Sentencia CIVIL Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 127/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

Rollo Núm. ............................127/2016.-

Juzg. de lo Mercantil Núm.. 1 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.................. 318/2015.-

SENTENCIA NÚM. 6

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diez de enero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 127 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Mercantil Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 318/15, en el que han actuado, como apelante MEVAISA INVERSIONES, SL., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Francés Resino; y como apelado, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Cervera y defendido por el Letrado Sr. Mazuecos Dura.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 29 de enero de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de MEVAISA, S.L. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con expresa condena 'en costas de la parte actora'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por MEVAISA INVERSIONES, SL., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que desestimó una demanda en que se ejercitaba acción de nulidad de unas cláusulas suelo incluidas en sendos contratos de constitución de hipoteca suscritos entre las partes, al considerar que la demandante no es consumidor o usuario y no haber ejercitado la acción tendente a la exclusión de la cláusula por el denominado control de inclusión del art 5 en relación con el 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación .

Se alega por el recurrente error del juez en la valoración de la prueba en cuanto a la condición de consumidor o usuario de la entidad demandante, ya que si bien la misma es una sociedad, las viviendas adquiridas por ella y de cuyas hipotecas se pretende la exclusión de la cláusula suelo, lo fueron para constituir el domicilio precisamente de los socios y sus respectivas familias.

Según el art 3 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y también las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Respecto a la condición de consumidor, ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2005 que 'El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )'.

Por su parte señala la la STS de 18 de junio de 2012 ' la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , num. 963, 2005).'.

Pues bien, aun cuando consta en las escrituras de constitución de los préstamos hipotecarios que la propietaria de los inmuebles y quien constituye las hipotecas es la sociedad limitada MEVAISA INVERSIONES, la cual según el poder para pleitos tiene por objeto social la promoción, construcción y reforma de terrenos, viviendas, locales y naves industriales así como la gestión inmobiliaria, compraventa y arrendamiento de terrenos, viviendas, locales y naves comerciales, quedando excluido el arrendamiento financiero y por otra parte, en ninguna de las dos escrituras de constitución de hipoteca se dice expresamente que las viviendas adquiridas e hipotecadas lo sean para constituir el domicilio o residencia habitual de los socios de la sociedad compradora, lo cierto es que constan en autos en efecto certificados de empadronamiento de uno de los demandantes y su familia en la vivienda de la urbanización Prado del Arca y del otro socio y familia en la de la C/ Torneros de Talavera de la Reina, ambas objeto de las hipotecas a que se refiere el litigio, es decir, los socios de la sociedad compradora e hipotecante viven con sus familias en las viviendas objeto de las hipotecas, lo que significa que se adquirieron para su uso por los mismos y no para su comercialización.

Entendemos en este sentido que nada impide que el empresario pueda ser considerado consumidor final de aquellos bienes o servicios que constituyen el tráfico de su empresa, en los casos en que los destina a su uso y consumo propio y el de su familia, y que en este caso concreto nada impide por tanto que pese a que la sociedad compradora tenga por objeto el negocio inmobiliario, sus socios, como cualquier persona, puedan adquirir una vivienda para vivir el ella y en ese ámbito de actuación entendemos que actúan como verdaderos consumidores, pues la adquisición lo es actuando con voluntad de ser el destinatario final de los productos que adquiere, en este caso una vivienda por un lado y la parcela para la construcción de vivienda en el otro, sirviéndose de las hipotecas que concierta para su propio ámbito personal, familiar o doméstico. No hay prueba alguna en el procedimiento de que la sociedad MAVAISA adquiriese e hipotecase lo adquirido para introducirlo de nuevo en el mercado mediante la reventa de la casa ya edificada en la C/ Torneros o mediante la construcción de una nueva en la parcela de Prado del Arca, sino que todo indica que los socios se valen de su sociedad en este caso para sus propios fines privados, adquirir unas viviendas para si y sus familias, pasando en un caso a residir en ella y en el otro continuando en la misma en la que ya residían con anterioridad.

SEGUNDO:Respecto a la cláusula suelo y los efectos de su posible abusividad nos hemos pronunciado en auto de 8 de marzo de 2016 y sentencia 28/2016 de 9 de febrero así como en el auto de 14 de junio de 2016 en la que se afirma 'Como se ha expuesto esta Sala se atiene a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que determina que esta cláusula suelo es condición general de contratación y en cuanto a su carácter conformador del precio señala que 'las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato -de ahí que el control del abuso nada mas sea posible cuando haya falta de claridad en los términos indicados'. También señala que no cabe identificar el 'objeto principal' con 'elemento esencial' y añade que el tratamiento dado a las cláusulas suelo es determinante de que no forme parte irrescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa e indica 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .' Y continua 'el art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.'

Por su parte La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC, en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 (LA LEY 16295/2013), caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».

En el caso presente se pacta un interés inicial del 3% en los primeros meses y después el euribor+0,60 puntos en uno de los casos y de 0,50 en el otro, con una cláusula suelo del 3% en la de 13 de mayo de 2010 y del 2% en la de 21 de mayo. Pues bien, ni se ha probado ni en las escrituras ni en ningún otro documento aparece que los administradores de la sociedad apelante fueran informados de aspectos tan esencial como cuál había sido la evolución del euribor y cuál era la previsión de evolución en el futuro con arreglo a los datos que la entidad recurrida manejaba. Esa falta de información hace que la cláusula sea abusiva dado que existe una información que conoce la entidad prestamista y que no traslada al prestatario con lo que este no se puede hacer una idea clara de las consecuencias que tienen la limitación ni tampoco hacerse idea de los riesgo que asume con aceptar la cláusula.

Procede en consecuencia la estimación del recurso y por tanto de la demanda inicial, declarando la nulidad de las clausulas suelo tantas veces mencionadas y la devolución de lo percibido por la aplicación de las mismas desde el 9 de mayo de 2013.

No desconoce la Sala la STJUE (Gran Sala), de 21 de diciembre del pasado año, que establece en su apartado 74 que 'dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión',lo que nos lleva por aplicación del principio dispositivo y de rogación a limitar la devolución a lo percibido desde el 9 de mayo de 2013 hasta abril de 2015 (cuyos importes no se discuten por la demandada y que ascienden a 10.022 y 5.013 € ) y las que se liquiden hasta el momento en que se deje de aplicar la cláusula, sin perjuicio del derecho de la demandante de reclamar la totalidad de lo percibido indebidamente con anterioridad a aquella fecha.

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil imponiendo las de primera instancia a la demandante ( art 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de MEVAISA INVERSIONES, SL., debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 29 de enero de 2016 , en el procedimiento núm. 318/15, de que dimana este rollo, y en su lugar estimando la demanda presentada por la misma declaramos la nulidad de la cláusula financiera 3.3 de la escritura de 13 de mayo de 2010 (tipo de interés nominal mínimo del 3%) y de la cláusula financiera 3.3 de la escritura de 22 de mayo de 2010 (tipo de interés nominal mínimo del 2%) suscritas entre la actora y Banco Popular Español SA ante el Notario de Talavera de la Reina D Juan Enrique Prieto Orzanco, condenando a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades de diez mil veintidós y cinco mil trece € más las que se liquiden hasta el momento de inaplicación de las cláusulas, intereses legales y costas de la primera instancia, reservando a la demandante el derecho a reclamar las cantidades que resulten de la aplicación de dichas cláusulas con anterioridad al 9 de mayo de 2013, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-