Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 688/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00006/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33076 41 1 2017 0000143
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000688 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000082 /2017
Recurrente: Belarmino , Marisol
Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA, Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA
Abogado: ELADIA DIAZ SOPEÑA, ELADIA DIAZ SOPEÑA
Recurrido: Claudio
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado: JEÚS CARLOS ESPINA GRANDA
S E N T E N C I A Nº 6/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a once de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 0000082/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000688 /2017,
en los que aparece como parte apelante, Belarmino , Marisol , representados por la Procuradora de los
tribunales, Sra. Mª Paz Manuela Alonso Hevia, asistido por la Abogada D. Eladia Díaz Sopeña , y como parte
apelada, Claudio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Robledo Trabanco, asistido
por el Abogado D. Jesús Carlos Espina Granda.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2017,, en el procedimiento de Juicio Verbal nº 82/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000688 /2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Claudio , debo declarar y declaro: 1.- que la finca de propiedad del demandante descrito en el hecho primero de la demanda, no se halla gravada con servidumbre de paso alguno que no sea la que consta en el título de propiedad para saca de los árboles de los demandados puedan talar en su finca, ni en favor de finca alguna propiedad de éstos, debiendo abstenerse de todo tránsito por aquella que no ser a lo autorizado por el refirmo título.

2. Que la citada finca no se halla gravada con servidumbre de acueducto o de conducción de aguas mediante tubería, a favor de finca alguna propiedad de los demandados, debiendo por ello retirar la tubería subterránea que atraviesa aquella finca y el camino de hormigón que en ella existe, dejándolo todo en el estado anterior a la obra.

3. Que los demandados deben reponer el cierre de la finca propiedad del actor, en aquellas partes en que lo hubiera retirado.

4. Que los demandados habrán de estar y pasar por los pronunciamientos anteriores.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Belarmino , y Marisol , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 688/17, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 10 de enero.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.- Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.-

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda interpuesto por don Claudio , y por lo que aquí interesa declaró que la finca rústica de su propiedad denomina 'Llosayo, La Viña, Abajo Casa y Callejón de Alvar', sita en la parroquia de San Martín del Mar (Villaviciosa), no está gravada mediante servidumbre de acueducto o de conducción de aguas mediante tubería, por lo que se condenó a los demandados, don Belarmino y doña Marisol , a la retirada de una conducción de aguas que desde la finca propiedad esta va hasta la que es propiedad de demandado, atravesando la finca del actor y en concreto por debajo de un camino de hormigón que se sitúa en esta finca, así como a reponer el cierre de la finca propiedad del actor que los mismos habría retirado para la construcción de dicha conducción, siendo estas decisiones las que son objeto de apelación por los citados demandados.



SEGUNDO .-La acción negatoria de servidumbre que se ejercita en la demanda, aunque no recogida expresamente en nuestro Código Civil, ha sido reiteradamente reconocida por nuestra jurisprudencia cuya cita resulta ociosa, y exige como presupuesto previo la prueba por el actor del dominio de la finca que se dice libre de cargas, siendo esta la única cuestión discutida en la instancia y en esta alzada. La sentencia apelada, al respecto parte de una valoración crítica de los diversos informes periciales, dando prevalencia al aportado por la demanda, y concluyendo de este modo que la tubería construida por los demandados pasa por la finca del actor.

La parte demandada cuestiona tal afirmación con base al informe pericial elaborado por el perito Sr. Jenaro , quien tras llevar a cabo un estudio de los títulos de propiedad, del catastro, tras realizar un levantamiento topográfico GPS, concluiría que a la finca del acto no le pertenecería el terreno litigioso. A estos efectos, efectivamente, está acreditado documentalmente que la finca del actor tiene su origen en una segregación de otra de mayor cabida, de cuarenta y ocho áreas de cabida, originariamente con linderos norte camino, sur Luz Cavedo, este Rosendo y Camino Servidero, y al Oeste parcelas de la misma finca adjudicadas a don Rosendo y herederos de Bárbara ; dicha finca constituiría originariamente la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 del catastro antiguo de 1956; la finca segregada actualmente de pertenencia del actor, tendría una cabida de dieciséis áreas y cuarenta centiáreas, con lindero norte camino, este más del otro compareciente ( Rosendo , de quien trae causa el demandante) y camino servidero, sur más de Luz Caveda, y oeste resto de parcela origen. Partiendo por ello de estos datos, el perito elaboró un plano topográfico de la finca que superpone la plano catastral y la las fotografías del catastro con el fin de demostrar que le finca del actor no puede ocupar la zona litigiosa.

La sentencia de la instancia niega valor probatorio a este pericia, al considerarla inexacta y carente de precisión, por cuanto la conclusión gráfica requeriría una manipulación aproximativa al no se exacta la escala horizontal que aporta el catastro, que generaría dudas, particularmente porque los linderos reales no siempre son rectos y regulares), habiendo mostrado la perito designada por el actor reparos metodológicos al afirmar que la escala de la fotografía aérea, por su antigüedad y condiciones ópticas y técnicas, solo permite valorar la exactitud de la escala en el punto central del plano, mientras que esta se distorsiona de manera creciente hasta los extremos del mismo, sin que el perito hubiese realizado la misma operación con la totalidad de la finca de origen. Se concluye de este modo que el informe aportado junto con la demanda resultaría más fundamentado y adecuado a la realidad del terreno.



TERCERO. - Pese a ello, este Tribunal no comparte las conclusiones a las que se llega en la instancia, debiendo por el contrario afirmarse que no existe una prueba concluyente que permita considerar que el terreno litigioso por el que transcurre la tubería es de partencia de la finca del actor. Con independencia de los mayores o menores reparos de tipo metodológico que pretendan hacerse al dictamen pericial, el propio perito ya aclaró en el acto de vista que no pretende realizar un deslinde de fincas, y de sus conclusiones, sea o no exactos los linderos que superpone en la fotografía catastral, lo cierto es que el mismo demuestra la imposibilidad de que dicho terreno forma parte de la finca del actor, y es que teniendo presente que la misma tiene su origen en una segregación de otra de mayor cabida, que la parte que se segrega, claramente afecta a todo el lindero norte de la misma que lo constituye el camino público, teniendo en cuenta su cabida, difícilmente cualquiera que fuera la línea separadora entre la matriz y la segregada la superficie de la finca llegaría a lugar litigioso.

También desconocemos realmente cuales son las razones en las que la perito designada por el actor se asienta para elaborar el plano que adjunta a su informe. En este sentido, no es determinante ni que la finca de la demandada aparentemente esté delimitada por postes y red de alambre como se observa en las fotografías, o que en el lindero norte de la finca de don Belarmino se aprecien muros de piedra, puesto que estos últimos como se aclaró en la vista del juicio se trata de muros de contención de tierras para evitar la caída de la misma sobre el camino de hormigón, de suerte que en todo caso tales elementos lo único que pueden demostrar es la intención de separar las respectivas fincas del camino pero ello no significa que esta sea de pertenencia del actor, y en este sentido es de advertir que se omite toda referencia a un dato que se considera fundamental, como lo es la existencia al norte del camino, de restos de un muro, en este caso no ya de contención, sino con fines delimitadores que muestran las fotografías del informe aportado con la contestación, y que no tiene otra explicación que la de servir de límite entre la finca segregada de don Claudio y el resto de la matriz.

Por último, la propia descripción de las fincas de los demandados avala la conclusión de que la zona litigiosa no es de pertenencia del demandante. En su escritura de compraventa la finca de don Belarmino figura como linde este camino y Rosendo , mientras que en la de doña Marisol , como lindero oeste figura, capilla de San Juan, camino público y Luis Alberto . Si tanto una y otra lindan con un camino, que aparentemente es el camino servidero que va desde el camino público que se sitúa al norte de la finca del actor y discurre por la linde este de dicha finca hasta confluir con el camino de hormigón litigioso, parece razonable pensar que es precisamente en la zona litigiosa donde se produce la colindancia de ambas fincas con el indicado camino.



CUARTO. - Lo expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto, por lo que, de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo.

Fallo

LA SALA ACUERDA : SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Belarmino y DOÑA Marisol , contra la sentencia de fecha seis de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa en autos de juicio verbal seguidos con el nº 82/17, la cual se revoca en parte en el sentido de dejar si efecto la declaración en ella contenida de que la finca propiedad del actor no se encuentra gravada con servidumbre de acueducto o de conducción de aguas mediante tubería, así como la condena a los demandados a la retirada de la tubería subterránea y la reposición del cierre, y en su lugar se les absuelve de dichas pretensiones, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón de la presente apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.