobre motivación sobre valoración de la prueba, al argumentar la Juzgadora de Instancia respecto del título invocado ( no impugnado), contrato de aparcería concertado el 25 de febrero de 1989 entre Don Enrique y Don Esteban , que sus mandantes han variado el destino de la cesión del terreno, extremo éste no alegado, introduciendo una motivación nueva y ajena a los hechos controvertidos. 5) Ilegitimidad de la prueba pericial judicial practicada por el Ingeniero Técnico Industrial Don Ezequias y consecuente nulidad por exceder el mismo de sus competencias y no poder ser considerado técnico competente, por lo que dicha prueba no puede ser tenida en cuenta.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil ALISEDA SAU, en base a : 1) No se entiende la alegación de falta de resolución expresa de las excepciones procesales alegadas en la contestación a la demanda, al haber sido rechazadas en el acto del juicio por la Juzgadora de Instancia. 2) Respecto de la inadecuación del procedimiento, no concurre, al estar contemplado el proceso tanto para desahuciar poseedores a los que se ha cedido un inmueble en precario ( posesión tolerada) como cuando se posee en contra de la voluntad del legítimo titular. 3) Falta de motivación de la sentencia, no se entiende a la vista de la lectura de la sentencia. 4) Error en la valoración de la prueba en referencia tanto al título invocado como a la falta de identificación de la finca, ésta queda plenamente identificada por el título demás del reportaje fotográfico que identifica la parcela ( ortofotos del PNOA, certificación gráfica y descriptiva catastral, copia del Plan Parcial de Ordenación del Sector de Actuación NUM001 de Marbella), de la que pude comprobarse que parte de la parcela de su representada es poseída por la demandada e igualmente consta acreditado que los módulos del chiringuito ' DIRECCION000 ' han sido levantados íntegramente dentro de los límites de la propiedad de la parcela de mi representado, habiéndose falseado el expediente administrativo, dado que la situación indicada en el expediente de apertura no se corresponde con la realidad, al no caber duda ( pericial) que el mismo está instalado fuera de la zona de la NUM001 , indicada, y se encuentra dentro de la finca registral nº NUM000 . 5) Por último, respecto de la prueba pericial judicial practicada por el Ingeniero Técnico Industrial Don Ezequias , como manifiesta la Juzgadora de Instancia se intenta de contrario un especie de recusación del perito designado por ambas partes con posterioridad a la práctica de la prueba, cuando no le ha sido favorable, perito con titulación de Ingeniero Técnico y Topógrafo más que suficiente para la emisión del informe.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). La parte apelante tenía remedio procesal consistente en haber interesado la subsanación y complemento de la sentencia ( artículo 215 de la LEC ), falta de denuncia en la instancia que llevaría sin más a la desestimación del motivo del recurso relativo a la falta de pronunciamiento expreso de las excepciones procesales alegadas, que han de ser resueltas en la vista. Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre). Y desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones 'la incongruencia del fallo' ( y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 LEC ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una 'omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Dada la naturaleza de recurso ordinario que nos ocupa, la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, y en este orden de cosas ningún pronunciamiento se recoge en la sentencia recurrida respecto del defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de expresión de la cuantía, que en el caso no determina el proceso a seguir, verbal, en todo caso y que por ende no adolece defecto procesal, sin perjuicio de lo que se determine sobre la cuantía del juicio en el momento de la tasación de costas, caso de no pago voluntario.

Y en base a la misma argumentación ha de rechazarse la supuesta infracción de norma ( que no se cita expresamente) relativa a la falta de titulación del perito judicialmente designado, perito que puedo ser recusado y no lo fue, estando revestida la práctica de la prueba de las suficientes garantías de imparcialidad y de suficiencia, como para que cualquiera de las partes litigantes pueda velar y exigir el cumplimiento de las mismas en su momento procesal; intervención en la declaración, pertinencia, número de los peritos, designación e insaculación de los mismos, conocimientos técnicos o prácticos que en ellas concurren, recusación, observaciones y aclaraciones a su dictamen, que se insiste, no se han denunciado en el momento del nombramiento ni durante la emisión del dictamen, en relación a la supuesta falta de titulación, que no se comparte, al tener el perito Don Ezequias titulación de Ingeniero Técnico y Topógrafo.

TERCERO.-En cuanto a la inadecuación de procedimiento, esta Sala viene declarando que la jurisprudencia recaída en el estudio del juicio de desahucio por precario, predicaba que ( STS nº 33 de 31 de enero de 1995 por todas) ' sabido es que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica, encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de Febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986 ) entre los que se encuentran los que sirven de soporte a un mero derecho personal cuya finalidad sea la de poseer la cosa para disfrutarla ó para usarla, legitimando por tanto al arrendatario frente al poseedor sin título. Pero habida cuenta que la jurisprudencia viene declarando que el ámbito discursivo se reduce en el juicio sumario de desahucio al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, es evidente que cuando, como en este caso, el tema de oposición planteado por el demandado es complejo, lo que obliga a un examen pormenorizado y reflexivo distinto del que en forma simplista se ofrece en el planteamiento de una oposición que como la anteriormente reseñada puede ser resuelta en el proceso sumario de desahucio, es forzoso recurrir al procedimiento ordinario, donde sin estrecheces pueden debatirse ampliamente los puntos en pugna, con la ventaja además, de la obtención de la seguridad jurídica que presta la cosa juzgada material de que está revestida la sentencia del juicio ordinario y que no ofrece el procedimiento sumario de desahucio'. Sin embargo, la nueva L.E.C. 1/2000, en su Exposición de Motivos XII, último párrafo, establece que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Por ello, desde la entrada en vigor de la nueva Ley Procesal, tiene que reconducirse necesariamente el planteamiento tradicional en el juicio de desahucio por precario, para dar entrada con plena amplitud a las alegaciones de las partes y sin restricción de prueba (ya que la sentencia goza de eficacia de cosa juzgada a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 de la LEC a sensu contrario), y así decidir sobre la eficacia del título invocado por el demandado poseedor de la finca. El art. 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario. No es, por tanto, necesario acudir a juicio declarativo como plantea la parte apelante, ni el cauce procesal es inadecuado, al poderse discutir en este juicio el título esgrimido y así se ha formulado, en orden a la eficacia para legitimar la ocupación de parte de finca de los actores.

Pues bien, ningún error de valoración es de apreciar al haber tenido en cuenta la Juzgadora de Instancia la documental obrante en autos acompañada a la demanda y la pericial judicial, de la que se concluye en forma idéntica a la mantenida en la resolución recurrida, esto es, que los módulos del chiringuito ' DIRECCION000 ' han sido levantados íntegramente dentro de los límites de la propiedad de la parcela de la actora, finca registral nº NUM000 , sin que puede enervar esta conclusión las manifestaciones unilaterales de ubicación de la parte en expediente administrativo. Como también, que la parte hoy recurrente no acredita ostentar título de ocupación de esta finca, no siendo suficiente el alegado contrato de aparcería concertado el 25 de febrero de 1989 entre Don Enrique y Don Esteban , ni por situación ni por derechos concedidos ( no es incongruente razonar jurídicamente un 'cambio' de destino del contrato), por lo que se cumplen todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la acción desahucio por precario, debiendo, en consecuencia, conformarse la resolución recurrida.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Aurora , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio verbal de desahucio a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo deveinte días,contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.