Sentencia CIVIL Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 960/2016 de 05 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00006/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2012 0000117

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000960 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000060 /2012

Recurrente: ADMON. CONCRUSAL DE AGRUMEXPORT S.A.

Procurador: JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO

Abogado:

Recurrido: AGRUMEXPORT S.A.

Procurador: MARIA BELDA GONZALEZ

Abogado: HIGINIO PEREZ MATEOS

SENTENCIA Nº6

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a cinco de enero de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal registrado como I72-1 derivado del concurso nº 60/2012, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante-apelado, la Administración Concursal de Agrumexport SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Salmerón Buitrago y asistida del Letrado Sr/a Lacal Marín y como demandada y ahora apelada-apelante la concursada Agrumexport SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Belda González y asistida del Letrado Sr/a Higinio Pérez Mateos, no habiendo comparecido en ninguna de los dos instancias el codemandado Eulalio . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de junio de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la administración concursal de AGRUMEXPORT SA EN LIQUIDACIÓN, contra la concursada AGRUMEXPORT SA EN LIQUIDACIÓN, representada por la Procuradora BELDA GONZALEZ, y contra Eulalio sobre acción de reintegración.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la administración concursal interesando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda y la concursada solicitando que se revoque el pronunciamiento en costas y que se impongan a la actora. Se dio traslado a las partes, habiéndose opuesto la Administración Concursal y la concursada a los respectivos escritos de apelación

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 960/2016, y se señaló para votación y fallo el día 4 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

1.La sentencia desestima la demanda interpuesta por la administración concursal de AGRUMEXPORT SA (en adelante AC) contra la concursada y contra Eulalio ( administrador único y socio relevante, con un 29,5% del capital social, y que junto al porcentaje que ostenta su mujer le permite dominar la sociedad, al sumar el 51%, frente al resto de socios miembros de la familia Eulalio ) en la que se interesaba la reintegración de la compensación de créditos realizada a favor de Eulalio en el ejercicio 2011 por ser perjudicial para la masa, y la condena a este último a pagar a la masa la cantidad de 2.067.558,08 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con el simultáneo reconocimiento de un crédito subordinado a favor del citado Eulalio , para el caso de que se acredite de contrario cumplidamente la realidad, legitimidad y el importe del crédito compensado

La sentencia parte de que lo afirmado en la demanda 'es que se han producido una serie de asientos contables que simularían ciertas compensaciones a favor del administrador sin sustento ni razón alguna' ,y a pesar de que los demandados no han acreditado la existencia de operación que justifique los asientos contables discutidos, concluye, con apoyo en la SAP de Barcelona de 1 de diciembre de 2014 , que los meros asientos contables que no se basan en acto jurídico alguno previo no pueden ser objeto de reintegración.

Añade que lo que debe la AC es descartar directamente la eficacia de aquellos asientos sin soporte alguno, de manera que en el presente caso ' obviando los asientos de compensación de la cuenta del socio, pudiera haber fijado en el inventario de la masa activa la deuda del socio con la sociedad por la suma de 2.067.558,08 euros, si tuviese por acreditada la realidad de esa deuda, reclamando, si lo estimaba oportuno, ante el juzgado de primera instancia el abono correspondiente' , siendo esto último factible en todo caso atendida la naturaleza meramente informativa del inventario de la masa activa

2. Frente a la misma se alzan la AC y la concursada, que fue la única que se opuso a la demanda, al haber permanecido en rebeldía en ambas instancias el codemandado Eulalio

3. De una parte, la AC apela por considerar que la sentencia malinterpreta la pretensión ejercitada, pues nunca se pretendió la reintegración de asiento contable alguno, sino de una compensación de créditos verificada entre la empresa y quien era su administrador único realizada a escasos meses de la solicitud de concurso, plenamente encuadrable en el art 71 y siguientes de la LC , sin perjuicio de que la prueba de cargo venga constituida por documentos contables

Por ello entiende que se debe condenar al codemandado a pagar el importe del crédito que mantenía con la sociedad (2.067.558,08€), por razones de economía procesal, al no generarse indefensión, sin que considere aplicable al caso las sentencias de la AP de Barcelona de 1 de diciembre de 2014 , y de la AP de Madrid, de 19 de enero de 2015 invocadas en la sentencia impugnada, además de añadir que ésta incurre en incongruencia, pues nada de ello se oponía en la contestación a la demanda, que solo argumentaba que la compensación estaba justificada

4. De otra parte, la concursada apela interesando que se impongan las costas a la actora, por infracción del principio de vencimiento consagrado en el art 394LEC , al no concurrir dudas de hecho y de derecho

5. A ambos recursos se oponen, respectivamente, los apelados

Recurso de la administración concursal

Segundo.- El objeto de la acción de reintegración

1. La resolución del recurso planteado por la AC precisa en primer lugar determinar qué puede ser objeto de la acción de reintegración, para después concretar cuál es el objeto de la demanda y comprobar si la decisión judicial rechazando ésta es acertada

2. Respecto de lo primero, la LC en su artículo 71.1 prevé que'(d)eclarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor'en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la fecha de la declaración

Esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en la sentencia de 21 de mayo de 2015 ha mantenido que el término 'acto de disposición' del art 71 LC debe entenderse en un sentido amplio

'comprensivo tanto de los contratos y negocios (unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos), como de los pagos (también por compensación) y las declaraciones unilaterales de voluntad que comportan un sacrificio patrimonial, como es el reconocimiento de derechos a favor de terceros, la renuncia de derechos propios e, incluso, el afianzamiento de una deuda ajena. Y no solo los que implican una conducta activa sino también los comportamientos pasivos que conlleven la pérdida de un activo patrimonial o la expectativa legítima de adquirirlo, citándose como ejemplos la falta de aceptación de una herencia o de una donación. Por ello el Tribunal Supremo ha dicho ( STS de 15 de diciembre de 2011 ) que un acuerdo transaccional, en principio, puede ser objeto de rescisión, pero siempre que la renuncia, entrega o reconocimiento de derechos realizada por el deudor concursado haya generado un perjuicio para la masa activa'

3. Debemos recordar que la técnica contable supone el registro de los hechos económicos que afectan al valor y/o composición del patrimonio de una empresa, basado en el método de la partida doble y en la utilización de cuentas.

Los asientos contables deben reflejar estos hechos y han de estar soportados documentalmente, es decir, ha de existir el correspondiente documento que acredite su realidad y exactitud (facturas, contratos, extractos bancarios...). Por tanto, reflejan y ordenan sistemáticamente estos hechos económicos, pero no los crean ni extinguen

En consecuencia, compartimos por tanto la idea expuesta en la sentencia impugnada según la cual los asientos contables por sí no tienen la condición de actos perjudiciales para la masa susceptibles de reintegración concursal. Como gráficamente dice la Sentencia de la audiencia barcelonesa antes citada

'... no son los asientos contables los que determinan que se hayan podido producir salidas injustificadas del patrimonio de la concursada sino que los asientos contables no son otra cosa que un mero reflejo de su posible existencia. Por esa razón no tiene sentido alguno dirigir la acción de reintegración frente a los asientos contables, como tampoco tendría sentido pretender dañar una cosa golpeando su reflejo en un espejo'

Ello no es contradictorio con nuestra previa sentencia de 11 de junio de 2015 citada por la AC, ya que en ese caso no se discutía que la extinción del crédito que en su día reflejaba la cuenta de socios (y consecuentemente, la cancelación contable de la cuenta) se debía a un negocio jurídico. Lo que se suscitaba era si el crédito de la cuenta cancelada lo debían los socios (como aparecía en la contabilidad) o no, ya porque su cancelación era correcta al responder a una distribución de dividendos ya porque la deudora era una sociedad vinculada a los socios (como pretendían los demandados)

4. Sentando lo anterior, procede ahora concretar cuáles son los actos cuya ineficacia se pretende en la demanda, cuya falta de precisión desencadena toda la problemática ahora suscitada

En esencia se afirma que dos cuentas contables de socios de Eulalio (la cuenta 5510000006 y la cuenta 510000026) que venían arrojando un saldo a favor de la sociedad, a lo largo del ejercicio 2011 se reducen a cero mediante una serie de apuntes carentes de explicación, por importe de 1.527.243,68€ en la cuenta 5510000006 y de 540.314,40€ en la cuenta 510000026. En concreto, los más significativos de la primera de las cuentas terminada en 006 se identifican en su página 4.

De esta manera, el crédito de la sociedad frente al socio (de 2.067.558,08 € en conjunto), desaparece, cancelándose las cuentas dichas contra una cuenta de reservas voluntarias, que se disminuyen

Por ello considera que debe declararse la existencia de un crédito a favor de AGRUMEXPORT contra el citado Eulalio de 2.067.558,08 euros, condenándole a su pago; y para el caso de que este último acreditara la realidad y cuantía del crédito que afirme mantener contra la mercantil, el mismo se reconozca como subordinado

Actuación considerada perjudicial por concurrir la presunción del art 71.2LC al ser actos de disposición gratuitos, o en todo caso, la prevista en el art 71.3.1 LC , por ser persona especialmente relacionada, y en última instancia, al amparo del art 71.4LC por tratase de la cancelación de una deuda próxima al preconcurso, declarado en 24 de abril de 2012

5. Aunque en el suplico de la demanda se diga que se pide la reintegración de la compensación de créditos realizada en el ejercicio 2011 y en el recurso se reitera que es eso lo pretendido y no la reintegración de asientos contables, debemos confirmar por acertada la conclusión de la sentencia de instancia según la cual en el caso de autos lo impugnado no es una real y efectiva compensación

Con la dificultad que supone desentrañar la demanda por el uso inadecuado de categoría jurídicas, es necesario aclarar que la compensación, como acto de contenido patrimonial, implica que dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, produciendo como efecto la extinción de una y otra deuda en la cantidad concurrente ( art 1.195 y 1.202 CC )

Como tal forma de extinción de obligaciones, no es un acto gratuito sino oneroso, y atendiendo a las circunstancias subjetivas (condición de persona especialmente relacionada del acreedor) u objetivas (realizarse en situación de insolvencia de la concursada) podrá calificarse como realizado en perjuicio de los demás acreedores, abocados al concurso para intentar cobrar mientras que ese acreedor consigue la satisfacción de su crédito de forma previa al proceso concursal y sin someterse a la ley del dividendo.

Por tanto, si se ataca con arreglo al art 71 LC una compensación de créditos, es imprescindible que la AC identifique tanto el crédito de la concursada (aquí Agrumexport) como el crédito del codemandado (aquí Eulalio ), extinguidos en la suma concurrente.

Aquí se identifica el primero (las sumas que el socio ha venido recibido de la sociedad reflejadas en las cuentas 5510000006 y 510000026, que arrojaba el saldo a favor de la sociedad antes dicho), pero no el segundo.

Ello revela que en el fondo lo que se está atacando es la cancelación contable de esas dos cuentas de socios: la cuenta 5510000006 y la cuenta 510000026. Cancelación que se dice que se hace contra la cuenta de reservas voluntarias y que no está justificada

Por consiguiente, tal y como se define el litigio por la AC, la contrapartida de esa cancelación contable no es la extinción (total o parcial) de un crédito de Eulalio frente a Agrumexport, sino la disminución de las reservas voluntarias. O dicho de otra manera, contablemente lo que se ha producido es una reducción de reservas de la sociedad, que sirve de contrapartida a la cancelación del saldo de las cuentas 551

Por ello la conclusión de la sentencia apelada de que no puede prosperar la acción de reintegración es acertada, sin que ello sea contradictorio con nuestra sentencia previa dictada el 11 de junio de 2015 invocada por la AC, ya que la misma contemplaba un supuesto fáctico distinto.

6. Tampoco acudiendo a la contestación a la demanda de la concursada se puede identificar ese crédito de Eulalio que se dice compensado.

Aunque en ella se hace referencia a una suma de 2.084.319,10€ frente a la sociedad derivada de un acuerdo social de 2003, lleva razón la sentencia impugnada cuando afirma que no se dice expresamente que ese sea el crédito objeto de compensación.

Si así fuera - en vía de hipótesis - habría que haber estimado la demanda con arreglo al art 71.3.1ºLC , dado que tal extinción de obligaciones supondría un acto oneroso con persona especialmente relacionada en periodo sospechoso, sin haberse desvirtuado la presunción de perjuicio

7. Además, añadimos nosotros, tampoco resulta acreditado en esta litis tal crédito de 2.084.319,10€.

No es diáfano que de la certificación del acta de la junta general de 1 de septiembre de 2003, elevada a pública el 28 de noviembre de 2003 (folios 554 y ss.) se deduzca un crédito a favor de Eulalio frente a la mercantil por ese importe

Dicha acta lo que reconoce es una modificación de estatutos relativa al objeto social y a la retribución del cargo de administrador, fijándolo en un porcentaje del 3% de la cifra de negocios condicionada a que el beneficio que obtenga la sociedad sea superior a 2.084.319,10€ (que es el promedio de los ejercicios 1999 a 2002), con una disminución proporcional si es inferior (folio 557)

8. En definitiva, aunque es cierto que ni en la contestación a la demanda ni en la apelación, la concursada da explicación de la cancelación de cuentas 5510000006 y 5510000026 del socio codemandado, ello no basta para estimar la demanda, porque éste no es un juicio sobre la regularidad de esa cancelación contable, sino si ha producido perjuicio para la masa porque el codemandado ha visto satisfecho antes del concurso su crédito de manera preferente al resto de acreedores. Crédito que nadie ha identificado

9. Como bien dice el juzgador a quo, el que la demanda - en los términos definidos por ésta, que delimita el pronunciamiento judicial, art 218 LEC - no prospere no impide que, al amparo del art 54LC , la AC (o un acreedor, de manera subsidiaria) ejercite ante los Juzgados de Primera Instancia la acción de reclamación que estime oportuna frente al socio Eulalio por las cantidades que se consideren adeudadas, sin que sea obstáculo para ello el que tales créditos en su día contabilizados no aparezcan en el inventario, como de manera expresa reseña la STS de 11 de septiembre de 2015 , en coherencia con su naturaleza meramente informativa ( STS 28 de septiembre de 2010 )

Solo apuntar que en este litigio no deja de ser llamativo que la concursada cuestione que el citado Eulalio recibiera hasta el ejercicio 2011 cantidades de la sociedad cuando esto se desprende de su contabilidad. No solo aparece así en los extractos de las cuentas de socios (aportadas desde el ejercicio 2002 en adelante por el otrora administrador y aquí demandado a la junta general de la concursada celebrada el 3 de septiembre de 2013, folios 171- 218) sino también se dice en las Memorias de las Cuentas Anuales (en la del ejercicio 2011 se afirma que los créditos a socios y administradores pasan de 2.640.428,42€ a 836.657,27€, folios 491 y 500).

Su ausencia significaría que la contabilidad de la concursada no ha venido reflejando la realidad, lo cual implicaría su irregularidad, con la repercusión que ello pudiera tener en la sección 6ª de este concurso, e inclusive en el ámbito penal. Contabilidad que no olvidemos ha sido formulada y controlada por el que fuera administrador, el citado Eulalio

10. La desestimación de la demanda provoca que pierda sentido la queja de la AC de que es posible la condena al codemandado a pagar el importe del crédito indebidamente compensado

Posibilidad que, en vía de hipótesis, es rechazada por el juzgador a quo, lo cual es discutible desde la óptica de la economía procesal, encontrándonos ejemplos en la jurisprudencia en los que, acordada la ineficacia de la compensación, se condena directamente al pago del crédito, aunque tal compensación no supusiera salida de tesorería de la concursada. Así, STS de 17 de abril de 2015 en un caso de reintegración de un reparto de dividendos mediante compensación de créditos

Recurso de la concursada

Tercero. Costas de la primera instancia

1. La sentencia no efectúa imposición de costas al apreciar dudas de hecho y de derecho. Pronunciamiento que es impugnado por la concursada que solicita la imposición de costas a la actora, con arreglo al principio de vencimiento consagrado en el art 394LEC

2. Como certeramente apunta la AC, si se condenara en costas a la misma, se trataría de un crédito contra la masa ( art 84.2.2LC ) a favor de la concursada a pagar por la misma concursada.

Además del absurdo que supone imponer ese crédito que por confusión se extingue ( art 1.192 CC ), desde la óptica del recurso de apelación ello implica que la concursada carezca de legitimación para recurrir el pronunciamiento judicial que nos ocupa por carecer de gravamen ( art 448LEC ). Requisito que, por tratarse de una cuestión de orden público procesal, es apreciable de oficio, como, tras una extensa exposición, se recoge en la STS de 30 de septiembre de 2016

La concursada no tiene legitimación para recurrir la no condena en costas a su favor en este caso, ya que es evidente que tal pronunciamiento no le perjudica. Respuesta distinta habría que dar si el recurrente hubiera sido el codemandado, pero no podemos olvidar que el perjuicio ha de ser propio del recurrente ( STS de 29 de julio de 2010 )

3. En todo caso, a mayor abundamiento, la sentencia se ajusta a las pautas jurisprudenciales sobre la exegesis del art 394 LEC sobre la ausencia de condena cuando el asunto ofrece dudas razonables y fundadas, como es el caso

Cuarto.- Costas de la segunda instancia

1. Aunque con arreglo al art 398 LEC , las costas de cada apelación se deben imponer a la parte recurrente, el pronunciamiento carece de eficacia real atendida su consideración de créditos contra la masa y el régimen de retribución arancelaria de la AC, por lo que no se efectúa

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la Administración Concursal de Agrumexport SA y por la concursada Agrumexport SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de Murcia en fecha 16 de junio de 2016 en el incidente concursal I-72-1 dimanante del concurso nº 60/2012, debemos confirmarla, sin imposición de las costas causadas en esta alzada

Dese al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012