Sentencia CIVIL Nº 6/2017, Juzgado de Primera Instancia - Coruña (A), Sección 7, Rec 641/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7

A CORUÑA

SENTENCIA: 00006/2017

C/MONFORTE S/N

Teléfono: 981 185 215-216

Fax: 981 185217

Equipo/usuario: JF Modelo: N04390

N.I.G.: 15030 42 1 2016 0007203

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000641 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Jose Ramón , Sabina Procurador/a Sr/a. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL

Abogado/a Sr/a. JOSE RAMON TALIN MARIÑO

DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER, S.A. Procurador/a Sr/a. SONIA MARIA RODRIGUEZ ARROYO Abogado/a Sr/a. JESUS REMON PEÑALVER

En La Coruña a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de La Coruña y su partido, DOÑA MARIA ESCRIBANO SILVA los presentes autos de JUICIO ORDINARIO que con el número 641 /2016, se sigue ante este Juzgado a instancia de DON Jose Ramón Y DOÑA Sabina , representados por el Procurador DOÑA CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL y asistidos del Letrado DON JOSE RAMON TALIN MARIÑO, contra la Entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador DOÑA SONIA MARIA RODRIGUEZ ARROYO y asistida del Letrado DON JESUS REMON PEÑALVER, sobre nulidad de contratos y reclamación de cantidad, en primera instancia se dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Sra. Martinez Uzal en nombre y representación de D. Jose Ramón y Dª Sabina se presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Santander S.A. con base en los hechos y fundamentos de derecho que puso de manifiesto en el referido escrito y que aquí se dan por reproducidos, y terminaba suplicando se dicte en su día sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se declare:

I. La nulidad radical, por falta de consentimiento e incumplimiento de normas imperativas, del contrato de suscripción Valores Santander, suscrito por DON Jose Ramón y DOÑA Sabina con la entidad demandada. Y, en consecuencia, acuerde la reciproca restitución de las prestaciones recibidas par las partes, condenando a la demandada, BANCO SANTANDER,' S.A. a devolver a mis representados la suma invertida de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000€) más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución; debiendo, asimismo, esta parte restituir los rendimientos obtenidos como consecuencia de la suscripción del producto por importe de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (58.624,37€) más los intereses legales desde su percepción y devolver las acciones.

II. Subsidiariamente, de no entender la nulidad de pleno derecho, que anule el contrato de suscripción de Valores suscrito par DON Jose Ramón y DOÑA Sabina por un importe total de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000€) por vicio del consentimiento prestado y con concurrencia de error y dolo. Y, en méritos a la anulabilidad, acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, y, en consecuencia, condene a la entidad demandada, SANTANDER S.A., a devolver a mis representados la suma invertida de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000€) más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución.

II. Subsidiariamente, y para el caso de no entenderse procedente la nulidad ni la anulabilidad, declare la resolución de la suscripción por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales de diligencia, lealtad e información con resarcimiento de daños y abono de los intereses que se concretan en la suma invertida de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000€) más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se emplazó en legal forma a la demandada con traslado de copia de la demanda y documentos que le acompañan para que contestase en el plazo de veinte días, bajo el apercibimiento de declararle en rebeldía, sin más citarle, ni oírle.

La entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda solicitó se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y condena en costas a la parte actora.

TERCERO:Se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa al juicio, señalándose para ello el día 15 de septiembre de 2016. En el día y hora señalado comparecieron en la Sala de Audiencia de este Juzgado, los Procuradores y Letrados de las partes, habiéndose utilizado para su documentación soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 187 de la LEC , después de relacionar sucintamente los antecedentes del caso, se concedió la palabra a la Letrado de la parte actora que renunció a la acción de nulidad absoluta pues existió consentimiento y no cabe la resolución puesto que ya se ha consumado el contrato, precisando que ejercita la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, dolo y error en la prestación del mismo.

La Letrado de la entidad demandada ratificó su escrito de contestación a la demanda.

Las partes reconocen que la cantidad invertida por los actores asciende a 200.000 euros, que percibieron 47.993,31 euros de intereses brutos y 36.434,16 euros en concepto de dividendos hasta el 15 de septiembre de 2016. La acción se cotizaba a 3,93 euros a fecha 14 de septiembre. Los actores tienen 15.432 acciones.

Una vez fijados los hechos sobre los que existe conformidad y disconformidad de los litigantes, se exhortó a las partes a llegar a un acuerdo sin conseguirlo, procediendo a la proposición de los medios de prueba. Por la parte actora se propuso como pruebas documental y testifical. La Letrado de la entidad demandada propuso documental y testifical. Admitidos los medios de prueba propuestos por las partes, se señaló para la celebración del juicio el día 7 de noviembre actual.

CUARTO:En el día y hora señalado, se procedió a la celebración del juicio, se practicaron las pruebas admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones. Seguidamente, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos relatados en sus escritos de demanda y contestación, así como de las pruebas practicadas, tras lo cual se dio por terminada la vista declarándose los autos conclusos para sentencia.

QUINTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado los términos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Los actores D. Jose Ramón y Dª Sabina con la demanda presentada contra Banco Santander S.A. pretenden la nulidad de la orden de compra de Valores Santander y la devolución de la cantidad invertida que asciende a 200.000 con los intereses legales desde la fecha de compra, por su parte devolverán el importe percibido en concepto de rendimientos, alegando en la demanda que emigraron a Venezuela en los años 60 y a principios de 1966 regresaron a España, donde D. Jose Ramón se dedicó a la promoción inmobiliaria y se jubiló en el año 2003. Dª Sabina ejerció de ama de casa. Tras su retorno a España D. Jose Ramón entró en contacto con la oficina de empresas del Banco Santander con el fin de obtener financiación para promover unas obras de edificación. Dado el buen entendimiento existente con el director de la sucursal optaron por ingresar su patrimonio personal en la referida entidad bancaria. La relación cordial con el director se tornó en relación de confianza, depositando parte de sus ahorros en el B.S. dejándose asesorar por las indicaciones del director y convirtiéndose en consumidores de dicha entidad. El matrimonio comunicó al director del Banco su intención de invertir parte de su dinero en un producto sin riesgo dada su condición conservadora. El director de la sucursal se puso en contacto con D. Jose Ramón animándole a colocar su dinero en un producto que le daría algo más de rentabilidad y exento de riesgo. De este modo en septiembre de 2007 suscribieron la compra de 40 Valores Santander por un importe de 200.000 euros. Si bien, en la orden de suscripción firmada consta que los ordenantes manifiestan haber recibido y leído, antes de la firma el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, no recibieron folleto alguno. Afirman que no fueron debidamente informados de las característica del producto, puesto que atendiendo a su edad, 69 años, no parece lógico pensar que estuvieran interesados en invertir 200.000 euros en un producto especulativo, sino más bien en rentabilizar el dinero a plazo fijo. Asimismo, dados los inexistentes conocimientos financieros, que siempre realizaban las operaciones en atención a las recomendaciones ofrecidas por el director de la sucursal, resultaría inimaginable que con la simple lectura del tríptico supiesen la realidad del producto que estaban contratando. Esto es, en atención a la información ofrecida, el matrimonio concibió los Valores Santander como un producto seguro, en virtud del cual ponían 200.000 euros a disposición del Banco para la adquisición del ABN Amro y cuando consintiesen el canje de los Valores por acciones, seguirían teniendo la misma cantidad de dinero -si bien es cierto con algún interés como consecuencia de la puesta a disposición de 200.000 euros a favor de la entidad durante el periodo de cuatro años- que sería devuelto en acciones. Al no haber realizado el canje voluntario, en fecha 4 de octubre de 2012, los 40 valores se convirtieron en acciones del BS correspondiéndoles un total de 15.432 acciones. El valor de cierre de las acciones en esa fecha era de 5,86 euros, por lo que el importe efectivo era de 90.539,54 euros. Ello significa que como consecuencia de la suscripción de los Valores Santander pasaron de tener 200.000 euros a tener 90.539,54 euros perdiendo por ello un 54,74% de su inversión inicial momento en el que tuvieron conciencia del producto que verdaderamente habían contratado. Desde la suscripción del producto, no recibieron ninguna información trimestral acerca del estado de V.S. y que todos los datos de los que disponen han sido expedidos el 12 de enero del presente año previa solicitud a la entidad demandada. Como consecuencia de lo ocurrido, D. Jose Ramón presentó una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del B.S. indicando que no había autorizado el canje de los Valores por acciones y solicitando la remisión de la orden de suscripción y del tríptico de la emisión. El 7 de diciembre de 2015 la entidad demandada contestó al escrito acompañándolo de los documentos requeridos, así como de un listado de los rendimientos obtenidos. Los intereses devengados por los V.S. desde el 4 de enero de 2008 a 4 de octubre de 2012 ascienden a 38.976,27 euros. Los dividendos percibidos por las acciones desde el 4 de octubre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015: 19.648,10 euros.

La entidad Banco Santander alega caducidad de la acción. Los actores son empresarios, tenían experiencia en la contratación de productos financieros de distinto tipo y riesgo, pertenecían al segmento de Banca Privada, lo que suponía un acceso privilegiado a la posibilidad de recibir una atención personalizada por parte del personal del Banco. Los actores conocieron la naturaleza, características y riesgos financieros de los Valores Santander, conforme reconocieron expresamente en la orden de compra firmada, donde admiten haber recibido y leído el tríptico resumen de la inversión y que se había puesto a su disposición el folleto que regía la operación. Que durante la ejecución del contrato fueron perfectamente conscientes de la evolución de su inversión, y fueron informados acerca del funcionamiento del producto por medio de cartas que fueron enviadas con posterioridad a la suscripción de los V.S, de la información fiscal recibida anualmente y de los extractos bancarios relativos a los canjes voluntarios y de la reuniones periódica con Banca Privada. Que los actores han confirmado la validez de la orden de suscripción, al haber mantenido su inversión y cobrado sin queja alguna no sólo todos los cupones trimestrales generados, sino también los beneficios derivados de las acciones en que se convirtieron los V.S. Terminaba diciendo que si hipotéticamente hubiera existido el error, este nunca sería excusable, ya que podía haberse vencido mediante el empleo de una mínima diligencia por la parte actora. Inexistencia de dolo por parte del banco, no se especifica la conducta insidiosa, ni el engaño y se basa en manifestaciones vagas genéricas y huérfanas de toda prueba.

SEGUNDO:En cuanto a la caducidad de la acción invocada de contrario, la STS 11-6-2.003 entre otras dispone que 'el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código '. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 .Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de octubre de 2.012 la consumación no se produce sino hasta el momento del canje de los Valores Santander en Acciones de la citada entidad, en que se produjeron la totalidad de prestaciones pactadas por las partes, la demanda se presentó el día 20 de mayo de 2016, por lo que no puede prosperar la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria al no haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1301 del cc .

TERCERO: Con respecto al producto y sus características, cabe inferir de la documental aportada que:

1. En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro, formulada por BANCO SANTANDER junto con otras dos entidades, Royal Bank of Scotland y Fortis se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron Valores Santander por valor nominal de 5.000 euros cada una de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 Eur., en octubre de 2007.

2. Si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE)

3. Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico.

El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles.

El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012.

4. La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y, del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha.

En atención a estas características, un sector de las Audiencias Provinciales estima que no se trata de un producto complejo, criterio que comparte esta titular.

La Audiencia Provincial de Ourense en su sentencia de 22 de septiembre de 2014 declara:

'Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa respecto al 10 % del total de la emisión.

La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado.

En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.' Añadiendo 'que la calificación de los Valores Santander como producto 'amarillo' está contenida en la Nota de Valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV y ha sido validada por la entidad pública supervisora. El Manual de Procedimientos para la comercialización a clientes minoristas de productos financieros aprobado en marzo de 2004, vigente al tiempo de comercializarse los Valores Santander, señala que son productos amarillos, entre otros, los valores de renta fija y las acciones ordinarias, siempre que sean objeto de colocación pública previa la verificación del correspondiente folleto, y que dichos productos podían destinarse a clientes de banca particulares en la medida en que los comerciales consideraran que sus características podían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se tratara. En este caso, la valoración realizada por el comercial a raíz de sus conversaciones y su conocimiento de los clientes, a los que conocía desde hacía tiempo, le condujo a una conclusión positiva sobre la comercialización del producto. No era un producto excesivamente complejo, pues si la condición de éxito de la OPA no se cumplía, se trataba simplemente de un producto de renta fija, con vencimiento a un año y una elevada rentabilidad, y si la condición se cumplía, se trataba de la adquisición de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, con fijación anticipada del valor de esa acción, estableciéndose además a favor del cliente una remuneración en forma de intereses, por lo que sólo suponía una adquisición de valores aplazada en el tiempo, con el riesgo inherente a la volatilidad del valor de las acciones, mitigada con la remuneración de los intereses.

La Audiencia Provincial de Baleares en su sentencia de 11 de febrero de 2014 , al referirse al producto litigioso, niega su carácter complejo y destacando que el riesgo es la dependencia del valor de mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de valores en acciones. En el mismo sentido la sentencia de la AP Cáceres de 12-2-2014 dice que la complejidad del producto no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose en acciones del Santander , de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque, una vez asegurada una rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el suscriptor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocerse que el valor de cotización de las acciones está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. Y así también, la SAP Asturias de 4-4-2014 entiende que no se trata de un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que el de las acciones propias del Banco Santander. En igual sentido la Audiencia Provincial de Córdoba en su sentencia de 5 de enero de 2015 dice '--- la inmensa mayoría de Órganos Judiciales que ha analizado el tema coinciden en afirmar que los Valores Santander no tienen más complejidad ni conllevan un riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa', y en tal sentido se pronuncian, la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de 27.03.2014 , la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sentencia de 14.05.2014 y la de Vizcaya de 10.02.2015 .

Se ha de reconocer que para otras Audiencias, se trata de un producto complejo, así la Audiencia Provincial de Jaén en su sentencia de 26 de diciembre de 2014 y la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en su sentencia de 19 de diciembre de 2014 ... 'No obstante, en el caso de los 'Valores Santander ', hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado para la parte demandante que la inversión en otros productos financieros, pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario. No se entiende que en el caso de los 'Valores Santander 'se diga que la intención de las demandantes era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los 'Valores Santander' las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito'. Igualmente dicha sentencia establece que:'en los 'Valores Santander' se aprecia como riesgo el determinado por la pérdida de valor, no lo es menos que tienen la ventaja, de que durante el tiempo anterior al canje obtuvieron una rentabilidad fija conocida de antemano, y pudieron negociar los Valores en cualquier momento en el mercado de renta fija de la Bolsa de Madrid o haberlos canjeado voluntariamente en las ventanas anuales de cancelación'.

CUARTO:Respecto a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación de V.S y en relación con el deber de información, ha de partirse de que no resulta aplicable al caso ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que son las normas que transpusieron en España la normativa MIFID por haber entrado en vigor con posterioridad a la suscripción de los Valores Santander en septiembre de 2007, por lo que la demandada no estaba obligada a efectuar una valoración del perfil del adquirente.

Así pues habría de estarse a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988 , en su redacción dada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre; en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación con las que se integran los contratos litigiosos, a la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , tratándose en general de una normativa en cuyos principios subyace la finalidad de garantizar un adecuado derecho de información en el ámbito de los mercados financieros, de forma que la misma sea imparcial, clara y no engañosa para los que contraten en ese ámbito.

Sostienen los actores que ha mediado error y dolo al prestar el consentimiento en el momento de la adquisición de los Valores Santander, en septiembre de 2007.

Reiterada jurisprudencia del TS afirma que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias de 28 de septiembre de 1006 , de 21 de mayo de 1007 , 12 de noviembre de 2010 , entre otras. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada 'pacta sunt servanda 'imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261-2º del Código Civil . Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 28 de septiembre de 1996 , 17 de julio de 2000 y 13 de mayo de 2009 . exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. Sobre la falta de información por parte de una entidad bancaria a la hora de contratar se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , recordando que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'. Por otra parte, establece que 'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato , de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes , o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses». Finalizando que «el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por último es resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( STS de 30 de Junio de 1.988 y 4 de Diciembre de 1.990 )'.

Pero además, cuando se alega el error como vicio de consentimiento por omisión de los deberes de información de la entidad bancaria, como es el caso, también debe tenerse en cuenta que el dolo, como vicio del consentimiento, puede manifestarse a través de conductas pasivas o reticentes que, resultando finalmente engañosas, inducen a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo si el otro contratante hubiera actuado con la debida diligencia y con la buena fe exigible poniendo de manifiesto el alcance del contrato, como recoge el artículo 1269 del Código Civil , y que comprende tanto la insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, omitiendo hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico - STS de 29 diciembre 1999 , también de 11 diciembre 2006 que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico', y en el mismo sentido las de 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010.

QUINTO:De la documental obrante en autos, resulta que los actores suscriben Valores Santander por importe de 200.000 euros, el documento carece de fecha (f. 16), en la demanda dicen que fue en el mes de septiembre de 2007. En el referido documento consta 'el ordenante manifiesta haber recibido y leido antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registra por la CNMW..., así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo están a su disposición. Asimismo manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba en la casilla 'Importe Solicitado'.

En este caso, resulta de las declaraciones del testigo Sr. Fausto que los actores no acudieron a la sucursal del banco, sino que delegaron en su hijo D. Mario toda la actuación, por lo que no se les pudo dar información directa. Que el tríptico se lo dio a D. Mario y se lo hizo llegar a sus padres y le dijo que querían invertir así. D. Jose Ramón está catalogado como un inversor con riesgos, tiene un plan de pensiones 2020 con un 70% de renta fija y un 30% de renta variable. Un fondo de renta fija convertible. Era empresario con conocimientos de economía y promoción inmobiliaria.

Desde la suscripción del producto los actores percibieron trimestralmente intereses que ascendieron hasta octubre de 2012 a la cantidad de 47.993,31 euros.

Con fecha 4 de octubre de 2012 con motivo de la conversión de los Valores Santander los actores son titulares de 15.432 acciones.

Trimestralmente perciben dividendos derivados de las referidas acciones que ascienden a la fecha de la Audiencia previa a 36.434,16 euros según el escrito presentado (f. 278) y reconocido por las partes.

Con anterioridad a la compra de este producto financiero, D. Jose Ramón era titular de diversos fondos de inversión (Santander Futuro 20, Santander Renta Fija, Santander Corto Euro 2).

La primera queja tuvo lugar a finales del año 2015, pues el Banco contestó el 7 de diciembre de 2015 (f. 17).

Los otros testigos propuestos por las partes no intervinieron en la comercialización del producto litigioso, manifestaron que su trato con D. Jose Ramón era tanto en su condición de empresario, como particular, precisando el Sr. Victor Manuel que le ofrecía los productos y también a su hijo Mario , que le dijeron que era economista.

El Sr. Epifanio dijo que a partir del año 2009 trataba con D. Jose Ramón en la Banca Privada, se reunían cada seis meses y no se quejó del descenso de los valores. Era un empresario promotor con un volumen de negocio muy elevado, acostumbrado al riesgo, era el que tomaba las decisiones. A Dª Sabina solo la vio una vez.

De lo expuesto, cabe concluir del resultado de la prueba practicada que el contrato se desarrolló con normalidad sin protesta alguna hasta tres años después de la conversión de los V.S. en acciones, siendo difícilmente creíble que al hijo de los actores, que tuvo intervención directa en la comercialización del producto, no se le hubiera entregado el folleto, pues no existe prueba concluyente que así lo acredite, como señaló la STS. de 3 de abril de 2.003 , 'existe la presunción 'iuris tantum' de que quien firma un documento conoce y admite su total contenido, salvo que pruebe lo contrario', además ningún impedimento tenían los actores para solicitar la oportuna información sobre el producto que nueve años después de la suscripción de la orden de compra dicen no se les prestó, pues no estamos ante ignorantes bancarios, ya que eran administradores de varias empresas dedicadas a la promoción inmobiliaria y construcción. D. Jose Ramón con anterioridad habían contratado diversos fondos y plan de pensiones, era cliente de Banca Privada lo que le facilitaba el contacto con la entidad. Es cierto que el Banco fue sancionado administrativamente por la CNMV por apreciar deficiencias en la comercialización, pero ello no tiene incidencia en este procedimiento, pues ha de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, como son el tipo de información suministrada, el grado de conocimiento y comprensión del producto por el cliente en función de su formación y perfil. El funcionamiento del producto no resulta complejo, sino en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose, bien por acudir al canje voluntario, bien al canje obligatorio llegado el 4 de octubre de 2012 en acciones del Banco Santander, sociedad que cotiza en Bolsa, por lo que el riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el cliente son acciones, sin que pueda desconocer que el valor de su cotización está sometida a los riesgos de volatilidad del mercado, realidad que no puede ser negada por quien con carácter previo ha sido titular de fondos de inversión y planes de pensiones, además de empresario, el hecho de que sus expectativas de ganancias se vieran frustradas, no implica que el negocio jurídico sea nulo, ni tampoco una mala fe por parte de la entidad bancaria, pues lo que se penaliza es el consejo malintencionado, pero no el consejo que después se frustra por circunstancias inesperadas, y en el momento de la emisión del producto tenía una buena rentabilidad, cuestión diferente fue el descenso del valor de las acciones, por ello que no se aprecia la existencia de error invalidante, ni dolo inducido en el consentimiento pues la frustración de las expectativas económicas, no forma parte del error, máxime cuando estamos ante un contrato con un gran nivel de aleatoriedad, como puede ser un ascenso o descenso en la cotización de las acciones, lo que lleva a la desestimación de la demanda pues tampoco ha acreditado la parte actora la existencia de perjuicio alguno, pues por el momento sigue percibiendo dividendos conforme lo pactado y es titular de acciones.

SEXTO:Conforme lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , corresponde el abono de las costas causadas en el procedimiento a la parte actora al desestimarse las pretensiones deducidas en la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la constitución española me confiere

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Uzal en nombre y representación de D. Jose Ramón y Dª Sabina contra Banco de Santander S.A. representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo. Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, a quienes se hará saber, que contra la misma, pueden interponer recurso de apelación dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de la notificación, previa constitución de depósito de 50 euros que se ingresará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, caso de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso.

Dedúzcase testimonio de la presente que se unirá a los autos y archívese el original en el legajo correspondiente.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.