Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1144/2016 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 6/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 9 de enero de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial
en grado de apelación, Rollo 1144/16, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6
de Almería, juicio modificación de medidas 1380/15, de una como apelante el actor D. Arturo ,
representado por el/la procurador Sr/Sra. Relaño y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Perales , frente
a DOÑA Violeta , representado por el/la procurador Sr./Sra. Gazquez y defendido por el/la letrado/a
Sr./Sra. Zaragoza, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 13 de julio de 2016 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 1380/15 del Juzgado de Primera Instancia y Familia 6 de Almería, se modificó la cuantía de la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio.



SEGUNDO: Con fecha 20 de septiembre de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2010 se presentó oposición al recurso.

Mediante escrito del Ministerio Fiscal de 28 de octubre de 2016 interesando la confirmación.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de enero de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

La única cuestión que sube como motivo de apelación es la fijación de la pensión de alimentos que termina siendo fijada en 120 euros mensuales y que partía de la que fue fijada en el momento del divorcio de 150 euros mensuales actualizables. La demanda de modificación solicitó una reducción de 50 euros en la misma considerando que al momento de dicha sentencia se cobraba un subsidio por desempleo de 420 euros y en la actualidad - conforme a sentencia- una nómina de entre 230 y 250 euros al mes.

Si atendemos a la sentencia que fijó en su momento la pensión en la misma se recoge: '... cantidad que se estima proporcionada atendiendo a las necesidades del menor de edad, valoradas ponderadamente conforme a su edad, cinco años, y a la capacidad económica del Sr. Arturo , el cual ha contado con ingresos económicos procedentes del ejercicio de su actividad laboral- documentos 2, 3 y 4 de la contestación a la demanda- y aunque en la actualidad se encuentre en situación de desempleo, percibe una pensión por importe de 426 euros mensuales, cuenta con ingresos procedentes del traspaso de distintas cuentas bancarias, según refiere el extracto de determinados gastos ordinarios domiciliados en la misma, reside en un cortijo propiedad de su madre, sin que conste debidamente acreditado el pago de una renta en concepto de arrendamiento por importe de 250 euros dado que la documental aportada con los números 7, 8 y 9 de la contestación a la demanda han sido impugnados de contrario, sin que concurra ningún otro elemento de prueba que justifique su efectivo pago. Finalmente, la existencia de dos préstamos personales a cargo del demandado no puede determinar la desatención de las necesidades del menor, teniendo en cuenta además, que la Sra. Violeta se encuentra en situación de desempleo, habiendo trabajado tan solo 59 días...'.

De entre todas esas circunstancias que motivaron la citada pensión de alimentos el demandante señaló en su escrito de demanda que la situación había cambiado puesto que había pasado a desempleo sin percibir ninguna cuantía por ello , ni ningún tipo de ingreso o remuneración. La situación fue tomada en consideración tanto en dicha sentencia como en la que resolvió el recurso de apelación de fecha 10 de octubre de 2011 en donde ya se preveía que esa situación era subsidiada y que por lo tanto tenía una limitación legal. No obstante no es solo esto lo que se pondera sino también esos otros ingresos, la situación personal de la vivienda y los gastos de la misma y efectivamente una situación que se aportó con la demanda que fue diferente a la posteriormente acreditada; pues en aquella se afirmaba que no existía ningún tipo de retribución y posteriormente se determina una nómina a su favor en la cuantía indicada que es ligeramente superior al marco fijado por la juzgadora en algunas nóminas.

No existe a nuestro entender modificación incluso de las circunstancias que se tuvieron en consideración para la fijación de la pensión.

El artículo 91 del Código Civil señala que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. La STS de 10 de diciembre de 2012 STS 8539/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8539 afirma que '...las medidas adoptadas son invariables con carácter general, pero con carácter excepcional podrán ser modificadas si se produce la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se fijaron, recayendo la carga de la prueba sobre el que alega dicho cambio para obtener la modificación. Por otra parte, la alteración sustancial debe ser imprevista y ajena a la voluntad de la parte que la aduce.' Y por último el cambio de tendencia ( Sentencia nº 758/2013, rec. 2637/2012, de la Sala 1ª de 25 de diciembre de 2013,28079110012013100681).). Por lo tanto es esa imprevisión la que en relación a la cuantía que debe fijarse hemos de considerar, no existiendo en el presente supuesto dada la temporalidad que ya se conocía y se conoció de la misma en el momento de su fijación.

Que ello haya motivado una bajada de la misma en consideración ponderada de uno de los factores por parte de la juzgadora supone precisamente eso, una ponderación de factores, y por lo tanto la discusión en esa ponderación es la que hubiera debido centrar la discusión que ahora se somete a esta Sala. El recurrente lo pondera en su globalidad pero evidentemente no es el único apartado que se tuvo en consideración para la citada fijación de la pensión por lo que debemos confirmar la sentencia recurrida.

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado frente a la sentencia de fecha 13 de julio de 2016 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 1380/15 del Juzgado de Primera Instancia y Familia 6 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas en esta instancia al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.