Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 559/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0126024
Recurso de Apelación 559/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 761/2016
APELANTE: BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADO: D./Dña. Cayetano y D./Dña. Andrea
PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
761/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid a instancia de BANKIA, S.A.U. apelante -
demandada, representada por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE contra Dña. Andrea y D.
Cayetano apelados - demandantes, representados por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 17/05/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Don Cayetano y Doña Andrea frente a Bankia SA, declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes a que se refiere la demanda, así como la nulidad e ineficacia del canje de por acciones de Bankia de 22 de mayo de 2013, y condeno a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 20.000 euros, de la que se deducirá la rentabilidad bruta percibida, 3.854,80 euros, en ambos casos con los intereses legales desde la fecha de la inversión o los abonos hasta la presente resolución y los intereses de la mora procesal a partir de esta, con restitución a la demandada de las acciones canjeadas una vez satisfechas las responsabilidades pecuniarias, y con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en los términos de la presente.


PRIMERO.- En la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones DON Cayetano y DOÑA Andrea , solicitaban se declare la nulidad, por error en el consentimiento, de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 27 de mayo de 2.009, así como la siguiente adquisición de un total de 200 participaciones preferentes por un total de 20.000 euros, con la correspondiente restitución recíproca.

Subsidiariamente solicitaba se declare la anulabilidad de las mismas órdenes de suscripción bien por error o vicio en el consentimiento, por infracción de normas imperativas aplicables al caso. También solicitaba subsidiariamente se declare la resolución de las referidas órdenes y por último también con carácter subsidiario se declare la nulidad de dichas suscripciones por la utilización de cláusulas abusivas.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando la excepción de caducidad de la acción y en cuanto al fondo, sostuvo haber dado cumplimiento a las obligaciones que le eran exigibles, facilitando información suficiente sobre el producto, de manera que el adquirente conocía el producto, su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes al mismo habiendo percibido los intereses derivados de la inversión.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, así como la nulidad e ineficacia del canje de acciones de Bankia de fecha 23 de mayo de 2.013.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada en cuyo escrito de interposición, tras exponer las pretensiones de las partes en primera instancia y señalar que la acción realmente ejercitada debe incardinarse en la anulabilidad por vicio del consentimiento, limitó el motivo de impugnación a la desestimación que se hace en la demanda de primera instancia de la excepción de caducidad. Sostiene en esencia, que conforme a la reciente doctrina del Tribunal Supremo dictada en procedimientos similares al presente, el plazo de caducidad previsto en el artículo 1.301 del cc debe comenzar a contarse, sino desde que ocurrieron hechos notorios o relevantes, tales como la reformulación de cuentas de BANKIA que se produjo el 25 de mayo de 2.012, desde que se abonó el último cupón de participaciones preferentes, que ocurrió en abril de 2.012 o desde que el BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO DE EMPRESA, puso en conocimiento como hecho relevante, que se cancelaba el abono de los intereses, lo que ocurrió el 1 de junio de 2.012.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Es cierto que la acción de anulabilidad, es la realmente ejercitada por los demandante, a pesar de que en el primer apartado del suplico solicite la nulidad radical de las órdenes de suscripción y en consecuencia la caducidad alegada por la entidad demandada debe ser analizada, teniendo en cuenta esa acción de anulabilidad y aunque en la sentencia apelada se rechaza dicha excepción en primer lugar, señalando que la acción de nulidad absoluta es insubsanable, a continuación analiza la caducidad de la acción de anulabilidad por estar viciado el consentimiento y dicha decisión de desestimar la caducidad de dicha acción de anulabilidad está correctamente adoptada y por tanto debe mantenerse.

Dicha excepción ha sido objeto de análisis y decisión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero la aplicación de dicha doctrina al supuesto aquí analizado, no puede hacerse en la forma pretendida por la apelante, sino en la forma que se hace en la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de julio de 2.017 (rec 362/15 ) señala al respecto: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente: «[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. » Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En la misma sentencia, al aplicar dicha doctrina al caso concreto allí analizado, referido también a compras de participaciones preferentes, claramente estableció que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de la entidad bancaria, lo que respecto de BANKIA, no se discute ocurrió en el año 2.013.

En consecuencia, habiéndose presentado la demanda origen de este procedimiento el 14 de julio de 2.016 la acción de anulabilidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no se encontraba caducada.

Siendo ello así, los hechos relevantes que pone de manifiesto la entidad apelante, suspensión de percepción de cupones, reformulación de cuentas de BANKIA o comunicación oficial de cancelación de abonos, no pueden tomarse en consideración como fecha de inicio del plazo de caducidad, por cuanto lo que la jurisprudencia exige para ello, es que quien alega el vicio error haya podido comprender realmente las características y riesgo del producto adquirido, no simplemente que haya tenido un conocimiento de las dificultades económicas por las que pudiera atravesar la entidad con la que concertó el producto.

Lo indicado no hace necesario pronunciarse respecto de la caducidad de las demás acciones ejercitadas con carácter subsidiario, acción de resolución contractual ejercitada con carácter subsidiario, sin perjuicio de que consideremos adecuado poner de manifiesto lo que señala la STS 13 de septiembre de 2017 (rec.

242/15 ), en el sentido de que las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

No formulándose motivo de impugnación respecto de la cuestión de fondo discutida y encontrando ajustada a derecho la decisión adoptada, de declarar la nulidad de las órdenes de suscripción concertadas entre las partes, por existir vicio en el consentimiento prestado, debido a la insuficiente e incorrecta información facilitada, la sentencia debe ser confirmada en esta segunda instancia y desestimarse el recurso el recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la LOPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 761/2.016, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.