Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 799/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00006/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10067 41 1 2015 0003348

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000799 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000236 /2015

Recurrentes-Recurridos: Esmeralda , Erasmo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN, ELVIRA ANA MARIA MATA HIDALGO ,

Abogado: ALVARO FRANCISCO BORREGA MERA, BENIGNO ARIAS VERGEL ,

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM.- 6/2018

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 799/2017 =

Autos núm.- 236/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a diez de Enero de dos mil dieciocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Familia, Guarda y Custodia núm.- 236/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 ,siendo partes apelantes: la demandante DOÑA Esmeralda , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Fernández Fabián, y defendida por el Letrado Sr.Borrega Mera;y el demandado,DON Erasmo , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Mata Hidalgo, y defendido por el Letrado Sr.Arias Vergel.

Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 236/2015, con fecha 7 de Julio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMARla demanda formulada por representación de Dª Esmeralda contra D. Erasmo

yDISPONGOlas siguientes medidas:

La atribución a la madre de laguarda y custodiade los menores, siendo la patria potestad compartida.

Se establece el siguienterégimen de visitas:el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos, los miércoles de todas las semanas con pernocta en su casa desde la salida del colegio y/o guardería hasta el jueves cuando la madre tiene que recogerlos a la salida de los menores.

El padre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana desde las 10:00 horas del sábado y reintegrándolos el padre el lunes en el colegio donde los recogerá la madre a la salida del colegio.

En cuanto a las vacaciones deverano, se dividirán en periodos, uno desde el primer día de vacaciones a las 10:00 horas hasta el 15 de Julio a las 21:00 horas y otro, desde el 15 de Julio a esa hora hasta el 1 de Agosto, tercero, desde ese día y hora hasta el 15 de Agosto a las 21:00 horas y cuarto, desde ese día y hora hasta el 1 de Septiembre a las 21:00 horas. Teniendo en cuenta que el progenitor que disfrute el primer periodo no podrá disfrutar del segundo, siendo alternativos y en caso de discrepancia la madre elige los años pares y el padre los impares.

EnNavidadse dividirán en dos periodos, uno que va desde el primer día de las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta el día 5 de Enero a las 20:00 horas, alternándose los padres en dichos periodos. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

El día de Reyes, se dividen en dos periodos, uno, por la mañana y otro por la tarde.

Por lo que respecta a los periodos de vacaciones escolares deSemana Santase dividirán en dos periodos, alternándose los padres en los mismos: uno que va desde el día que terminen las clases escolares a las 18:00 horas hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo, desde ese momento hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo al padre le corresponderán elección los años pares y a la madre los impares.

La elección de estos periodos se acordarán entre ambos y, a falta de ese acuerdo, podrá el progenitor al que le corresponda la elección, comunicar al otro dicha elección, con un mes de antelación.

Los cumpleaños y días del padre y de la madre, ambos progenitores se comprometen a favorecer la compañía del otro progenitor con el menor en estas celebraciones. En el caso del cumpleaños del menor, el progenitor que no lo tenga bajo su guarda ese día, podrá disfrutar de su compañía durante 3 horas. A falta de acuerdo elegirá el horario el progenitor al que este derecho beneficie, siempre evitando perjudicar el horario lectivo del menor, las horas de descanso y los horarios laborales del otro progenitor y no interrumpiendo las celebraciones sociales del menor por razón de su cumpleaños.

La entrega y recogida de los menores se efectuaran mediante los propios progenitores o sus familiares directos de confianza. Si la persona que lo entrega o recoge por cualquier circunstancia es distinta de estos será informada la otra parte de este cambio, especialmente si la entrega se produce en lugar distinto al domicilio del menor.

Los progenitores podrán comunicar con sus hijos por cualquier medio oral o escrito, sin limitación de tiempo o lugar, a salvo las horas de descanso nocturno, y de actividad profesional de uno o escolar de los otros.

En cualquier caso, sea cual fuere el progenitor que, en un momento dado, tenga en su compañía al hijo común, deberán permitir y facilitar al otro la comunicación con el menor, siempre que no se pretenda establecer de forma caprichosa injustificada o fuera del horario normal.

A tal fin los progenitores se comprometen a responder las llamadas del otro para favorecer estas comunicaciones.

Ambos progenitores convienen en que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de los hijos comunes habidos en la pareja sin consentimiento expreso del otro progenitor, o en su defecto, de autorización judicial.

En caso de enfermedad de alguno de los menores, aquel de los padres en cuya compañía se encuentren se lo comunicará inmediatamente al otro.

Se establece que D. Erasmo abonará a Dª Esmeralda , en concepto de alimentos, la cantidad mensual de 150 euros, para cada uno de los hijos, cantidad que será ingresada en la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad bancaria LIBERBANK S.A., pensión cuyo importe será revisado anualmente conforme a la variación que experimente el I.P.C. u organismo e índice que, en su caso, lo sustituya. Los Siguientes gastos extraordinarios serán asumidos al 50 % por ambos progenitores, previa justificación mediante la correspondiente factura: Gastos médicos que no sean asumidos por la Seguridad Social o seguro médico privado tales como dentistas, ortodoncias, gafas, consultas médicas privadas, psicólogos, medicinas y tratamientos médicos siempre que sean necesarios y hayan sido prescritos por un médico y no obedezcan a razones de estética.

Gastos de formación y estudios tales como: libros de texto, matrículas, clases de apoyo de las asignaturas que cursen, oposiciones, haciendo constar que están becados

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las representaciones procesales de las partes demandante y demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso al recurso presentado de contrario.

TERCERO.- Las representaciones procesales de las partes demandante y demandada presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día9 de Enero de 2017, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de Dª Esmeralda , contra D. Erasmo , demanda de juicio verbal, en ejercicio de una acción de guarda y custodia y alimentos de hijos menores de edad de unión de hecho; y se dictó sentencia estimando la demanda y acordando las siguientes medidas con éste tenor literal:

'La atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, siendo la patria potestad compartida.

Se establece el siguiente régimen de visitas: el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos, los miércoles de todas las semanas con pernocta en su casa desde la salida del colegio y/o guardería hasta el jueves cuando la madre tiene que recogerlos a la salida de los menores. El padre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana desde las 10:00 horas del sábado y reintegrándolos el padre el lunes en el colegio donde los recogerá la madre a la salida del colegio.

En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán en periodos, uno desde el primer día de vacaciones a las 10:00 horas hasta el 15 de Julio a las 21:00 horas y otro, desde el 15 de Julio a esa hora hasta el 1 de Agosto, tercero, desde ese día y hora hasta el 15 de Agosto a las 21:00 horas y cuarto, desde ese día y hora hasta el 1 de Septiembre a las 21:00 horas. Teniendo en cuenta que el progenitor que disfrute el primer periodo no podrá disfrutar del segundo, siendo alternativos y en caso de discrepancia la madre elige los años pares y el padre los impares.

En Navidad se dividirán en dos periodos, uno que va desde el primer día de las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta el día 5 de Enero a las 20:00 horas, alternándose los padres en dichos periodos. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

El día de Reyes, se dividen en dos periodos, uno, por la mañana y otro por la tarde.

Por lo que respecta a los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, alternándose los padres en los mismos: uno que va desde el día que terminen las clases escolares a las 18:00 horas hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo, desde ese momento hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo al padre le corresponderán elección los años pares y a la madre los impares.

La elección de estos periodos se acordarán entre ambos y, a falta de ese acuerdo, podrá el progenitor al que le corresponda la elección, comunicar al otro dicha elección, con un mes de antelación.

Los cumpleaños y días del padre y de la madre, ambos progenitores se comprometen a favorecer la compañía del otro progenitor con el menor en estas celebraciones. En el caso del cumpleaños del menor, el progenitor que no lo tenga bajo su guarda ese día, podrá disfrutar de su compañía durante 3 horas. A falta de acuerdo elegirá el horario el progenitor al que este derecho beneficie, siempre evitando perjudicar el horario lectivo del menor, las horas de descanso y los horarios laborales del otro progenitor y no interrumpiendo las celebraciones sociales del menor por razón de su cumpleaños.

La entrega y recogida de los menores se efectuaran mediante los propios progenitores o sus familiares directos de confianza. Si la persona que lo entrega o recoge por cualquier circunstancia es distinta de estos será informada la otra parte de este cambio, especialmente si la entrega se produce en lugar distinto al domicilio del menor.

Los progenitores podrán comunicar con sus hijos por cualquier medio oral o escrito, sin limitación de tiempo o lugar, a salvo las horas de descanso nocturno, y de actividad profesional de uno o escolar de los otros.

En cualquier caso, sea cual fuere el progenitor que, en un momento dado, tenga en su compañía al hijo común, deberán permitir y facilitar al otro la comunicación con el menor, siempre que no se pretenda establecer de forma caprichosa injustificada o fuera del horario normal.

A tal fin los progenitores se comprometen a responder las llamadas del otro para favorecer estas comunicaciones.

Ambos progenitores convienen en que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de los hijos comunes habidos en la pareja sin consentimiento expreso del otro progenitor, o en su defecto, de autorización judicial.

En caso de enfermedad de alguno de los menores, aquel de los padres en cuya compañía se encuentren se lo comunicará inmediatamente al otro.

Se establece que D. Erasmo abonará a Dª Esmeralda , en concepto de alimentos, la cantidad mensual de 150 euros, para cada uno de los hijos, cantidad que será ingresada en la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad bancaria LIBERBANK S.A., pensión cuyo importe será revisado anualmente conforme a la variación que experimente el I.P.C. u organismo e índice que, en su caso, lo sustituya. Los Siguientes gastos extraordinarios serán asumidos al 50 % por ambos progenitores, previa justificación mediante la correspondiente factura: Gastos médicos que no sean asumidos por la Seguridad Social o seguro médico privado tales como dentistas, ortodoncias, gafas, consultas médicas privadas, psicólogos, medicinas y tratamientos médicos siempre que sean necesarios y hayan sido prescritos por un médico y no obedezcan a razones de estética.

Gastos de formación y estudios tales como: libros de texto, matrículas, clases de apoyo de las asignaturas que cursen, oposiciones, haciendo constar que están becados

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Disconforme D. Erasmo , se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- infracción del art. 92 del C.C y error en la valoración probatoria respecto de la medida de atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre en vez de la guarda y custodia compartida, que es la medida que procede.

2º.- infracción del art. 142 y ss. del C.C ., respecto a la pensión de alimentos para los hijos menores que, en caso de acordarse el sistema de custodia compartida por semanas, supondrá que cada progenitor sufragará los alimentos de los menores durante la permanencia de los mismos en el domicilio de dicho progenitor.

Con carácter subsidiario, para el caso de que la guardia y custodia de los menores se otorgara a la madre, error en la valoración de la prueba porque se considera ajustado a las necesidades de los menores y posibilidades del progenitor masculino, que dicha pensión sea de 100 Euros/ mensuales para cada menor, es decir, 200 Euros/mensuales para ambos.

3º.- El tercer motivo hace referencia a los gastos extraordinarios fijados en Sentencia, mostrándose discrepancia con la sentencia en cuanto a integrar dentro de dicho concepto los gastos de inicio de curso escolar y material escolar al que hace referencia la parte actora en su demanda y que recoge el Juzgador 'a quo' en Sentencia, ya que se considera que no pueden incluirse como extraordinarios en cuanto a las actividades formativas, escolares o académicas necesarias para la formación escolar o académica de los hijos, (como son los libros de texto, matrículas, etc), ya que los mismos ya se encuentran recogidos en el art. 142 del C.C . como gastos ordinarios, siempre que sean previsibles y de una periodicidad regular,

Considerando como extraordinarios, en cuanto imprevisibles y no periódicos, las clases de repaso o apoyo si existe conveniencia o necesidad de tales clases, a la vista de su trayectoria escolar y formativa, así como las actividades extraescolares si se revelan necesarias e indispensables para el desarrollo integral de los menores, así se han manifestado diferentes.

4º.- infracción del art. 94 del C.C . sobre periodos vacacionales y comunicaciones con los menores, recogido por el Juzgador 'a quo' en Sentencia, fundamento jurídico segundo.

Respecto a los periodos vacacionales, para el caso de guardia y custodia compartida semanal, Navidad, Semana Santa y Verano, se interesa por el apelante que se proceda a su adopción de la siguiente forma:

1).- El progenitor semanal no custodio podrá comunicarse con sus hijos vía telefónica o por otro medio de comunicación todos los días de esa semana que no los tenga, en horario de 19 a 20 horas en invierno y de 20 a 21 horas en verano, teniendo en cuenta la flexibilidad necesaria para la vida diaria de los menores, es decir, intentando no perturbar las actividades habituales y periodos de descanso de los menores.

2).- Cumpleaños de los menores: El día de cumpleaños de los menores, ambos progenitores repartirán la mañana y la tarde para estar ambos con los niños, desde las once de la mañana hasta las nueve de la noche, realizándose de forma alternativa cada año y siempre que las actividades escolares de éstos así lo permitan.

3).- Respecto a las vacaciones de Navidad para el año 2017 y sucesivos, se establecen dos periodos: uno desde la finalización de las clases escolares hasta el día 31 de Diciembre de 2.017 a las 11 horas a.am, y otro periodo desde el día 31 de Diciembre a las 11 horas a.m. hasta el día 5 de Enero. En cuanto al día de Reyes pasarán con el progenitor con el que se encuentren en cada momento hasta las 14,00 horas, recogiéndola el otro progenitor en el domicilio donde se encuentren y reintegrándolos, a las 21 horas del mismo día, respecto al resto de los años se realizará de forma alternativa entre los progenitores. En dicho periodo vacacional procederá a elegir los años pares el padre y los impares la madre.

4).- En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa se distribuirá por mitad entre los progenitores, comenzando la elección los años pares el padre y los impares la madre.

5).- Respecto a las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas, repartidas en dos quincenas, la primera de Julio y la primera de Agosto, alternándose por años con la segunda de Julio y Agosto, comenzando la elección los años pares el padre y los impares la madre. También, respecto a los días de Junio, comprendidos desde la terminación de las clases hasta el mes de Julio se unirán referidos días a la primera quincena de Julio, y por otro lado, los días del mes de Septiembre hasta el inicio de las clases se unirán a la segunda quincena de Agosto.

6).- Durante los periodos vacacionales establecidos anteriormente, 2 a 4 se interrumpirán las estancias semanales de la guardia y custodia compartida.

7) En cualquier caso, podrán realizar puntualmente las recogidas y entregas de los hijos, una persona designada por el padre o la madre a tal fin, del entorno familiar y con la que los menores mantengan lazos afectivos.

La apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron a este recurso.

Por su parte, Dª Esmeralda , formulo a su vez recurso de apelación contra la sentencia, en lo que se refiere a la atribución al padre de un derecho de visitas respecto de sus hijos 'todos' los fines de semana, lo que no es procedente pues impide a la madre estar tiempo de ocio con sus hijos.

RECURSO DE D. Erasmo

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo, referente a la opción entre la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre que se adopta en la sentencia y el régimen de guarda y custodia compartida que propone el apelante, debemos en primer lugar poner de manifiesto que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia , de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena Â?cognitioÂ? de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

El artículo 92 del Código Civil establece en los extremos que nos interesan que «1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez cuando daba adoptar cualquier medida sobre la custodia, e! cuidado y la educación de los hijos menores, velará por e! cumplimiento de su derecho a ser oídos. (..) 5. Se acortará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7 No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe 'favorable' del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Conviene precisar que el inciso «favorable» contenido en el apartado 8.° de este precepto, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 , al considerar que es contrario a los arts. 24 , 34 y 117 de la Constitución Española . Tal y como señala dicha sentencia, 'no se puede dudar de que el número 8 del art. 92 del Código civil es una norma de carácter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (número 5 de ese mismo a 92), de modo que cuando no exista dicho consenso únicamente podrá imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la petición de un progenitor, el informe del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del a 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposición de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos -como se ha dicho- es que medie solicitud de uno de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar, que el Ministerio público informe favorablemente respecto de la adecuación de la medida solicitada para la correcta protección del interés superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposición judicial de la guarda conjunta con oposición de un progenitor (habiendo declarado el Tribunal en esa misma sentencia la inconstitucionalidad de la expresión 'favorable') El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el interés del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuación de los poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas medidas conduzcan al bienestar y protección integral de los hijos'.

En cuanto a este último requisito, el del interés del menor, y como en la misma sentencia destaca el Tribunal Constitucional, se recuerda que 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo , FJ 5 ;124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio , FJ 2 , 71/2004, de 19 abril FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los desechas de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés do los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.'

Con la introducción de estos tres requisitos se establecen concretas garantías, que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del interés del menor, como señala el propio TC.

En cuanto a la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8 del artículo 92, debe interpretarse, conforme establece el TS - sentencia 22 de julio de 2011 -, en los términos del precepto, que viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordada. Quiérase decir que no expresa el precepto un criterio de disfavor acerca de la guarda y custodia compartida o de excepcionalidad respecto de la guarda custodia concedida a uno solo de los progenitores. Es más, la guarda y custodia compartida es beneficiosa y debería ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el interés del menor sino conveniente para el mismo.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales (7 julio de 2011, de 21 febrero de 2011 y 10-12-12).

Los requisitos que el Alto Tribunal ha venido señalando para acordar la guarda y custodia compartida son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

Estas posiciones se han consolidado en la más reciente Jurisprudencia del Alto Tribunal, contenida en las STS de 25 y 29 de noviembre 2013 . En efecto, en la sentencia de 25 de noviembre de 2013 se analiza la cuestión desde la perspectiva de una pretensión modificadora de medidas que está fundada, única y exclusivamente, en la consolidación de la doctrina favorable a la guarda y custodia compartida, sin fundarse en alteración circunstancial alguna que justifique la modificación pretendida. Precisamente la falta de basamento de la pretensión en un cambio fáctico circunstancial, es lo que conduce a la Audiencia de Orense a rechazar la demanda. Pues bien, esta sentencia del TS abre una vía para la formulación de incidentes de modificación de medidas con finalidad de sustituir las guardas y custodias conferidas a uno solo de los progenitores por la guarda y custodia compartida, sin necesidad de encontrar un acomodo de la pretensión modificadora en un cambio circunstancial de los hechos que se tuvieron en cuenta al adoptar la medida aunque, naturalmente, eso no significa que no deban concurrir los requisitos que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña para otorgar esta guarda y custodia compartida.

La sentencia de 29 de noviembre de 2013 tiene el valor de reforzar la doctrina del Alto Tribunal antes expuesta, profundizando, sobre todo, en el análisis de los criterios de ordinario esgrimidos por algunas Audiencias Provinciales, para justificar la denegación de la guarda y custodia compartida. En este sentido y en primer lugar incide en que las malas relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, teniendo sólo trascendencia a estos efectos cuando perjudiquen al interés del menor, perjuicios que se concretan en esta sentencia en aquellos supuestos 'de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento'. No quiere con ello decir el Alto Tribunal que solamente ese supuesto sea el que permita justificar la denegación de la guarda y custodia compartida, pero sí pone de manifiesto la necesidad de que tales malas relaciones influyan de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés del menor. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que la 'genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' , no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores'.

Por otro lado, la sentencia indica que el hecho de que el régimen de guarda y custodia conferido a uno solo de los progenitores haya funcionado correctamente, no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, lo que propone una concepción dinámica de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales que atienda al propio desarrollo de los hijos, interpretación que también va a favorecer la modificación de las medidas en pro de la guarda y custodia compartida.

En último lugar, se hace referencia en la sentencia a la crítica que el órgano de apelación realiza al sistema de guarda y custodia compartida por anualidades. Indica el Tribunal que, ciertamente, la medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de ejercicio y ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, teniendo en cuenta el aspecto económico, personal, psicológico, emocional y social. Las afirmaciones de la sentencia son muy interesantes para comprender que el sistema de guarda y custodia compartida debe estar sustentado en bases claras, muy ligadas a las propias necesidades de los progenitores y de sus hijos y su entorno personal y social. Sin embargo, en el caso concreto el Tribunal pone de manifiesto que la opción por la alternancia prolongada -anual- no está proscrita en el ordenamiento español, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores siendo, en todo caso, medidas subsidiarias a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. El Tribunal Supremo quiere huir de planteamientos rígidos en la planificación o sistema de guarda y custodia compartida y por eso se niega a considerar apropiado o inapropiado un régimen de estancias anuales per se, incidiendo en que en todo caso lo preferible es que sean los propios progenitores los que articulen el mejor sistema de guarda y custodia compartida porque conocen mejor la realidad de sus hijos. En definitiva la sentencia introduce el criterio de la aconsejable planificación del régimen de custodia compartida y señala que en todo caso deben ser los padres, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas, los que regulen esta materia.

La doctrina del Alto Tribunal ha seguido por ese camino en las sentencias posteriores. Así va la reciente sentencia de 9 de septiembre de 2015 ha recopilado esa doctrina, sosteniendo que 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, Rec.1937/2013 ).

Por su parte, la consolidación de la guarda y custodia compartida como el sistema «normal e incluso deseable» se intensifica en la sentencia de 29 de marzo de 2016 .

En todo caso, está claro que el criterio del principio fundamental a la hora de adoptar esta trascendental medida los procesos matrimoniales es el del 'interés del menor', muy por encima de todos los demás intereses en juego. En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio , FJ 2, 71/2004, de 19 abril FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los desechas de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés do los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.'

En el presente caso, la juez a quo argumenta para defender la tesis de la guarda y custodia exclusiva para la madre, que en el informe psicosocial de fecha 20 de julio de 2016, se hace constar que 'si bien los dos progenitores podrían desempeñar de un modo adecuado las funciones inherentes a la custodia, en el momento actual consideramos que la alternativa de custodia materna está más ajustada a las necesidades de los menores...'.

Sin embargo, entendemos que la Juez a quo debio adentrarse en el estudio de las razones esgrimidas en el informe pericial para sustentar aquella conclusión y decidir, así, si la misma estaba plenamente justificada. Pues bien, si realizamos ese estudio, podremos concluir que en el informe pericial se constató que durante la convivencia entre los litigantes ambos realizaron un ejercicio adecuado de las relaciones parentales, por más que el rol materno se inclinara más al cuidado de los hijos y el paterno al ámbito laboral. Por su parte, tras la ruptura se destaca que existe un contacto regular y normalizado del padre con los hijos.

Por otro lado, se afirma que no se observa en los progenitores ninguna limitación para el ejercicio correcto del rol parental, teniendo capacidades y habilidades parentales adecuadas a tal fin. Por su parte, los padres han logrado mantener a los menores alejados del conflicto entre los progenitores.

La decisión del equipo para desechar la guarda y custodia compartida estriba en el horario laboral del padre (de mañana y de tarde -excepto en verano que es solo de mañana) frente a la total disponibilidad de la madre y, el criterio de estabilidad, al haber estado hasta el momento del informe los niños con la madre.

Pues bien, expuestos los argumentos que sustentan la decisión del equipo psicosocial y aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, entendemos que la conclusión a la que llega el equipo y a la que se acoge la Juez a quo no es correcta.

Como ya hemos expuesto en alguna ocasión - así, en la sentencia de 15 de noviembre de 2016 -, el ejercicio de la actividad laboral por un progenitor no constituye impedimento alguno para el desarrollo de la guarda y custodia compartida por tal progenitor, a salvo de que concurra un factor que influya negativamente en el bienestar, interés y formación integral del deudor. Además, en el periodo semanal en que corresponda a ese progenitor, en este caso el padre, la custodia de los hijos, puede naturalmente contar con el apoyo de la familia paterna, ello al margen del tiempo en que los menores asistan al centro docente donde cursen sus estudios, dado que se encuentran en edad escolar -7 y 6 años-. Por otro lado, también la madre ha desempeñado con relativa continuidad actividad laboral, sin que ello haya sido impedimento para atender y cuidar a sus hijos.En definitiva, si los padres hoy en día pueden cuidar de sus hijos perfectamente, aun cuando ambos trabajen constante la convivencia, no se entiende porque razón no pueden hacerlo tras la crisis de pareja o conyugal.

Por último, es preciso destacar las especialmente buenas condiciones de los padres para ejercer la guarda y custodia, que ya han sido referidas por remisión al informe pericial y la ausencia de conflictos entre ellos que afecten a los menores.

Por último el hecho de que el régimen fáctico de guarda ejercido hasta ahora por la madre haya funcionado correctamente, no es, como vimos sostuvo el Tribunal Supremo, especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, lo que propone una concepción dinámica de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales que atienda al propio desarrollo de los hijos.

Por todo ello, este motivo debe aceptarse y así modificar el régimen de guarda exclusiva de custodia para la madre por un régimen de custodia semanal, que comenzara los lunes al momento de recoger a los niños cuando finalice su actividad escolar o, en su defecto si no hubiere, recogiéndoles a las 16 horas del domicilio del progenitor que ejerza en ese momento la custodia y devolverlos al lunes siguiente dejándolos en el centro escolar o al progenitor que vaya a ejercer el siguiente periodo de custodia que irá buscarlos al domicilio del otro a las 10 horas.

TERCERO.-Recordamos que en el siguiente motivo se invoca la infracción del art. 142 y ss. del C.C ., respecto a la pensión de alimentos para los hijos menores que, en caso de acordarse el sistema de custodia compartida por semanas, supondrá que cada progenitor sufragará los alimentos de los menores durante la permanencia de los mismos en el domicilio de dicho progenitor.

Con carácter subsidiario, para el caso de que la guardia y custodia de los menores se otorgara a la madre, error en la valoración de la prueba porque se considera ajustado a las necesidades de los menores y posibilidades del progenitor masculino, que dicha pensión sea de 100 Euros/ mensuales para cada menor, es decir, 200 Euros/mensuales para ambos.

Pues bien, habiéndose operado el cambio a la guarda y custodia compartida, cada progenitor sufragará los alimentos de los menores durante la permanencia de los mismos en el domicilio de dicho progenitor. Es preciso significar la situación económica de los progenitores. El padre percibe un sueldo aproximado de 1000 € mensuales. La madre ha trabajado hasta hace poco, aportando en diligencias finales las nóminas correspondientes, aunque ahora se encuentra en el paro, cobrando baja maternal por importe de 500 € y una ayuda por cada hijo de 72 euros cada trimestre. En estas circunstancias de cierta desproporción, entendemos que el padre ha de satisfacer una cantidad de 75 euros al mes en concepto de alimentos para los cada uno de los hijos (150 € en total) a la madre para compensar esa desproporción de ingresos, más allá de su obligación alimenticia en el periodo en que sus hijos están con él.

CUARTO.-El tercer motivo hace referencia a los gastos extraordinarios fijados en Sentencia, mostrándose discrepancia con la sentencia en cuanto a integrar dentro de dicho concepto los gastos de inicio de curso escolar y material escolar al que hace referencia la parte actora en su demanda y que recoge el Juzgador 'a quo' en Sentencia, ya que consideramos que no pueden incluirse como extraordinarios en cuanto a las actividades formativas, escolares o académicas necesarias para la formación escolar o académica de los hijos, (como son los libros de texto, matrículas, etc), ya que los mismos ya se encuentran recogidos en el art. 142 del C.C . como gastos ordinarios, siempre que sean previsibles y de una periodicidad regular,

Considerando como extraordinarios, en cuanto imprevisibles y no periódicos, las clases de repaso o apoyo si existe conveniencia o necesidad detales clases, a la vista de su trayectoria escolar y formativa, así como las actividades extraescolares si se revelan necesarias e indispensables para el desarrollo integral de los menores, así se han manifestado diferentes.

Pues bien, debemos comenzar por afirmar que como ha venido reiterando esta Audiencia Provincial que ' el concepto de 'gastos extraordinarios' es, en rigor, distinto al de 'alimentos' en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación y, de hecho, la práctica totalidad de las Resoluciones Judiciales Matrimoniales contemplan en concreto este concepto y -también habitualmente- la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos, bien por mitad o por iguales partes, o bien en proporción a la capacidad económica de cada cónyuge. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos en proporción a su capacidad económica porque constituye una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta Justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario -o proporcional- de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos habidos en el matrimonio ( SAP Cáceres de 12 de enero de 2012 ).

Para que un gasto pueda ser calificado de gastos extraordinario debe contener los siguientes requisitos:

1º.- Carácter necesario.- Que sea un gasto que ha de cubrirse económicamente en orden al cuidado, desarrollo y formación del alimentista; en contraposición a lo superfluo o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

2º.-Falta de periodicidad. Es decir que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

3º.- Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de previsiones inusuales.

4º.- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

5º.- No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.

No compartimos el criterio de la Juez a quo de la lista de lo que son o no gastos extraordinarios, cuestión que irán resolviendo los cónyuges a partir de sus notas características y en su defecto el Juez a través de la via del art. 776.4 de la LEC . Tampoco la condición de la previa presentación de factura, que en ocasiones será muy difícil o imposible por razones temporales

Entrando ya en el análisis de la cuestión referente a si los generados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios, en cuanto gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos así lo señala la STS de fecha 15 de octubre de 2014 , de donde resulta que quedarían fuera del concepto de gasto extraordinario.

En efecto, la STS de 15 de octubre de 2014 se establece que 'los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos e incluidos por tanto en el concepto legal de alimentos'

Posteriormente, en la STS 21 de septiembre de 2016 se indica que: «Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos... Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto».

En base a lo declarado debemos estimar el motivo de casación y asumiendo la instancia, debemos declarar que los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gatos de inicio del curso escolar.'

Pues bien, es lo cierto que en este caso contemplamos dicho prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar en la pensión alimenticia establecida y en el deber alimenticio de ambos progenitores, por lo que en este punto se estima el recurso, si bien que concretados dichos gastos a los del comienzo del curso escolar.

QUINTO.-El cuarto y último motivo, recoge una discrepancia con el régimen de visitas, derivada de la necesidad de adoptar un régimen de guarda y custodia compartida.

Se dice en concreto, respecto a los periodos vacacionales, para el caso de guardia y custodia compartida semanal, Navidad, Semana Santa y Verano, que se proceda a su adopción de la siguiente forma:

1).- El progenitor semanal no custodio podrá comunicarse con sus hijos vía telefónica o por otro medio de comunicación todos los días de esa semana que no los tenga, en horario de 19 a 20 horas en invierno y de 20 a 21 horas en verano, teniendo en cuenta la flexibilidad necesaria para la vida diaria de los menores, es decir, intentando no perturbar las actividades habituales y periodos de descanso de los menores.

Más allá de estar de acuerdo en permitir esa comunicación, no consideramos oportuno encorsetarla en el rígido sistema propuesto. Los padres podrán comunicar con sus hijos telefónicamente siempre que no altere su régimen de vida sin necesidad de mas concreción.

2).- Cumpleaños de los menores: El día de cumpleaños de los menores, ambos progenitores repartirán la mañana y la tarde para estar ambos con los niños, desde las once de la mañana hasta las nueve de la noche, realizándose de forma alternativa cada año y siempre que las actividades escolares de éstos así lo permitan.

3).- Respecto a las vacaciones de Navidad para el año 2017 y sucesivos, se establecen dos periodos: uno desde la finalización de las clases escolares hasta el día 31 de Diciembre de 2.017 a las 11 horas a.am, y otro periodo desde el día 31 de Diciembre a las 11 horas a.m. hasta el día 5 de Enero. En cuanto al día de Reyes pasarán con el progenitor con el que se encuentren en cada momento hasta las 14,00 horas, recogiéndola el otro progenitor en el domicilio donde se encuentren y reintegrándolos, a las 21 horas del mismo día, respecto al resto de los años se realizará de forma alternativa entre los progenitores. En dicho periodo vacacional procederá a elegir los años pares el padre y los impares la madre.

4).- En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa se distribuirá por mitad entre los progenitores, comenzando la elección los años pares el padre y los impares la madre.

5).- Respecto a las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas, repartidas en dos quincenas, la primera de Julio y la primera de Agosto, alternándose por años con la segunda de Julio y Agosto, comenzando la elección los años pares el padre y los impares la madre. También, respecto a los días de Junio, comprendidos desde la terminación de las clases hasta el mes de Julio se unirán referidos días a la primera quincena de Julio, y por otro lado, los días del mes de Septiembre hasta el inicio de las clases se unirán a la segunda quincena de Agosto.

6).- Durante los periodos vacacionales establecidos anteriormente, 2 a 4 se interrumpirán las estancias semanales de la guardia y custodia compartida.

7) En cualquier caso, podrán realizar puntualmente las recogidas y entregas de los hijos, una persona designada por el padre o la madre a tal fin, del entorno familiar y con la que los menores mantengan lazos afectivos.

Todas estas previsiones se consideran razonables y se aceptan por la Sala. Se establece además un sistema de visita intersemanal para el progenitor que en cada semana no tenga a los hijos, que se desarrollará los miércoles de desde la salida del colegio y/o guardería hasta las 20 horas, que lo reintegrara al domicilio del progenitor que este ejerciendo la custodia.

RECURSO DE Dª Esmeralda

SEXTO.En cuanto al recurso de Dª Esmeralda , en relación a la atribución al padre de un derecho de visitas respecto de sus hijos 'todos' los fines de semana, se desestima porque no entramos en el por cuanto la decisión de la guarda y custodia compartida lo hace innecesario.

SEPTIMO.-De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , y al tratarse de un proceso de familia, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Erasmo y se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Esmeralda contra la sentencia núm. 103/17 de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en autos núm. 236/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemosREVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución y, en su lugar, acordamos las siguientes medidas:

1ª.- Se otorga a los padres la guarda y custodia compartida de sus hijos por semanas, con patria potestad compartida. Cada periodo comenzará los lunes al momento de recoger a los niños cuando finalice su actividad escolar o, en su defecto si no hubiere, recogiéndoles a las 16 horas del domicilio del progenitor que ejerza en ese momento la custodia y devolverlos al lunes siguiente dejándolos en el centro escolar o, si no fuere lectivo, al progenitor que vaya a ejercer el siguiente periodo de custodia que irá buscarlos al domicilio del otro a las 10 horas.

2ª.- Se establece un sistema de visita intersemanal para el progenitor que en cada semana no tenga a los hijos, que se desarrollará los miércoles desde la salida del colegio y/o guardería hasta las 20 horas, que lo reintegrara al domicilio del progenitor que este ejerciendo la custodia.

También en cuanto al derecho de visitas se acuerda lo siguiente:

-Cumpleaños de los menores: El día de cumpleaños de los menores, ambos progenitores repartirán la mañana y la tarde para estar ambos con los niños, desde las once de la mañana hasta las nueve de la noche, realizándose de forma alternativa cada año y siempre que las actividades escolares de éstos así lo permitan.

- Respecto a las vacaciones de Navidad, se establecen dos periodos: uno desde la finalización de las clases escolares hasta el día 31 de Diciembre de 2.017 a las 11 horas a.am, y otro periodo desde el día 31 de Diciembre a las 11 horas a.m. hasta el día 5 de Enero. En cuanto al día de Reyes pasarán con el progenitor con el que se encuentren en cada momento hasta las 14,00 horas, recogiéndola el otro progenitor en el domicilio donde se encuentren y reintegrándolos, a las 21 horas del mismo día, respecto al resto de los años se realizará de forma alternativa entre los progenitores. En dicho periodo vacacional procederá a elegir los años pares el padre y los impares la madre.

- En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa se distribuirá por mitad entre los progenitores, comenzando la elección los años pares el padre y los impares la madre.

- Respecto a las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas, repartidas en dos quincenas, la primera de Julio y la primera de Agosto, alternándose por años con la segunda de Julio y Agosto, comenzando la elección los años pares el padre y los impares la madre. También, respecto a los días de Junio, comprendidos desde la terminación de las clases hasta el mes de Julio se unirán referidos días a la primera quincena de Julio, y por otro lado, los días del mes de Septiembre hasta el inicio de las clases se unirán a la segunda quincena de Agosto.

- Durante los periodos vacacionales establecidos anteriormente, 2 a 4 se interrumpirán las estancias semanales de la guardia y custodia compartida.

-En cualquier caso, podrán realizar puntualmente las recogidas y entregas de los hijos, una persona designada por el padre o la madre a tal fin, del entorno familiar y con la que los menores mantengan lazos afectivos.

3º.- Se establece que cada progenitor contribuirá a alimentar a sus hijos en los periodos de custodia y además D. Erasmo abonará a Dª Esmeralda , en concepto de alimentos, la cantidad mensual de 75 euros, para cada uno de los hijos, cantidad que será ingresada en la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad bancaria LIBERBANK S.A., pensión cuyo importe será revisado anualmente conforme a la variación que experimente el I.P.C. u organismo e índice que, en su caso, lo sustituya.

4º.- Los gastos extraordinarios serán asumidos al 50 % por ambos progenitores.

Los gastos de formación del comienzo de cada curso escolar son gastos ordinarios y están ya incluidos en la prestación alimenticia,

Y todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./