Sentencia CIVIL Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 43/2015 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES N.º 283/12
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 43/2015
SENTENCIA N.º 6/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 11 de enero de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO DE MENORES N.º 283/12, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE
DIRECCION000 , sobre medidas a favor de hijos menores, seguidos a instancia de Don Severino ,
representado en el recurso por la Procuradora Doña Teresa Garrido Sánchez y defendido por la Letrada
Doña Ana Abelina Verbena Aragón, contra Doña Salome , representada en el recurso por la Procuradora
Doña Paloma Marco Sáez y defendida por la Letrada Doña Manuela Rodríguez Orozco ; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambos litigantes contra la Sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y al que se acumularon los autos N.º 315/12,
promovidos en solicitud de medidas en favor de hijos menores por Doña Salome , frente a Don Severino .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha de 16 de julio de 2013 , en el Juicio de Menores N.º 283/12, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas sobre guarda custodia y alimentos en relación con los hijos menores de Doña Salome y D. Severino , Luis Angel y María Angeles : 1.- Patria potestad compartida entre ambos padres.

2.- La guarda y custodia se atribuye a Doña Salome .

3.- Régimen de visitas de D. Severino consistente en martes miércoles y jueves, que los recogerá a la salida del colegio hasta las 20:00 horas, y fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio a lunes a la entrada del colegio; dichas entregas se realizarán a través de un familiar materno o paterno a elegir.

4.- Durante las vacaciones escolares de Navidad , se distingue en dos periodos: desde las 10:00 horas del 23 al 30 de diciembre a las 20:00 horas, y desde el 3 de diciembre a la misma hora, al 6 de enero a las 20:00 horas. Corresponderá el primer periodo a la madre los años pares y al padre los años impares.

Las vacaciones de Semana Blanca se dividirá en dos periodos, desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del martes desde las 20:00 horas del martes, hasta las 20:00 horas del domingo, correspondiendo la elección de cada periodo al progenitor custodio en los años pares al no custodio los impares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirá igualmente en dos periodos: desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores a las 20:00 horas del Martes Santo y desde las 20:00 horas del Martes Santo a las 20:00 horas del domingo de resurrección, correspondiendo al progenitor custodio los años impares y al no custodio los pares.

Las vacaciones de verano (julio y agosto) los menores estarán en compañía de su padre quince días continuados, alternando dicho periodo con el progenitor custodio, eligiendo la madre el periodo en años pares y el padre los impares.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambas partes litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Severino , en 17 de octubre de 2011 , instó demanda de adopción de medidas en favor de los menores Luis Angel (nacido el día NUM000 de 2003) y María Angeles (nacida el día NUM001 de 2007), habidos de la relación convivencial mantenida con Doña Salome , en la que solicitaba le fuera atribuida la guarda y custodia de sus dos hijos, siéndole atribuido a él en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre los mismos, fijándose en favor de la madre el correspondiente régimen de visitas y a cargo de la madre y, en favor de los menores, en concepto de pensión alimenticia , la cuantía que se estimase procedente, como también la previsión de gastos extraordinarios, en atención a la capacidad económica de la Señora Salome . Igualmente, para el caso de que se confiriese la custodia de María Angeles a la madre y la de Luis Angel al padre, suplicaba que se fijase el correspondiente régimen de visitas para cada uno de los progenitores en relación con el hijo cuya custodia no detenten, haciéndose cargo cada progenitor de los alimentos del hijo cuya custodia le sea confiada . Por su parte, Doña Salome , promovió Procedimiento de Menores mediante demanda presentada en 20 de febrero de 2013 frente a Don Severino , en la cual suplicaba que le fuese atribuida la guarda y custodia de los dos hijos menores, atribuyéndose a ella en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre María Angeles ; en cuanto a alimentos y gastos extraordinarios en favor de los hijos no suplicaba nada al respecto, y pedía que se privase al padre de régimen de visitas con respecto a María Angeles , por los hechos que relata en la demanda. Ambas demandas dieron lugar a sendos Procedimiento de Medidas en favor de Hijos Menores, que se acumularon, contestando el Señor Severino a la demanda deducida por la Señora Salome en escrito que presentó en 4 de junio de 2012, en el que negaba los hechos narrados en la demanda y se oponía a las pretensiones deducidas de adverso y Doña Salome contestó a la demanda deducida por el Señor Severino en virtud de escrito presentado en 22 de mayo de 2012 , en cuyo escrito se opuso a las pretensiones formuladas de adverso. Seguidos los trámites procesales pertinentes, por la Juzgadora a quo se dictó Sentencia en 16 de julio de 2013 en virtud de la cual, en definitiva, se viene a decidir que la guarda y custodia de los dos hijos comunes sea atribuida a Doña Salome , ejerciéndose de forma compartida por ambos progenitores la patria potestad sobre los niños. En favor de Don Severino se dispone el correspondiente régimen de visitas, en la forma que se especifica en el Fallo y, todo ello, sin especial imposición de las costas procesales devengadas en el procedimiento. La Sentencia es recurrida en apelación por ambas partes litigantes, a través de su respectivas representaciones.



SEGUNDO .- Don Severino recurre la Sentencia argumentando que la Juzgadora a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba al acordar atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores nacidos de la unión no marital mantenida entre ambos litigantes, centrando fundamentalmente las alegaciones del recurso en intentar poner de manifiesto los errores en los que ha incurrido la perito judicial Doña Inmaculada , al emitir el dictamen en base al cual la Juzgadora a quo ha decidido conferir la custodia de los menores a la madre, así como en la conveniencia indudable de conferirle la custodia de Luis Angel , que en la fecha del recurso contaba con once años de edad, porque el niño siempre ha vivido con él y no tiene relación alguna con su madre, siendo el hecho de que cada menor conviva con un su progenitor, una situación que se ha consolidado con el transcurso del tiempo, aunque también considera que sería adecuado que le fuese confiada la custodia de María Angeles ya que él tiene mayores cualidades parentales y muestra mayor respeto a la Ley, pues mientras que nunca ha impedido que Luis Angel vea a su madre, Doña Salome ha impedido todo contacto padre e hija, llegando incluso a denunciarle por abusos sexuales a la menor, incoándose un procedimiento penal que se encuentra archivado como consta probado en la litis que nos ocupa, debiendo, en todo caso compartirse la custodia de la menor María Angeles entre el padre y la madre, considerando que si el Tribunal de Alzada entendiese oportuno otorgar la custodia de cada hijo al progenitor que de hecho la está ejerciendo, debería apercibirse a Doña Salome , que, en caso de persistir en su conducta de impedimento de la normal relación paterno filial de la pequeña María Angeles , podía considerarse un cambio de custodia de la menor, en base a todo lo cual suplica la revocación de la Sentencia, y en su lugar se estime el Suplico de la demanda en su día formulada en el que , con carácter principal , interesaba le fuese atribuida la custodia de los dos hijos, con atribución exclusiva a su favor del ejercicio de la patria potestad sobre los mismos y fijación del correspondiente régimen de visitas entre la madre y los menores, y alimentos y gastos extraordinarios con cargo a la madre en atención a los ingresos de la misma y, para el caso de que la custodia de María Angeles le fuese atribuida a la madre y la del hijo Luis Angel a él, solicita que se se fije un régimen de visitas para cada uno de los progenitores en relación con el hijo cuya custodia no detenta en la forma que propone y que cada progenitor asuma los alimentos del hijo cuya custodia detente. Por su parte Doña Salome recurre la Sentencia, aduciendo, igualmente error en la apreciación probatoria por parte de la Juzgadora a quo a la hora de fijar la medida relativa a las visitas entre el padre y la menor María Angeles , considerando que dicho régimen, e incluso la patria potestad del padre sobre María Angeles , debe quedar suspendida ello en interés de la menor, dado el ambiente en el que se han desarrollado las relaciones entre el padre y la menor y en atención a los antecedente penales existentes que incluyen órdenes de alejamiento, o, en todo caso, entiende que el régimen de visitas entre el padre y María Angeles debe ser estrictamente supervisado; también estima que la Sentencia viene a incurrir en una suerte de incongruencia omisiva toda vez que al haber sido confiada la custodia de las dos hijos a ella, aunque en la demanda formulada no se suplicase la fijación del derecho alimenticio en favor de los menores, incomprensiblemente no se ha establecido pensión alimenticia alguna en favor de los hijos y a cargo del progenitor no custodio al que, por otro lado, no se le ha privado del ejercicio de la patria potestad, por lo cual suplica la revocación de la Sentencia en el sentido interesado. Pues bien, sentadas las pretensiones revocatorias de ambos apelantes y las alegaciones vertidas por los mismos, la primera cuestión que esta sala ha de analizar, puesto que el padre, esto es el Señor Severino , súplica que se revoque la Sentencia y se estime en su lugar el Suplico de la demanda, en el que venía a pedir que se le atribuyese a él el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los menores, y la Señora Salome , aunque no lo suplica expresamente en el recurso, en el cuerpo del escrito sí viene a interesar que se prive al padre del ejercicio de la patria potestad sobre María Angeles , es si resulta conforme a derecho la decisión adoptada en la Sentencia en virtud de la cual se mantiene, en definitiva, el ejercicio compartido de la patria potestad sobre ambos menores. En el análisis de la cuestión suscitada se ha de partir de la consideración de que la patria potestad, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , ' es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución , de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho '. Tal y como señala la Sentencia de 11 de octubre de 1991 , ' el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico'. Así concebida, como un derecho-deber o como un 'derecho-función' (S.S.T.S de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, mas que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo. Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2005 considera restrictiva la interpretación del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, añadiendo que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) , imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. Así las cosas, dadas los hechos alegados por ambas partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, y en atención al conjunto probatorio practicado, de todo lo cual no resulta sino la existencia de continuas acusaciones y enfrentamientos existentes entre ambos progenitores, no se estima procedente , ni privar al padre del ejercicio de la patria potestad sobre María Angeles , porque no hay una sola circunstancia que lo aconseje, encontrándose archivado el procedimiento penal que se siguió contra el mismo por abuso sexual sobre la menor, el cual fue instado por la madre, como tampoco se estima procedente , y ello en beneficio e interés de los hijos , atribuir en exclusiva al padre el ejercicio de la patria potestad sobre ambos menores, cuando no hay en los autos ni una sola prueba que acredite que las medidas interesada por ambos litigantes , respectivamente, vayan a resultar beneficiosas para los niños , no pudiendo , en consecuencia accederse a medidas tan drásticas como las que se pretenden por ambas partes, que desde luego no actúan , al suplicarlas , movidos por un ánimo de proteger a los menores y buscar su bienestar, sino como se infiere de todo lo actuado, presumiblemente, movidos por el rencor que sienten el uno hacía el otro tras la ruptura convivencial, debiéndose además señalarse que tanto la suspensión como la privación del ejercicio de la patria potestad sobre un hijo menor, son medida absolutamente drásticas, que solamente pueden ser adoptadas en situaciones excepcionales, que no son de contemplar en el caso que no ocupa y cuya adopción ha de ser objeto de interpretación restrictiva, restricción que impone el que esta Sala, confirme la decisión de instancia en la medida que de accederse a lo que cada uno de los apelantes pretende, en definitiva, lo que se haría es adoptar una decisión que solo perjudicaría a los niños cuyo interés es el de prioritaria tutela, por lo que esta Sala estima, como más beneficioso para los hijos menores mantener el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los mismos por parte de ambos progenitores, los cuales, como bien manifiesta la perito judicial en el informe pericial emitido en el seno del procedimiento, al que más tarde nos referiremos, deben, en interés de sus hijos, flexibilizar sus posturas, adoptando soluciones que beneficien a sus hijos y no al contrario, dejando a un lado sus deseos y necesidades personales, que son secundarias a las necesidades y bienestar de los menores.



TERCERO.- La Sentencia atribuye la guarda y custodia de los dos menores a la madre y frente a esta decisión se alza en apelación Don Severino , aduciendo que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba, fundamentalmente el dictamen pericial, resultando del conjunto probatorio practicado como medida de custodia más beneficiosa para los menores el que le sea atribuida a él la custodia de ambos hijos , o que se mantenga la situación factica existente en el sentido de serle confiada a él la custodia de Luis Angel y la de María Angeles a la madre, situación que se ha consolidado en el tiempo, considerando que también sería adecuado que respecto de María Angeles se adoptase un sistema de custodia compartida porque es bueno para la niña tener relación con su padre, relación que está siendo impedida por la madre, a la que, en todo caso, de confiársele la custodia de María Angeles deberá apercibírsele de poder ser considerado un cambio de custodia de la menor si persiste en su conducta de impedir la normal relación paterno-filial. Doña Salome se opone a las pretensiones revocatorias articuladas de adverso, solicitando la confirmación de la Sentencia en cuanto a la medida de custodia ahora objeto del examen. Así las cosas, vistos los términos en los que se expresa el último apartado de la alegación que formula el Señor Severino , en el que manifiesta que recurre el contenido del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia que sirve de base para el dictado de la medida referente a la custodia de los hijos, la primera aclaración que este Tribunal de alzada se ve obligado a realizar es que lo que puede ser objeto de un recurso de apelación es de Fallo de una Sentencia o la parte Dispositiva de un Auto, más no la fundamentación jurídica que se exponga en las expresadas resoluciones judiciales, fundamentación jurídica que podrán o no compartir las partes en litigio, pero, obviamente la mera disconformidad de alguno de los litigantes con la fundamentación jurídica que se exponga en una resolución judicial, per se, no se convierte en argumento, ni en motivo jurídico de clase alguna que autorice, sin más, a revocar el sentido del Fallo o de la parte Dispositiva de la Resolución objeto de recurso. Ello aclarado para resolver la cuestión que plantea el recurrente en su recurso, de una forma un tanto farragosa, en relación con la custodia de los hijos, respecto de cuya medida aduce que la Juzgadora a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba, debemos señalar en primer lugar, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos , en los cuales la posición del juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009 , ' que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo , que lo califica como 'estatuto jurídico ' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional '.

En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E , artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor .

A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales- familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de educación, de desahogo material, y, fundamentalmente de sosiego y clima de equilibrio para el desarrollo del menor. Consideraciones estas que, aplicadas al caso de autos, en relación con la custodia compartida, medida de custodia que interesa el padre apelante en relación con la hija María Angeles para el supuesto de que no le sea atribuida a él por este Tribunal de alzada la custodia de la menor tiene esta Sala reiteradamente declarado que la custodia compartida se define como la situación legal, mediante la cual , en caso de separación matrimonial o de divorcio , o en procesos de menores, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad , en igualdad de condiciones y derechos sobre los mismos. El código Civil , en su artículo 92 , redactado por Ley 15/2005 , de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento , debiendo recabarse informe del Ministerio Fiscal , y oírse a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario , de oficio o a petición del Fiscal , partes o miembros del Equipo Técnico Judicial , o del propio menor , valorar las alegaciones de las partes y la prueba practicada , y la relación que los padres tengan entre sí y con con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º del Código Civil preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia del T.C (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del C.C debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven '. Señalando que ' la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 del Código Civil , que impone al Juez la necesidad de atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Las consideraciones expuestas, de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, aplicadas al supuesto que nos ocupa, permiten, en primer lugar rechazar la pretensión de Don Severino relativa a un ejercicio compartido de la guarda y custodia sobre la hija menor María Angeles , porque no es dicha medida la opción de custodia más idónea en favor de la menor, no ya solo porque, en definitiva, de facto, la menor viene residiendo con su madre, como bien reconoce el apelante en la demanda, desde finales de 2010 , no habiendo tenido el padre , por circunstancias ajenas a su voluntad , contactos con su hija, siendo , en consecuencia el padre , una figura alejada , en cierta medida , del devenir cotidiano de la menor y, por tanto una figura un tanto desconocida para la niña, sino , lo que es más importante , porque, como se colige del contenido del dictamen pericial y del conjunto del material probatorio obrante en los autos , el nivel de conflictividad existente entre ambos litigantes, es tan alto , como se comprueba con la mera lectura los escritos del trámite de apelación tras el dictado de la Sentencia, que desaconseja dicha medida , informando la perito judicialmente designada , Doña Emilia , en el informe emitido, no obstante concluir que debe atribuirse la guarda y custodia de los hijos a la madre, que ambos menores, tras entrevistarse con los mismos, tienen sus necesidades cubiertas a nivel físico y personal en el entorno paterno y materno, así como en el entorno habitual de los niños se encuentran donde residen los peritados, esto es los progenitores, y ambos menores manifiestan su preferencia por el entorno en el que cada uno de ellos se desenvuelve, Luis Angel por el entorno paterno y María Angeles , por el entorno materno, expresando Luis Angel , no una preferencia por residir en compañía materna, sino su deseo de vivir en compañía de su hermana con la que tiene una gran complicidad , por lo tanto, y aún teniendo en cuenta que ante estas decisiones debe intentarse o procurarse no separar a los hermanos, esta Sala estima que por la situación fáctica existente y teniendo en cuenta que no se puede sacrificar el interés de una menor al interés del otro , no es la medida de atribuir a la madre la custodia de ambos menores la opción de custodia que tutela más adecuadamente el interés prioritario de ambos niños, sino que se estima como medida más adecuada en interés de cada menor , en atención a la situación fáctica existente ya estable y consolidada en el tiempo , atribuir la custodia de Luis Angel al padre, y la de María Angeles a la madre, como de hecho así viene siendo, buena prueba de lo cual es lo que la perito judicial, pese a la conclusión a la que llega, se afirma que los niños se encuentran adaptados en los ambientes que sus padres les proporcionan, por lo que este Tribunal de Alzada, debe estimar el motivo de apelación que examinamos si bien en el sentido expuesto y bien entendido que, a través del oportuno régimen de visitas, cuestión esta a la que luego nos referiremos, habrá de procurarse el contacto entre ambos menores a fin de que refuercen los vínculos de afectividad filial , sin duda ya existentes , pese haberse vistos inmersos los dos con el conflicto interparental.



CUARTO.- Lógicamente, el apelante, aunque de forma farragosa, viene a pedir que se disponga un sistema de visitas y comunicaciones entre ambos litigantes y al hijo cuya custodia no detenta cada uno de ellos ; La Sentencia es también recurrida por la Señora Salome que, en definitiva viene a cuestionar la procedencia de un régimen de visitas en favor del padre con la hija al considerar que en nada beneficiarían a la menor tales visitas , dadas las circunstancias en las que se han desarrollado las relaciones entre el padre y la madre, y dado que está el padre condenado por un delito de malos tratos, e incurso en otros procedimientos penales, incluso en un procedimiento penal por abuso de menor (Diligencias 1640/11 del Juzgado de Instrucción N.º 2 de DIRECCION000 ), en base a lo cual estima que debe suspenderse todo régimen de visitas en relación con María Angeles o , subsidiariamente , que se aplique un régimen gradual, dado que la pequeña no conoce a su padre al no haber mantenido contacto con él desde hace tiempo. Pues bien, para el análisis y correcta resolución de la cuestión que ahora nos ocupa , no está de más recordar que el derecho de visitas en el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE número 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, lo primero que ha de poner de manifiesto este Tribunal de apelación es que no hay circunstancias alguna alguna que imponga la necesidad, como pretende la Señora Salome , de privar al padre de un régimen de visitas en relación con su hija María Angeles , y lo que es más importante , para privar a la menor del derecho que legalmente tiene a relacionarse con su padre y mantener con el mismo el siempre deseable y beneficioso vínculo de afectividad paterno filial, pues ninguno de los procesos penales evidencian situaciones del peligro o riesgo para la menor de mantenerse en compañía de su padre, tratándose la mayor parte de ellos, de procedimientos penales que tienen su origen en denuncias cruzadas entre ambos litigantes por sus conflictos personales , pero que en nada afectan a los niños y el procedimiento penal que pudiera afectar a María Angeles , en virtud del cual y por denuncia de la Señora Salome se siguieron unas diligencias penales contra Don Severino por presuntos abusos sexuales hacía María Angeles , se encuentra archivado, no existiendo en el informe pericial practicado ni una sola conclusión o alusión relativa a que las visitas entre el padre y María Angeles no pueden ser mantenidas, resultando todo los contrario de la conclusión alcanzada por la perito, que, tras aconsejar la atribución de custodia en favor de la madre, aconseja que en favor de Don Severino se fije un régimen de visitas muy amplio y flexible y ello no solo en relación con el hijo Luis Angel , sino también en relación con María Angeles ; por ello , no puede accederse a la pretensión de la recurrente que en definitiva pretende con carácter principal que no se fije derecho de visita alguna entre Don Severino y María Angeles . Ahora bien, teniendo en cuenta que el hijo Luis Angel reside en compañía paterna desde que se produjese la ruptura de sus progenitores en febrero de 2016, y que los contactos entre el hijo y la madre han sido muy escasos y ello no por conducta alguna imputable al padre, experimentando el menor, como informa la perito, desorientación emocional al sentirse rechazado por su madre, desprotegido por la misma y diferentemente tratado por su madre en relación con la hermana menor, y por otro lado que María Angeles , a la fecha de interposición del recurso formulado por el Señor Severino , como el mismo reconoce en dicho escrito, llevaba casi dos años sin poder relacionarse con su padre porque la madre no ha propiciado los contactos padre e hija, lo que significa que la menor, nacida el día NUM001 de 2009, lleva prácticamente sin mantener un contacto fluido y normal con su padre desde que tenía dos años de edad, lo que determina que, en cierta medida , el padre sea una figura alejada de la vida de la niña, se hace aconsejable establecer en favor de ambos hijos un régimen de visitas progresivo y gradual para con el progenitor que no ostente su custodia a fin de que se normalicen las relaciones de Luis Angel con su madre y las de María Angeles con su padre, conjugando así la adecuada tutela del interés de los menores con su derecho a relacionarse con el progenitor que no ejerza su custodia, persiguiéndose en definitiva que se establezcan y se vayan reforzando los vínculos afectivos, siempre deseables entre los mismos y la normalización de las relaciones entre los hijos y sus progenitores, bien entendido que el régimen que vamos a establecer hará coincidir, en su desarrollo, siempre a ambos hermanos, toda vez que los niños, como manifiesta la perito Señora Inmaculada , tienen entre sí unión y complicidad, y que las entregas y recogidas de los menores se llevaran a cabo en el domicilio en el que que reside cada uno de ellos, a través de un familiar paterno o materno o persona de confianza del padre o de la madre, para así evitar mayor grado de conflictividad en la relación existente entre ambos progenitores e intentar naturalizar el entorno paterno y materno de los menores, disponiéndose, a tales efectos, que durante el plazo de tres meses a computar desde que se notifique a las partes esta Resolución, cada progenitor pueda disfrutar de la compañía de sus hijos , insistiendo estando siempre juntos ambos hermanos, en fines de semanas alternos que se desarrollaran de la siguiente manera: la tarde de los viernes desde la salida del colegio de los menores , en cuya sede serán recogidos por un familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna, según proceda, hasta las 20 horas en que el menor que mantiene la visita con el progenitor no custodio, será reintegrado a su domicilio por ese familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna ; los sábados de ese fin de semana alterno , desde las 10 horas en que se recogerá al menor en el domicilio en el que resida , por el familiar o persona de confianza del progenitor al que le corresponda derecho de visita, hasta las veinte horas en que deberá ser reintegrado al domicilio del progenitor custodio , por el familiar o persona de confianza del progenitor no custodio y el domingo, en igual horario y en la misma forma que el sábado, bien entendido que las visitas se desarrollarán permaneciendo ambos hermanos juntos y que los niños no pernoctaran con el progenitor al que le corresponda el derecho de visita. Transcurridos esos tres primeros meses, durante los tres meses siguientes , el régimen será de fines de semana alternos, permaneciendo junto ambos menores, desde la tarde del viernes a la salida del Colegio en el que serán recogidos por el familiar o persona de confianza del progenitor al que le corresponda la visita, hasta las veinte horas del domingo en que el menor que no conviva con el progenitor que ha ejercido el derecho de visita, será reintegrado al domicilio del progenitor custodio, es decir, incluyéndose ya pernoctas de los menores. Transcurridos ya esos séis primeros meses el régimen será, también coincidiendo ambos hermanos, el de fines de semanas alternos, desde la salida del colegio la tarde del viernes, hasta las 20 horas del domingo, siendo recogidos y entregados los menores en la forma dispuesta anteriormente; vacaciones de Navidad que se dividirán en dos períodos de disfrute que se extenderán, el primero desde las 10 horas del día 23 de diciembre a las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre a las 20 horas del día 6 de enero, eligiendo período de disfrute el padre en años impares y la madre en años pares ; vacaciones de Semana Blanca que se dividirán en dos períodos que se extenderán, el primer período desde las 17 horas de la tarde del viernes a las 20 horas del martes, y el segundo período desde las 20 horas del martes, a las 20 horas del domingo; Semana Santa que se dividirá igualmente en dos períodos que se extenderán, el primero de ellos, desde las 17 horas del Viernes de Dolores a las 20 horas del Martes Santo y el segundo desde las 20 horas del Martes Santo a las 20 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo tanto en Semana Blanca, como en Semana Santa período de disfrute , el padre en años impares y la madre en años pares; Las vacaciones de verano, comprenderán los meses de julio y agosto, disfrutándose en quincenas alternas por cada progenitor, permaneciendo juntos los hermanos, eligiendo período de disfrute , el padre en años impares y la madre en años pares, llevándose a cabo , en todo caso , las entregas y recogidas del menor que corresponda por el familiar paterno o materno o la persona de confianza paterna o materna , en el domicilio de los menores según corresponda a un progenitor u otro ejercer el derecho de visitas. Esta sala aprovecha esta Resolución para exhortar a ambos litigantes a que lleguen a un entendimiento en sus decisiones en beneficio de sus hijos, procurando el bienestar de los mismos y a que den exacto cumplimiento al régimen establecido, procurando la felicidad de los menores, para los cuales no solo es beneficioso relacionarse y mantener vínculos de afectividad con el progenitor que no ejerce su custodia, sino que ello constituye un derecho de los mismos, advirtiéndoles que de no darse cabal y exacto cumplimiento al régimen que se establece, en cuyo desarrollo siempre habrán de coincidir ambos hermanos, podrá llegarse a una modificación de las medidas de custodia establecidas en la presente resolución.



QUINTO.- Habiendo resultado atribuida la custodia de un hijo a cada uno de los progenitores, la de Luis Angel al padre y la de María Angeles a la madre, aunque ninguno de los litigantes, en sus respectivas demandas suplicaban expresamente la fijación de pensión alimenticia en favor de los hijos, como dicha prestación está afecta al orden público al ser medida en favor de hijo menor, y, por tanto, en su ámbito , el principio dispositivo esta atenuado, siendo el derecho de los hijos menores a ser sostenidos alimenticiamente por sus padres un derecho que deriva del vínculo de filiación y de la patria potestad que se ejerce sobre los mismos, esta Sala, sin incurrir por tanto en incongruencia , en atención a lo expuesto , dispone que cada progenitor asuma los gastos alimenticios ordinarios y lo extraordinarios que pueda generar el hijo que permanece bajo su custodia, esto es, el padre asumirá los de Luis Angel y la madre los de María Angeles , pues ambos cuentan con trabajo y con capacidad económica más que suficiente para contribuir al sostenimiento ordinario y a los gastos extraordinarios del hijo cuya custodia le ha sido atribuida.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , estimando en parte ambos recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Severino y también en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Salome , ambos frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , en los autos de Medida en Favor de Hijos Menores Nacidos de Uniones no Matrimoniales N.º 283/12 , a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de disponer la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Luis Angel al padre, y la de la menor María Angeles a la madre, ejerciéndose , sobre ambos menores, la patria potestad de forma conjunta por ambos progenitores, asumiendo cada uno de ellos los gastos alimenticios ordinarios y los gastos de naturaleza extraordinaria del menor cuya custodia detente, fijándose como régimen de visitas el siguiente : durante los tres primeros meses, a computar desde la fecha de notificación a las partes de esta Sentencia, cada progenitor podrá disfrutar de la compañía del hijo cuya custodia no detente , permaneciendo siempre juntos ambos hermanos, en fines de semanas alternos , comenzando el padre , que se desarrollaran , la tarde de los viernes, desde la salida del Colegio en que el menor será recogido por el familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna, según corresponda , hasta las 20 horas , en que ese familiar o persona de confianza , deberá reintegrar al menor al domicilio del progenitor custodio ; el sábado de ese fin de semana alterno, desde las 10 horas en que se recogerá al menor en el domicilio en el que resida, por el familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna , según corresponda y el domingo, en igual horario y de la misma forma que el sábado, visitas que tendrán siempre lugar permaneciendo juntos ambos hermanos, no pernoctando los niños con el progenitor que ejerza el derecho de visitas. Transcurridos esos tres primeros meses, durante los tres meses siguientes , el régimen será de fines de semana alternos, permaneciendo juntos ambos menores, desde la tarde del viernes a la salida del colegio , hasta las 20 horas del domingo, siendo recogido el menor en el colegio y entregado en el domicilio del progenitor custodio, finalizada la visita, por un familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna según corresponda, incluyéndose ya las pernoctas de los niños con el progenitor no custodio que ejerza el derecho de visita.

Transcurridos ya los seis meses, el régimen será, también permaneciendo juntos ambos hermanos, el de fines de semana alternos, desde la salida del colegio en la tarde de los viernes, en que el menor será recogido por el familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna según corresponda, hasta las 20 horas del domingo en el que el menor será reintegrado al domicilio del progenitor custodio por el familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna según corresponda; vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos períodos de disfrute comprendiendo el primero desde las 10 horas del día 23 de diciembre a las 20 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre a las 20 horas del día 6 de enero, procediendo la recogida y entrega del menor en su domicilio por el familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna, según corresponda, eligiendo período de disfrute, caso de desacuerdo , el padre en años impares, y la madre en años pares; vacaciones de Semana Blanca que también se dividirán en dos períodos, recogiéndose y entregándose al menor en la forma dispuesta para las vacaciones de Navidad, extendiéndose el primer período desde las 17 horas de la tarde del viernes a las 20 horas del martes y el segundo período desde las 20 horas del martes a las 20 horas del domingo , eligiendo periodo de disfrute , caso de desacuerdo , el padre en años impares y la madre en años pares ; Semana Santa, en que se recogerá y entregará al menor en su domicilio por el familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna, según corresponda, dividiéndose en dos períodos que se extenderán, el primero, desde las17 horas del Viernes de Dolores a las 20 horas del Martes Santo, y el segundo desde las 20 horas del Martes Santo a las 20 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo período de disfrute, caso de desacuerdo, el padre en años impares y la madre en años pares; Las vacaciones de verano, comprenderán los meses de julio y agosto, y se disfrutarán en quincenas alternas por cada progenitor, permaneciendo juntos los hermanos, eligiendo período de disfrute, caso de desacuerdo, el padre en años impares y la madre en años pares, llevándose a cabo las entregas y recogidas de los menores en sus domicilios por el familiar paterno o materno o persona de confianza paterna o materna , según corresponda a un progenitor u otro el derecho de visita, confirmándose la Sentencia en lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/